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关于以贷还贷的问题关于以贷还贷的问题 曹士兵 以贷还贷在当前金融机构的贷款业务中是非常常见的现象。对此问题，我庭专门进行了讨论。在这里，主要涉及三个问题：一是对以贷还贷的认定问题，二是以贷还贷的效力的认定问题，三是以贷还贷的保证人是否应当承担保证责任的问题。下面进行具体分析： 一、关于对以贷还贷的认定 对以贷还贷的认定，我们认为以贷还贷是指金融机构与借款人约定以新贷款还旧贷款的行为。以贷还贷属于民事行为。因而，认定金融机构与借款人是否在搞以贷还贷，不仅要查明客观上借款人有将新贷还旧贷的行为，而且，还应当查明金融机构与借款人之间主观上有以贷还贷的共同意思表示或者意思联络。两者应当缺一不可。从司法实践看，借款人以新还旧贷款的行为较为明显，查证起来也比较简单，一般争议不大。但要证明金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同意思表示，却并不容易。因为，意思表示在双方没有以明示的方式表现出来的情况下，很难证明。如果金融机构与借款人在贷款合同上写明是以贷还贷的，共同的意思表示昭然若揭，查证起来当然没有问题。但这种在合同中写明以贷还贷的情况虽然有，却极少，因此，在没有证据证明共同的意思表示的情况下，允许使用推定的方法。根据从实践中总结的经验，可以根据以下具体情况推定金融机构与借款人之间有以贷还贷的共同的意思表示：一是款项根本没有贷出，只是更换贷款凭证的，二是借款人短时间内归还贷款的，三是新贷款恰好是旧贷款本息相加之和，借款人又在较短的时间内归还贷款的。 金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示是以贷还贷成立的必要条件，因此，要避免简单将以下两种情况作为以贷还贷处理：一是借款人单方面决定将借款偿还旧贷款的，二是金融机构单方面决定扣收借款人的借款还贷的。如果无法查明金融机构与借款人之间以贷还贷的共同意思表示，又不能进行推定的，不能作以贷还贷处理。 二、关于以贷还贷的效力 以贷还贷行为的效力问题是金融机构和借款人普遍关心的问题，因为它不仅影响到以贷还贷主合同的效力，还影响到对以贷还贷的担保合同的效力。对以贷还贷如何认定，讨论中存在不同意见：多数意见认为，我国现行法律、行政法规对以贷还贷行为没有限制，目前也没有事实证明以贷还贷有社会危害性，如果以贷还贷确属当事人真实意思表示的话，应当认定为有效。况且，以贷还贷现象非常普遍，各个专业银行都或明或暗地在搞以贷还贷，如果认定无效，打击面会太大，社会效果也不好。作为金融主管机关的中国人民银行也有意见认为，以贷还贷是流动资金使用的方式之一。少数意见认为，以贷还贷不是真实的贷款，有规避国家关于贷款规模限制的可能，与贷款通则的精神相违背，应当认定为无效。中国人民银行作为主管机关，对金融界广泛存在以贷还贷先行也没有以中国人民银行的名义正式发文加以肯定，只是人民银行下面的部门有书面意见肯定以贷还贷，不能代表人民银行的意见。但是，我们还是同意多数意见认定以贷还贷的行为有效。 三、以贷还贷对保证的影响 在确定了主合同是以贷还贷后，就涉及到保证人承担责任的问题，在研究中我们认为，由于以贷还贷使得原来没有担保的债权变成了有担保的债权，原来的债权可能是个死帐，所以，要考虑到保护担保人的利益。从讨论总结的情况分析，对以贷还贷的保证责任可以区别以下情况分别处理： 在旧贷与新贷均有保证人，且保证人为同一人的情况下，保证人原则上应当承担保证责任。在审判实践中，有的法院在判决中认定，对前一份借款合同因贷款人已经用新贷款还了旧贷，因而，保证人对旧贷已经免除了保证责任，对后一份借款合同因属于债权人与债务人合意以贷还贷，保证人在不知情的情况下出具的保证，双方改变了贷款的实际用途，损害了保证人的利益，因而保证人对新贷款也免除保证责任。我们认为，这样认定是不合适的，原因是，在新贷和旧贷是同一个保证人的情况下，由于债务人用新贷款还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的保证责任，保证人承担的风险和责任就只是针对新贷款的，较之债务人按照实际贷款用途使用新贷款产生对保证人的风险和责任要小。比如，债务人按照实际贷款用途使用新贷，而不是以贷还贷，如资金不能收回，则旧债未了又出新债，保证人要承担对旧贷和新贷两笔贷款的保证责任。由此，改变贷款用途以贷还贷的，对保证人的不利影响很小，因而，保证人无论是否知晓债权人与债务人搞以贷还贷，均应承担对后一份贷款的保证责任。从公平的角度看，对保证人也不会有什么不公平的结果。 在旧贷没有担保或旧贷与新贷的保证人不是同一人的情况下，新贷的保证人如果不知道主合同双方当事人在搞以贷还贷的，应当按照担保法第三十条第一项关于骗保的规定，免除保证人的保证责任。因为，在这种情况下的以贷还贷，不仅是债权人与债务人串通实际变更主合同的贷款用途，未征得保证人的同意，而且，保证人承担保证的可能是一笔死帐。原来就不能收回了，还让保证人出具保证，明显对保证人不公。让保证人在这种情况下还要承担保证责任，有违民法上的公平原则。 如果主合同写明是以贷还贷的，或者金融机构、债务人能够提供证据证明保证人知道以贷还贷的事实还提供担保的，保证人仍然要承担保证责任。 主合同确属以贷还贷的，对于如何证明保证人知道或不知道主合同以贷还贷的举证责任问题，讨论中认为：保证人主张不知道主合同双方在搞以贷还贷的，应当举证。保证人的举证责任就是举主合同这个书证，因为主合同没有写明以贷还贷，因而，保证人不知。如果金融机构或债务人主张保证人知道以贷还贷的情况并提供保证的，应当由金融机构或债务人举证。如有一起案件，债权人、债务人、保证人对以贷还贷在贷款前就开会作过协商，有会议纪要，三方都有签字。这个纪要就是一个有效证据。如果金融机构或债务人不能对自己的主张举证的，应当认定保证人不知主合同以贷还贷的事实。 (原载经济审判指导与参考第一卷)