中国公司法中的中小股东保护制度.docx

中国公司法中的中小股东保护制度中国公司法中的中小股东保护制度中国公司法中的中小股东保护制度 接下来，第二个方面，我们来看一下中国公司法的情况。应该说，以往我们的公司法在中小股东保护的问题上做得不够。我们检索了原来九三年公司法的条文。涉及到中小股东利益保护的条款大概就是两三条。小股东的临时股东大会召集权，即召开临时股东大会的权利。还有个什么权利，我记不太清了，大概是有三条，算的上是中小股东的保护。而国外的公司立法，有很多为此建立的规则和制度，我们存在着明显的缺陷。因此，本次公司法修改的一个重点就是加强、完善对中小股东保护的制度，这就形成了一系列新的制度和规则。特别是股东权益的诉讼，很多就是涉及到中小股东保护的问题。这里我不需要太多的重复，但我想列一下，新公司法当中特别设给中小股东保护的制度和规则有哪一些，有些没讲过的话，我可以稍微说明一下。 1、少数股东股东大会的请求权、召集权与主持权 比如说第一个规定，少数股东股东大会的请求权、召集权与主持权。这是规定在公司法的一百零一条。一百零一条第三项规定，有下列情形之一的，股东大会应该召开，就是单独或者合计持有公司百分之十以上股权的股东请求的时候，公司就应该召开股东会。这个比例是多少？拥有百分之十的股权，而且这个百分之十可以是单独的也可以是合计的持有。另外还有一个是在一百零三条，一百零三条当中规定了股东的提案权。一百零三条的第二款规定，单独或者合计持有公司百分之三以上股份的股东，可以提出临时提案并提交董事会，这叫提案权。一百零二条又进一步规定了少数股东的召集权和主持权，这都是第二款的规定。董事会不能履行或者不履行召集股东大会会议之责的，监事会应当及时召集和主持。监事会不召集和主持的，单独或者合计持有百分之十以上股份的股东可以自行召集和主持。一百零一、零二、零三这三条合起来，解决了少数股东召开股东大会的请求权、提案权、召集权、主持权这些问题。近几年来，我们也注意到，在这方面发生的纠纷也是很经常的，有些甚至影响非常大。股东权利受到了侵害，股东权得不到有效保证的一个很重要的方面，就是股东连公司股东会都开不起来。小股东要求召开股东会的时候，公司拒绝召开，因此无法做出任何决议，连讨论的机会都没有。当然，要通过开会来罢免董事、董事长就更失去了可能。正是为了解决这样的问题，本次公司法特别在这几个方面做了进一步的规定。 说到这一点，应该说我们法院遇到的案例还真是有一些。刚才我跟福建高院的法官说起来，福建高院审理的那个案子就是这个问题。宏智科技股份公司股东大会决议的效力之争，这在当时全国性有影响的媒体上报道也很多。公司的第二大股东要召开股东大会，股东大会的目的是要罢免原来的董事，包括董事长。因为第二大股东跟第一大股东之间有尖锐的利益冲突，他要求召开股东大会，第一大股东当然不同意。董事长拒不召集和主持，为此还打起官司来，说它召开会议是不合法的。后来第二大股东就自行来召开。结果召开的时候，形成了一个非常奇特的局面，就是第二大股东领着一帮人在楼下开会，董事长带了一帮人来了以后，召集股东去楼上开会。楼下股东会通过决议把原来的董事会全罢免了，楼上的股东会通过决议，下面的股东会是无效的。最后两个会议都发表了自己决议的公告，出现了一个公司两套班子，都在代表公司对外发表申明。后来这个案子就形成诉讼，关于股东会决议的效力的诉讼。一审在福州中院，二审在福建高院。这个案子我是具体参与了。案子后来判决股东自己召开的决议是无效的。无效有两个理由。一个是召集权、主持权问题，一个是会议召开通知的程序性问题。后面那个问题不说了，我们就说召集和主持问题。按照原来的有关的规定，股东会虽然是由少数股东召开的，但是也要由董事会来召集，由董事长来主持，哪怕是少数股东自行召开的股东大会。这就产生了一个矛盾，少数股东要开会，董事会拒不召集，董事长坚决反对，而少数股东的目标就要把他们全部罢免掉。但是按照有关的解释，还必须要董事长来主持这个会议。这就导致实践当中非常矛盾的一种状况。当时我们认为，存在对法律理解的问题，如果说真的就这么理解，这个规定应该是不合理的，对中小股东保护是完全不利的。我们注意到，本次公司法修改做了一个变化，什么变化呢？就是赋予了少数股东不仅有召开股东会的权利，同时又有了召集权和主持权。当董事会不召集，董事长不主持的时候，少数股东可以自行召集和主持。这个微小的变化很多人可能没体会，没注意。我有体会，我们福建高院的同志肯定也有体会。如果当时法律有这一条的话，也许这个会议就是有效的。当时就是因为没有这样的规定，所以会有不同的理解，所以最后法院做了无效的判定。在这个地方，反映看出来，公司法为中小股东保护所做的进一步的努力。这是第一个问题。 下一页中国公司法中的中小股东保护制度中国公司法中的中小股东保护制度 2、股东大会的累积投票制度 第二个问题是股东大会的累积投票制度。累积投票是为中小股东保护特别设立的一个表决方式，它不同于传统的一般的表决方式。那么一般的表决方式是什么呢？就是每一个股权，每一个股份都有一票的表决权。这一票的表决权是投到要选举的董事和监事名下的，每人一票，也就是，要选举七个董事的时候，有一个股份，那么就可以给每个董事一票，有一百票股份，就可以给每个候选人一百选票。这是普通的表决方式。而在累积投票制度下是怎么样的呢？它是首先按照要选举的董事和监事的人数，来计算表决票。比如说，拥有一百股，要选举七个董事，总共就有七百票。然后允许股东把所有的票投放到一个或者几个候选人名下。那么也就意味着我拥有着七百票，我不是给每个人一百从而均分，我可以把它全投到其中一个董事的名下。这样一个结果，就使得中小股东它虽然不能左右董事会的多数人选，但是至少它可以左右其中的一个或者几个。如果达到了一定的比例，在原来的表决方式之下，只要你是少数股东，你是什么都说了不算的。而累积投票制之下，我有40%的表决票，我把它全部投放到七个候选人当中的两个名下，我就可以保证这两个人。大股东不能保证他所有的七个人都比我多，最多只能保证其中的五个人或者四个人比我多，而不可能保证全部的都比我多。这样，这两个人我就能保证他们当选。这个账，大家过后可以慢慢算。在这个表决票之下，中小股东就有了一个机会，至少能保证董事会、监事会当中有自己的代表进入。这是中小股东保护的一个特别的机制。这次公司法修改对累积投票制度做了规定，在一百零六条规定，股东大会选举董事、监事，可以依照公司章程的规定或者股东大会，实行累积投票制度。大家注意这个地方用的是“可以”，也就是说对公司来说，这是一个任意性的条款，你也可以不选择。这是第二个。 上一页 / 下一页中国公司法中的中小股东保护制度中国公司法中的中小股东保护制度 3、股东的查帐权 第三个保护的方式是股东的知情权，具体来说就是查账权。这是公司法一个很大的变化，把股东知情权的范围扩大到公司的财务账册。这是最有效的对股东权益保护的方式。 上一页 / 下一页中国公司法中的中小股东保护制度中国公司法中的中小股东保护制度 4、对关联股东与董事的表决权的限制 第四个保护的方式是对关联股东与董事的表决权的限制。这反映在新公司法的第十六条和第一百二十五条当中。特别是十六条当中规定，在关联担保的问题上，在公司为股东提供担保的时候，被担保的关联股东是要回避表决的。 谈到担保，大家都知道，原来公司法有这么一条，公司的董事、经理不得以公司的资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。对这一条，从公司法实施以来就有两种理解，一种理解是，公司法这一条禁止的是个人的私下的擅自担保。另外一种理解是，不仅指的是个人的担保行为，同时也是对公司能力和担保资格的限制。也就是说，即使公司的董事会、股东会做出担保的决议及其决策，担保也是不可以的。这两种理解到底哪一种对？说老实话，多少年来，我们理论实践都在讨论。实践当中发生的很多案子，当事人也都在争。 法院在这个问题上也有不同的意见。在很长的一段时间里，我们国家出现了这样一种情况：很多公司为股东担保，很多股东利用担保关系获取公司的利益，转移公司的财产。尤其在大上市公司当中，控股股东通过担保大量的转移公司的财产，掏空上市公司。因此，演变成一种股东借钱，上市公司买单这样一种局面，很多上市公司就是被大股东的担保给拖垮了，这严重损害了广大投资者的利益。在这样一种背景之下，就形成了最高人民法院对于担保问题的一个解释。大家最熟悉的，就是在担保法的司法解释当中，做了这样一个规定，公司为股东提供的担保无效。这就等同于从司法解释上，否定了公司对股东的担保能力。同时，证监会出台的上市公司的规范意见，也明令禁止上市公司为股东担保。从这个时候起，尽管理论上有争议，至少在司法实践、行政实践当中是这样执行的。 但这是不是意味着问题解决了呢？认识分析是否就完全消失了呢？没有。我也知道，法院内部，很多法官对这条解释也有不同意见。有的觉得完全剥夺、禁止公司为股东担保是否合理？完全剥夺公司这种资格，甚至董事会、股东会做出决议都不允许，是否就是合理的？我记得大前年，在深圳，最高院、证监会联合召开了一个国际研讨会，上海中院一位法官提交的论文就是写这个。他的意见是不赞成，他认为法律不应该否定公司为股东担保的能力。 在实践当中，很多公司的当事人对此更有一种要求，觉得公司有的时候是需要为股东担保的。因为担保对公司来说，是特殊的一种经营行为，很多担保是基于公司之间复杂的商业关系和合作而形成的。在这个交易当中，公司是为股东担保了，但是在另外一个交易当中，股东也为公司担保了，他们是互利互惠的。也许公司是为股东担保了，但是股东可能为公司提供了其他的多种多样的商业知识。偏偏把切断，禁绝，有可能会破坏公司正常的经营需要。大家也还说到，市场经济是需要担保的，而担保的资源是紧缺的。商业交易当中，没有担保，很多行为没法进行。谁会平白无故的会为别人担保呢？担保人现在越来越难找，有实力的、能被接触的担保人就更难找了。这个时候，更多的担保关系是发生在有相互合作利益的公司之间，而公司跟股东就是最普遍的一种。所以，我们的立法完全剥夺公司为股东的担保，就使得原来已经紧缺的担保资源变得更为紧缺，从而影响很多商业交易的顺畅进行。因此大家说，这个规定也需要检讨。 正是在这样的背景之下，本次修改公司法对这个问题是做了考虑的。在修改的过程当中，开始没注意这个问题，对担保问题没管。上次开会我对大家说过，当时还在立法过程中，国务院起草草案的时候，对担保这一条款，很长一段时间是没理它，根本没管，原封不动，一直到最后一次，我们专家小组开会，要定稿的时候，当时我提出来，别的条款不说了，至少担保这个条款，咱们再考虑考虑。因为据我所知，实践当中这个问题太重要了。担保这个条款不知道影响了多少公司行为的效力，导致多少公司担保的无效，并为此“逼”出了最高法院的司法解释。原因是什么？就是我们这条规则不清楚，至少有歧义，到底是个人行为还是公司行为，在这次立法的时候，我们是不是把这个问题解决掉啊？就算我们禁止担保，我们也要把它明确了，就是禁止担保，别搞得糊里糊涂，让别人去猜。后来大家说，要说的话，完全禁止担保还是有点问题，应该禁止的还是个人担保，应该承认公司的担保能力。但是大家又说，都改到现在了，稿子基本都定了，不要动了吧。但不动的话，这条又实在是需要改一改，后来说，就做一个微小的变动。怎么变动？最小的变动，加两个字，加两个什么字？就是在不得之后，加一个“擅自”，董事经理不得擅自为股东担保。有了这两个字，至少解决了一个问题，就是禁止的是个人担保、私下担保。那么，反过来，也可能集体决议的担保，董事会决议、股东会决议的担保应该是允许的，逻辑上可以这样推。这是当时国务院提交给人大的草案。但是，那个时候我们也感觉到，这个改动好像还是有点不够，为什么呢？它规定在董事、经理的行为义务当中，它不是整个公司的一个行为规则，这样的问题是不是应该有一个更全面的明确的规定？后来在全国人大审议的过程当中，就对这一条做了进一步的修改，这就形成了现在的第十六条。大家看第十六条。十六条规定，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会股东大会决议。这就表明公司是具有对外担保，包括向股东担保和向个人担保的能力的。因为法律没做排除性的规定，没做担保对象的限制，只不过提出来一个限制性的要求，就是这种担保必须经过股东会或者董事会的决议，这是第一款。那么接下来，第二款又规定，公司为股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。如果前面这句话还有点不明确的话，那么第二款就清楚了，就是公司一定是可以为股东担保的，只不过担保的条件进一步提高，程序进一步严格。不是由董事会来决议，一定是由股东会或者股东大会来决议。这是基于为股东担保这种特殊的利害关系，不能让董事会自己定，要由股东大会来讨论。说到这里，大家一定会想，在资本多数决原则之下，就算开股东大会来决议，还不是大股东的决议啊？大股东拥有了多数，如果这个担保就是为大股东本身担保的，大股东只要同意，什么决议还不是都要通过的嘛。前面我们讲到，大股东利用担保，转移公司财产，掏空公司这样一种不合理的现象如何解决。原来我们司法解释是不能担保的，不允许担保，所以不存在这个问题。现在公司法把它放开了，允许担保了，这个问题怎么解决呢？这就形成了公司法这一条的第三款。大家看第三款。前款规定的股东或者前款规定的实际控制人支配的股东不得参加前款规定事项的表决，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。就是说，在这种情况下，为谁担保，谁回避表决，让其他的股东去表决，这是公司法在这个问题上做的一个完整的设计。这个设计可以看出来，立法的用心是良苦的，一方面要保障公司正常的合理的经营，另一方面又要维护中小股东的权益，控制、遏制大股东的过度行为。这可谓是一个比较完美的设计。这就是第四个问题，关联公司、董事表决权的限制问题，规定在一百二十五条。时间关系我不再说了。 当然，第十六条要是有时间的话，还可以给大家说一下。这一条来之不易，非常艰难。形成这个条款，在立法过程当中，是经过博弈的，什么博弈呢？给大家说几句吧。最早在国务院的草案当中，关联交易的回避不光是担保，其他的关联交易，关联股东都要回避。结果在国务院讨论的时候，遇到了强烈的反对，谁反对呢？代表国有资产的部门团体。国资部门的同志说，关联股东回避，那就是大股东回避。大股东是谁啊？大股东不就是我嘛，就是我国有股嘛，说来说去就是国有股回避吧，这不是在损害国家利益，侵犯国有股的权益吗？国资部门不能接受。后来，国务院的草案当中就把这条拿掉了。那时我们觉得特别遗憾。但是特别令人欣慰的就是，到全国人大审议的时候，又把这一条重新拿起来了。但是拿起来有种变化，把其他关联交易的回避消除了，只保留了一个担保的回避，关联担保的回避。其实要回避的不光是担保，别的关联交易也有回避问题。但是反对意见太强，有这一条也是不容易的。这一条，法工委讨论的时候，代表国资部门的同志还是反对，说这一条不行，有问题啊。结果我们入会的几乎所有的专家学者群起而攻之，大家都说太不讲道理了，光想着国有股的利益，控制股东有的时候也不光是国有股啊，还有其他的股东，它要滥用怎么办？当时，我说，其实从法理上来说，根据是非常充分的。为什么？因为关联交易的表决，本质上是个自我交易。表面上一方是公司，一方是股东，一个担保人，一个被担保人，两个主体。其实是一个主体，为什么呢？控股股东控制公司的时候，它的意思表示是一个主体在表达的，本质上是自我交易。在民法上，我们都知道，自我代理是不允许的，一个主体不能代理两个主体进行法律行为，这在法理上是不通的。后来，我们的安建主任就说，听到没有，专家说这叫自我交易啊，这是没有道理的啊。后来，国资委同志就觉得算了吧。所以这一条后来就差一点被否了。现在看来这一条太重要了。大家可以想，担保放开了，又不做限制，这个问题怎么解决啊？这是中小股东保护的第四个规则。 上一页 / 下一页中国公司法中的中小股东保护制度中国公司法中的中小股东保护制度 5、异议股东股份收买请求权 第五个是股份、股权的退出。这个地方主要要谈的是异议股东股份收买请求权。这是在公司法的第七十五条中做的规定。这个问题实际上也是股东权益保护的一个问题，也是股东权益诉讼问题。股权的退出是中小股东保护的又一个重要问题。 我们说，中国公司法这些年存在的明显缺陷是，中小股东的保护严重不利。一个很重要的方面，就是我们的公司法缺少股权的退出渠道和机制。所以当一个公司设立，一个股东投资了公司之后，如果这个公司合作得很好，股东之间合作得很好，公司经营不错，那么就算中小股东走运。如果碰到的公司经营不好，碰到股东之间矛盾激烈对立，如果碰到大股东的品质、作风存在严重的问题，对中小股东严重欺压，那么，中小股东就算倒霉了，或者说死定了，一点办法都没有，为什么呢？当投资一个公司，变成股东以后，按照公司法的资本原则，是不能退股的。如果退股的话，就是抽逃资本。股东唯一的途径就是转让，从而退出去。但是当一个公司经营好的时候好转让，一个公司如果发生内部严重的矛盾，股东打得不可开交的时候，这个股权是没人要的。卖给谁啊？谁愿意趟这个浑水啊。或者说，本来的股权值一百万，这个时候卖二十万都可能卖不了，要割肉来卖。所以这个时候，我们感受到，中小股东缺少一个股权的退出机制。有的时候，我们更多关注上市公司、股份公司中中小股东受到的欺压，大股东损害中小股东投资者的利益。其实有限责任公司当中，中小股东受到的欺压比股份公司、上市公司有过之而无不及，严重得多。 所以，北大的甘培忠教授写过几篇文章，其中有一句话说，我们多少有限公司的小股东都生活在水深火热之中，被大股东欺负得叫天天不应，呼地地不灵。只要进了一个有限公司，要是碰到股东之间好就可以，股东之间不行，你又不当董事长又不当经理，财务都是别人管，你什么都靠不了边，公司赚钱了没有，你不知道，赚了多少不知道，大股东告诉你一分钱没赚，你就干等着吧。股东连会都不开，你来开会我不开，公司可以几年连续不开会，什么决议也不给你讨论，就这样，你要退，退不出去，就在这等着吧。公司现在可能还值点钱，过两年没了，财产就全部没了。 所以，这个时候，中小股东保护特别重要的是，需要股权退出机制。公司法有没有这种制度呢？有的。国外公司法多少年来早有一个现成的制度，什么制度？叫做异议股东股份收买请求权。异议股东股份收买请求权至少是其中一个非常重要的退出机制。这个制度解决的问题就是，当一个公司要做出某种重大的决策，通过某种重大的决议，对于股东利益有重大影响，中小股东对此表示反对，却又无可奈何的时候，赋予这些异议的股东，要求公司收购他的股份的权利。也就是说，公司要作出的重大决议，大股东肯定是赞成的，股东大会要表决肯定是通过的。中小股东反对，但是没有办法，无可阻挡，资本多数决肯定通过。而这样一个决策，这样一个重大的交易，很有可能是只有利于大股东的利益，而有损于中小股东的利益。怎么办？法律给予中小股东的权利就是，可以选择退出公司，有权要求公司把其股份买回去，这就叫异议股东股份收买请求权。 这就形成了我们新公司法第七十五条的规定，七十五条就是规定这个问题的：有下列情形之一的，对股东会决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权。第一种情况，连续五年不向股东分配利润，第二种情况是公司合并分立转让主要财产，第三种情况是公司期限届满，而股东会又决议公司继续存续。这些都是大股东的愿望和要求，而中小股东基于自身利益的判断，认为是不合理的。怎么办？以前我们的公司法没办法，这是股东会的决议啊，中小股东一百个不愿意也没有用啊，公司要合并，你认为合并对你是有害的，该合并的还是要合并；公司要把自己的资产转让，明明这个项目挺赚钱，但是硬要通过决议把这个项目卖掉。这样一些重大的经营行为和决策，小股东的反对怎么办？以前没有办法。现在，既然说了不算，那我退出去好了，我选择跑。这是法律对中小股东保护，一个非常重要的制度。 当然，这个问题是我们公司法中新的制度和规则，执行过程当中也会有一些更具体的问题。比如说，第一种情形，公司连续五年不向股东分配利润，而公司连续五年赢利，且符合规定的分配利润的条件。前几天，江苏高院一个法官给我说了一个案子。他们有一个案子，股东起诉，请求公司分配红利。这个公司股东起诉的时候，只有三年没有分配利润。法官说，如果按照75条的规定，这个时间不够啊，公司不分配利润，必须到了五年，才能起诉啊，而且是起诉退出公司啊。所以，五年之内，不分配利润就不分配利润，这没办法。对这一条有这样一个理解。后来我跟他说，这一条可能不能这样理解。这一条是专门解决异议股东股份收买请求权的。它整个的问题是，股东要求退出公司的条件，要连续五年不分配，而不是意味着说，连续五年之内不分配都是合法的，股东都是无法提出请求的，不应该是这样的。那么，应该是怎么样呢？如果这个公司三年没有分配，是三年根本没有开股东大会，不做任何讨论、决议，不分配，隐瞒利润不分配，还是说公司开了股东大会，有明确的经营结果，告之股东赚了多少，赔了多少，但是，就是赚了，股东大会也决议不分配。是哪种情况？我认为，如果通过后面的正常程序决议表决不分配，那真的没办法，小股东一点办法也没有。这个时候就得等到五年，然后退出。但是如果是在这五年之内，公司根本就不开会，也不告诉股东赚了多少钱，不报告公司经营的结果，这就构成对股东分红权的侵犯，这不需要等到五年，任何一个年头，股东都可以行使分红权，可以要求公司算帐。除非公司作出决议不分配，否则就侵犯了股东的权利。所以，这个案子恐怕要这样考虑。这是在这个问题有了规定之后，也许可能产生的进一步的理解问题。关于中小股东保护的第五个问题就是这样。 上一页 / 下一页中国公司法中的中小股东保护制度中国公司法中的中小股东保护制度 6、股东司法解散请求权 第六个问题是公司司法解散请求权。这个问题涉及公司解散问题，也是公司法一个重要的制度，也就是公司僵局的司法救济。司法解散适用的最主要情形，就是公司陷入僵局的时候，股东可以请求人民法院强制解散公司。这既是国外公司法上一个成型的制度，也为这次公司法所吸收。这是个很有意思的问题。以前法院在这个问题上非常为难，当事人要求判决解散，但没有相关的法律依据。新公司法把这个问题规定下来了。这个问题在法制办的稿子当中也是没有的，后来在法工委这个阶段加上去的。我记得，在这个过程当中，有一次，有一个法官跟我说，公司法要是这一次不加上这一条就是失败的。因为我们在实践中，感觉很多公司这个问题非常严重。刚才有个法官跟我说，公司僵局怎么办？很多公司最后肯定干不下去，没办法。所以，新公司法这个规定既是对公司问题的解决，同时特别重要的是对中小股东利益的保护。这是第六个制度。 上一页 / 下一页中国公司法中的中小股东保护制度中国公司法中的中小股东保护制度 7、股东代表诉讼 第七个制度是股东代表诉讼。这是一个程序性的保护。 关于中小股东保护，应该说，它涉及的制度和规则还有一些。我这里梳理的是其中几个主要的制度。这是今天说的第三个大的问题。 上一页