《行政法与行政诉讼法》期末考试指导.docx

行政法与行政诉讼法期末考试指导行政法与行政诉讼法期末考试指导 一、考试说明 本课程闭卷考试，满分100分，考试时间90分钟。 1、单项选择题 2、多项选择题 3、名词解释 4、简答题 5、辨析题 6、论述题 7、案例分析题 二、重点复习内容 第一章：绪论 1、行政法的基本原则是对行政权力的存在和运行的根本要求。行政法的基本原则包括以下内容： 行政合法性原则。行政合法性原则要求行政主体在实施行政行为时应严格依法进行，受法律的约束。 行政合理性原则。行政合理性原则要求行政主体作出的行政行为要客观、适度，符合理性。 第二章：行政法法律关系主体 1、行政主体的概念 行政主体，是指享有国家行政权，能以自己的名义行使行政权，并能独立地承担因此而产生的相应法律责任的组织。 2、行政主体的范围 行政主体是一种组织，而不是个人。个人不能成为行政主体。在我国，除了行政机关外，经法律、法规授权的组织也能享有国家行政权，成为行政主体。 行政机关是指按照宪法和组织法的规定设置的行使国家行政权的国家机关。 3、行政授权：是指法律、法规将某一项或某一方面的行政职权的一部分或全部，通过法定方式授予某个组织的法律行为。被授权的组织经过法律、法规的授权，成为行政主体。 第三章：行政行为概述 1、行政行为的效力 1 行政行为一经成立，便会对行政主体和行政相对人产生法律上的效力。行政行为的效力包括： 行政行为的公定力。是指行政行为一经成立，不论是否合法，即具有被推定为合法而要求所有机关、组织或个人予以尊重的一种效力。 行政行为的确定力。确定力是指已生效行政行为对行政主体和行政相对人所具有的不受任意改变的法律效力。 行政行为的拘束力。拘束力是指已生效行政行为所具有的约束和限制行政主体和行政相对人行为的法律效力。 行政行为的执行力。执行力是指已生效的行政行为要求行政主体和行政相对人对其内容予以实现的法律效力。 第四章：抽象行政行为 1、抽象行政行为是指国家行政机关针对不特定的人和不特定的事制定和发布具有普遍约束力的规范的行为。 2、特征：(1)、不具有直接性，即通过行政机关的执法行为或相对人的守法行为来影响相对人的权利和义务；(2)、效力上具有普遍性和重复适用性；(3)、与国家立法制度的关系 第五章：具体行政行为 1、行政许可是指在法律一般禁止的情况下，行政主体根据行政相对人的申请，通过颁发许可证或执照等形式，依法赋予特定的行政相对人从事某种活动或实施某种行为的权利或资格的行政行为。 行政许可的社会作用 行政许可的前提是法律的一般禁止，通过许可，被许可人打破此一般禁止，获得从事某种活动或行为的权利或资格，因此，行政许可是在公共利益与个人行为自由之间的平衡的控制。 积极作用： 有利于加强国家对社会经济活动的宏观管理，实现从直接管理到间接管理的过渡。 有利于保护广大消费者和人民大众的利益，制止不法经营，维护社会经济秩序和生活秩序。 有利于保护并合理分配和利用有限的经济资源，搞好生态平衡，避免资源、财力及人力的浪费。 有利于控制进出口贸易，发展民族经济，保持国内市场的稳定。 有利于消除危害社会公共安全的因素，保障社会经济活动有一个良好的环境。 行政许可制度中存在的消极作用主要在于行政许可权的滥用。 一方面，会危害国家职务行为的廉洁性，导致*信用危机；另一方面，使一些不具有相应条件的相对人获得许可，从事对社会经济生活有危险的行为，而同时使具有相应条件的相对人要么无法获得许可，要么加大正常许可的社会成本。 2、行政处罚是指行政主体依照法定权限和程序，对违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行政相对人，给予一定形式的法律制裁的行政行为。 3、行政强制，是指行政主体针对不履行义务的相对人采取措施，促使其履行义务或达到与履行义务相同的状态；或针对对于社会公共安全或其自身将要或者正在发生危险的相对人采取措施，预防或制止危害发生的行政行为。 4、具体行政行为，是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织、或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。 第八章：行政违法与行政责任 1、行政违法：行政违法是指行政主体违反行政法律规范，侵害受法律保护的行政关系，对2 行政相对人或者社会造成一定程度的危害，但尚未构成犯罪的行为。 2、行政处分的种类：通报批评、停止违法行为、撤销违法行为、纠正不当的行政行为、履行职责、行政赔偿 第十章：行政赔偿 1、行政赔偿是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。 2、行政赔偿义务机关： 行政机关及其工作人员行使行政职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，该行政机关为赔偿义务机关。 两个以上行政机关共同行使行政职权时侵犯公民、法人和其他组织合法权益造成损害的，共同行使职权的行政机关为共同赔偿义务机关。 法律、法规授权的组织在行使授予的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，被授权的组织为赔偿义务机关。 受行政机关委托的组织或者个人在行使受委托的行政权力时侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，委托的行政机关为赔偿义务机关。 赔偿义务机关被撤销的，继续行使其职权的行政机关为赔偿义务机关；没有继续行使其职权的行政机关的，撤销该赔偿义务机关的行政机关为赔偿义务机关。 经复议机关复议的，最初造成侵权行为的行政机关为赔偿义务机关，但复议机关的复议决定加重损害的，复议机关对加重的部分履行赔偿义务。 最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定规定，即复议机关的复议决定加重损害的，赔偿请求人只对作出原决定的行政机关提起行政赔偿诉讼，做出原决定的行政机关为被告；赔偿请求人只对复议机关提起行政赔偿诉讼的，复议机关为被告。 3、举证责任的分配。行政诉讼中被告行政机关负举证责任。对此，行政赔偿诉讼不能完全适用。最高人民法院若干问题的解释第条规定和关于行政诉讼证据若干问题的规定第条都明确规定，在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿额方面的证据。 第十一章：行政复议 1、概念：行政复议是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和合理性的审查，并作出决定的一种法律制度。 第十二章：行政诉讼法概述 1、行政诉讼：行政诉讼是认为行政主体和行政主体的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织，依法向人民法院提起诉讼，人民法院对被诉具体行政行为的合法性进行审查，并依法作出裁决的活动。 2、行政诉讼原告，是指认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向人民法院提起行政诉讼的个人或者组织。 3、行政诉讼基本原则 一、人民法院独立行使审判权原则 二、以事实为根据，以法律为准绳原则 三、合议、回避、公开和两审终审原则 四、当事人法律地位平等原则 五、适用本民族语言文字进行诉讼原则 六、辩论原则 七、人民检察院对行政诉讼进行法律监督的原则 3 八、对具体行政行为的合法性进行审查的原则 第十三章 行政诉讼受案范围 1、行政诉讼的受案范围 行政诉讼的受案范围，是指人民法院受理行政诉讼案件的范围。行政诉讼的受案范围标志着人民法院对行政主体的行政行为进行司法审查的范围大小，即行政诉讼受案范围是对司法审查权的界定。行政诉讼受案范围标志着行政相对人权利救济范围的大小。 根据行政诉讼法和有关司法解释的规定，公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。 人民法院不予受理的案件范围包括：第一，国家行为。即国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权，以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。第二，抽象行政行为，是指行政机关制定行政法规、行政规章和发布具有普遍约束力的决定、命令的行为。第三，行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定，是行政机关作出的、涉及公务员权利义务的各类决定的统称。第四，法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。第五，公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为。第六，行政机关的调解行为和仲裁行为。行政调解指行政机关劝导发生民事争议的当事人自愿达成协议的一种行政活动；行政机关下设的仲裁机构以中立身份按照法定程序对平等主体之间的民事纠纷作出有法律拘束力的裁决的，当事人一方不服裁决，不可提起行政诉讼。第七，不具有强制力的行政指导行为。行政指导行为是行政机关以倡导、示范、建议、咨询等方式，引导公民自愿配合而达到行政管理目的的行为，属于非权力行政方式，不属于行政诉讼受案范围。第八，驳回当事人对行政行为提起申诉的重复处理行为。重复处理行为是指以行政机关根据公民的申请或者申诉，对原有的生效行政行为作出的没有任何改变的二次决定。第九，对公民、法人或其他组织的权利义务不产生实际影响的行为，这主要是指行政机关在作出行政行为之前实施的各种准备行为。 第十四章：行政诉讼管辖 1、属于中级人民法院一审管辖的情形； 确认发明专利权的案件和海关处理的案件； 对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民*所做的具体行政行为提起诉讼的案件； 本辖区内重大、复杂的案件。 2、对省级人民*所作的具体行政行为不服提起诉讼的案件由最高人民法院管辖。 第十六章：行政诉讼证据 行政诉讼中调取和收集证据的规则： 1、人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据。 2、有下列情形之一的，人民法院有权调取证据： 原告或者第三人及其诉讼代理人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的； 当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。 3、在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。 4、代理诉讼的律师，可以向有关组织和公民调查，收集证据。应当注意的是，这里的代理诉讼的律师，是指原告方的代理律师。 第十八章：行政诉讼的法律适用 行政审判的法律依据：法律、行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例 4 行政审判中的参照规章：行政诉讼法第53条规定，人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民*所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民*根据法律和国务院的行政法规制定、发布的规章；根据最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释中的规定，人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件。 行政诉讼中解决规范冲突的规则： 1、对于不同层级法律规范之间的冲突，应遵循高位阶法律规范优于低位阶法律规范的原则。 2、对于新法与旧法之间的冲突，应遵循新法优于旧法的原则。 3、对于特别法与普通法之间的冲突，应遵循特别法优于普通法的原则。 4、对于同一位阶法律规范之间的冲突，应采用特别程序予以解决：人民法院认为地方人民*制定、发布的规章与国务院部、委制定、发布的规章不一致的，以及国务院部、委制定、发布的规章之间不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。 第十九章：行政诉讼的判决、裁定和决定 1、法院作出变更判决的情形 行政处罚显失公正的，可以判决变更。 2、可以上诉的裁定：不予受理；驳回起诉；管辖异议 3、行政诉讼一审判决及其适用条件 维持判决。具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持。 撤销判决。 1、主要证据不足的； 2、适用法律、法规错误的； 3、违反法定程序的； 4、超越职权的； 5、滥用职权的。 履行判决。被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。 变更判决。行政处罚显失公正的，可以判决变更。 驳回诉讼请求的判决。 确认判决。人民法院认为被诉具体行政行为合法、但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。 被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。 三、重点习题 多选题 1关于立法监督的权限下列各项说法中正确的是哪些？ A国务院有权改变或撤销不适当的部门规章和地方*规章 B地方人大常委会有权改变或撤销本级人民*制定的不适当的规章 C全国人大常委会有权撤销同上位法相抵触的行政法规、地方性法规和行政规章 D省级*有权改变或撤销下一级人民*的不适当的规章 2行政机关根据法律规定作出的下列行为哪些属于羁束行政行为？ 5 A不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚 B行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为 C偷开他人机动车辆的，处15日以下拘留、200元以下罚款或者警告 D到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款 3关于行政许可的费用，下列说法正确的是哪些？ A实施行政许可一律不得收取任何费用 B行政机关向申请人提供申请书格式文本的，只能收取一定的工本费 C只有法律、行政法规、规章规定可以收费的，行政机关才可按照法定项目和标准收费 D行政机关实施行政许可依法收取的费用全部上缴国库 4下列哪些情形，违背了行政处罚法规定的“一事不再罚”原则？ A某县卫生局对范某开的副食品商店检查时，发现柜台下有10多瓶超过保质期的饮料，于是罚款20元，责令范某在2日内销毁变质饮料。第二天，卫生局又会同工商局人员再次来到食品店，对变质饮料罚款100元 B某税务所工作人员胡某在某市场收取税款时，摊主贺某拒不缴纳，经说服教育，贺某仍不缴纳，胡某根据规定暂扣贺某的杆秤，贺某遂用秤砣猛击胡某头部致伤。之后，税务所对贺某的抗税行为进行罚款，公安机关对其拘留10日 C甲乙二人斗殴，公安机关对甲乙各罚款50元，之后，公安机关又认为二人斗殴影响非常恶劣，处罚过轻，故撤销了先前的罚款，重新对二人各行政拘留10日 D甲县村民黄某到乙县办事，发现街上正在哄抢西瓜，也加入进去抢了几个，事后，甲县某派出所对黄某罚款50元，不久，乙县某派出所也对黄某罚款50元 5下列选项中哪些既可以由复议机关所在地人民法院管辖，也可以由最初作出具体行为的行政机关所在地人民法院管辖？ A经复议而复议机关维持原具体行政行为内容的 B经复议而复议机关改变原具体行政行为所认定的主要事实的 C经复议而复议机关部分撤销原具体行政行为内容的 D经复议而复议机关撤销原具体行政行为决定的 6、抽象行政行为具有下列哪些特征 A、对象的特定性 B、效力的普遍性和持续性 C、准立法性 D、不可诉性 7、属于行政处罚听证范围的有 A、责令停产停业 B、吊销企业营业执照 C、行政拘留 D、数额较大的罚款 8、按照中华人民共和国国家赔偿法的规定，已列入行政赔偿范围的有 A、名誉权 B、人格权 C、生命健康权 D、人身自由权 9、下列行政争议案件中，属于中级人民法院进行第一审管辖的有 A、确认发明专利权的案件 B、海关处理的案件 C、国家教育部处理的案件 D、省人民*处理的案件 10、下列选项中可以上诉的裁定是 A、不予受理 B、终结诉讼 C、驳回起诉 D、管辖异议 1AD 2AD 3CD 4AD 5BCD 6、BCD 7、ABD 8、CD 9、ABCD 10、ACD 名词解释 6 1、行政复议是指行政相对人认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性和合理性的审查，并作出决定的一种法律制度。 2、行政赔偿，是指国家行政机关及其工作人员违法行使职权，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益并造成损害，由国家承担赔偿责任的制度。 3、行政处罚，是指行政主体依照法定权限和程序，对违反行政法律规范但尚未构成犯罪的行政相对人，给予一定形式的法律制裁的行政行为。 4、行政诉讼法律关系，是指人民法院与行政诉讼当事人、其他参加人、参与人之间，以及行政诉讼当事人、其他参加人、参与人之间为解决行政争议，进行行政诉讼，根据行政诉讼法律规范而发生的各种关系。 简答题 1、我国行政法的基本原则有哪些？ 提示：行政合法性原则。行政合法性原则要求行政主体在实施行政行为时应严格依法进行，受法律的约束。行政合理性原则。行政合理性原则要求行政主体作出的行政行为要客观、适度，符合理性。 2、简述抽象行政行为与具体行政行为的区别。 提示：抽象行政行为和具体行政行为的区别包括：行为对象不同。抽象行政行为针对的对象是不特定的人、非具体的事，而具体行政行为针对的是特定的人和具体的事。法律效力不同。具体行政行为的效力是一次性的，针对某一具体相对人的处理不能适用于其他相对人。而抽象行政行为是可以反复适用的。发生作用的方式不同。具体行政行为会直接作用于行政相对人，对相对人的权利和义务发生影响。而抽象行政行为不会直接影响相对人的权利和义务，需要通过行政主体具体行政行为的实施或者行政相对人的守法行为予以实现。行政法上的地位不同。抽象行政行为不具有可诉性，对行政主体制定和发布的规范不服，不能提起行政诉讼。而对具体行政行为不服，一般都可以提起行政诉讼。 论述题 1、行政许可的社会作用 行政许可的前提是法律的一般禁止，通过许可，被许可人打破此一般禁止，获得从事某种活动或行为的权利或资格，因此，行政许可是在公共利益与个人行为自由之间的平衡的控制。 积极作用： 有利于加强国家对社会经济活动的宏观管理，实现从直接管理到间接管理的过渡。 有利于保护广大消费者和人民大众的利益，制止不法经营，维护社会经济秩序和生活秩序。 有利于保护并合理分配和利用有限的经济资源，搞好生态平衡，避免资源、财力及人力的浪费。 有利于控制进出口贸易，发展民族经济，保持国内市场的稳定。 有利于消除危害社会公共安全的因素，保障社会经济活动有一个良好的环境。 行政许可制度中存在的消极作用主要在于行政许可权的滥用。 一方面，会危害国家职务行为的廉洁性，导致*信用危机； 另一方面，使一些不具有相应条件的相对人获得许可，从事对社会经济生活有危险的行为，而同时使具有相应条件的相对人要么无法获得许可，要么加大正常许可的社会成本。 2、行政诉讼一审判决及其适用条件 维持判决。具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维 7 持。 撤销判决。 1、主要证据不足的； 2、适用法律、法规错误的； 3、违反法定程序的； 4、超越职权的； 5、滥用职权的。 履行判决。被告不履行或者拖延履行法定职责的，判决其在一定期限内履行。 变更判决。行政处罚显失公正的，可以判决变更。 驳回诉讼请求的判决。 确认判决。人民法院认为被诉具体行政行为合法、但不适宜判决维持或者驳回诉讼请求的，可以作出确认其合法或者有效的判决。 被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法的判决，并责令被诉行政机关采取相应的补救措施；造成损害的，依法判决承担赔偿责任。 案例分析题 1我国种子法规定：违法经营、推广应当审定而未经审定通过的种子的，可处以1万元以上5万元以下罚款。某省人民*在其制定的某省种子法实施办法中规定：违法经营、推广应当审定而未审定通过的种子的，可处以3万元以上5万元以下罚款。试根据立法法、行政处罚法及有关理论对本案中某省种子法实施办法进行分析。 提示：本案中某省*制定的X省种子法实施办法属于地方行政规章，是为了实施种子法进行的执行性行政立法，从立法法第87条可知，行政规章不得超越权限、违反上位法的规定。从行政处罚法第13条亦可知，行政规章只可在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。本案中某省*的规章把对同样违法行为的罚款幅度从“1万元以上5万元以下”改为“3万元以上5万元以下”，实质上加重了对相对人的处罚，从而变相超出了法定的幅度范围，属于超越立法权限，该条款应认定为无效。因此，根据立法法，某省种子法实施办法应由国务院予以改变或撤销，或者该省人民*的同级人大常委会予以撤销。 2某交警大队警察徐某下班回家途中，看到一辆轿车驶入自行车道，便将车拦住，司机看到警察拦车就停了车，徐某告知这是自行车道禁止机动车行驶，司机说：“对不起，走错了。”对话中，徐某闻到司机有酒味，便问他是否喝酒了？司机承认是喝了点酒，但又说你已经下班了就别管闲事了。徐某说不行，酒后驾车属于违章，罚款50元，并暂扣驾照。试分析本案中交警徐某的行为属职权行为还是个人行为。 提示：公务员具有两种身份：公务员和普通公民。以公务员身份在公务场合行使职权，是以行政机关而非自己的名义进行，行为后果由行政机关承担，包括充当行政诉讼被告及赔偿义务主体；以公民身份在非公务场合以自己的名义从事的行为是个人行为，其法律后果由个人承担。判断某一行为是职权行为还是个人行为，需要从多方面综合考虑，通常包括下列几个因素：行政行为人一般是公务员；执行公务的人员在执行公务时表明了身份；公务员在行政职权范围内实施行为；行为者应是出于执行公务的目的和动机等。据此，应该认为，本案中交警徐某的行为属于职权行为。 8