最密切联系原则与特征性履行课件.ppt

展示班级：11法学五班,最密切,联系,原则,和特征性履行,二十世纪最富创意、最有价值和最实用的国际私法理论,彩虹与走钢丝告诉我们：,难以选择的时候，相应的规则就产生了。,请参见课本P32的规定：意大利法则区别说、法国法则区别说、荷兰国际礼让说、萨维尼的法律关系本座说、英国既得说、库克“本地说”、结果选择说.,最密切联系说 Doctrine of the Most Significant Relationship,1、人物：里斯（主编1971年美国第二次冲突法重述）2、背景（对最密切联系说产生影响的两个判例）：（1）1954年奥汀（妻子）诉奥汀（丈夫）案（2）1963年贝科克诉杰克逊案3、内容：（P44）（1）根据案件中的各种因素，选择与相关法律关 系有最密切联系的那个国家（州）的法律。（2）提出确定最密切联系原则应考虑的7个因素。,贝科克诉杰克逊案（Babcockv.Jackson，1963）【案情介绍】是美国纽约州上诉法院富德法官在1963年审理的一起案件。1960年9月16日(星期五)，住在纽约州罗切斯特城的威廉杰克逊夫妇邀请同城居住的贝科克小姐和她的几个朋友同车前往加拿大度周末。当车开到安大略省时,因杰克逊驾驶过失撞到高速路隔离墙上,贝考克受重伤。回到纽约后,贝科克对杰克逊提起诉讼。被告根据美国传统国际私法理论，主张侵权适用侵权行为地法，要求法院适用安大略省法律的，驳回原告的赔偿请求。,初审法院依照美国第一次冲突法重述规定“侵权损害赔偿适用侵权行为地法”这一冲突规范 侵权行为地根据安大略省的高速公路管理法的主客条款规定：驾驶员对因其过失给其免费乘客造成的伤害不负赔偿责任。初审法院的法官支持被告的主张，原告不服，提出上诉。,富德法官指出，“贝科克案”问题非常明确：是当适用作为侵权行为地的加拿大安大略省法律还是应当适用同本案有其他联系的纽约州法律，这个问题关系到贝科克小姐能否得到补偿。根据美国传统国际私法理论来看，法律选择的问题很简单，即适用侵权行为地法。但是，富德法官却根据已经出现的对美国传统国际私法的批判指出，传统国际私法赖以生存的既得权理论，忽视了侵权地以外的州对解决同一案件所享有的利益。,没有机械地受此冲突规范的约束做出这样一个实然的判决,反而是从法的精神层面中看到了贝考克小姐应该获赔的诸多理由：一、法的发展趋势：尽可能保护受侵害者和社会弱者是美国进入20世纪后法的发展趋势。作为一名受害者,继而又是一名因伤残而变成的社会弱者,贝考克小姐得不到任何赔偿是不符合20世纪公平原则之下的对受害者和社会弱者给予特殊保护的立法政策取向的二、法的公平正义价值：富德认为此案中从汽车出发到目的地这一过程中任何一个地点都可能成为侵权行为地,用一个偶然的侵权行为发生地的法律来决定损害赔偿问题而不问该法律是不是适合于解决这一案件,也不问其结果公平与否是传统冲突规范法律适用的缺陷。,纽约州上诉法院富德法官的分析：,三、遵循立法者的政策取向：富德认为加拿大安大略的高速公路管理法中的主客条款是为了防止加拿大的保险公司免受保险欺诈的,把之用于此案完全违反了立法者的政策取向。四、对当事人合法既得利益的保护：当事人贝考克小姐和杰克逊先生都是纽约人,且汽车的始发地、最后的终点地和保险地都是纽约。而事物发生在安大略省只是一个偶然事件。因此,纽约的法律才是与他们有最密切联系的法律,他们最应在纽约法律的保护之下。,最后上诉法院适用了纽约州法律，撤销原判，令被告赔偿原告的损失。,最密切联系原则是一种新的法律选择理论和方法，正日益成为国际私法中调整各国法律冲突和利益冲突的最重要的原则，适用密切联系原则的目的，是确认和证明某法律应当是某争议的准据法或者适用法。也就是证明适用某特定法律是正确、合理和合法的选择。当然，也就是为了解决两个或者多个法律之间的竞争和冲突。,一、含义：最密切联系原则（最强联系原则、重力中心原则）是指法院在审理某一涉外民商事案件时，当事人没有选择法律和选择无效的情况下，由法院权衡各种与该案当事人具有联系的因素，从中找出与该案具有最密切联系的因素，根据该因素的指引，适用解决该案件的与当事人有最密切联系国家或地区的法律原则。,最密切联系原则 Theory of the Most Significant Relationship,二、特点：灵活、综合分析、法官较大的自由裁量权,三、评价：1、积极影响（1）确立了一种新的法律选择方法，打破了以往传统冲突规范的模式，赋予法官一定的自由裁量权。（2）该说所确定的方法是灵活而富有弹性的，可避免机械、呆板的适用法律所规定的单一标志作为法律选择的依据。（3）对各种理论吸收与妥协，是现代国际私法理论最有影响的学说。2、消极影响（1）不确定性、标准抽象模糊化，必定容易造成法官自由裁量权的随意扩大。（2）容易使这一理论被用作扩大本国法适用的借口。,四、立法实践1、国际私法中侵权行为：2、国际合同领域：了解国内外对最密切联系原则和特征性履行的规定3、WTO原则：预测最密切原则的发展前景,国际合同的法律适用之最密切联系原则,是合同当事人没有选择法律或者选择无效的情况下，有法院综合分析与合同或当事人的各种因素，推断出与案件有最密切联系的地方的法律予以适用的一项原则。,最密切联系地的确定,（一）质与量分析（美国）（二）合同自体法（三）特征履行说（大陆）,最密切联系地的确定,最密切联系原则确定的三种方法：（一）质与量分析（美国）对合同要素进行“量”和“质”的分析。（二）合同自体法 英国确定合同准据法的学说。戴西和莫里斯论冲突法中对合同自体法内容的描述：（1）首先是指当事人明示选择的法律；（2）如果没有选择，是指当事人默示选择的法律，即被推断的法律；（3）如果没有默示的选择，适用与合同有最密切联系的法律。（三）特征履行说（大陆）法院根据何方的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。,方法论-特征性履行 Doctrine of the Most Significant Relationship,在涉外合同的当事人未选择合同准据法或选择无效时,根据合同的特征性履行性质确定合同的法律适用。该理论的实质在于特征性履行性质,并最终适用与特征性履行人联系最密切的法律。在应用中分为两步:第一步是确定一项合同的特征性履行行为。第二步是找到该特征性履行的场所,以该场所作为连接点寻找准据法。,特征性履行是最密切联系原则的具体化的一种方式。,评价消极方面：1、不能覆盖所有类型的合同。在国际私法中对合同进行分类并非易事。分类标准如何确定?首先,在复杂合同中,特征性履行标准很难确定。2、并不适合于所有的涉外民商事合同纠纷，只能对一些双务合同有着积极的作用。对于不动产权益的合同,假如卖方所在地与不动产所在地不一致时,根据特征性履行说适用非付款的卖方所在地的法律就不合理。3、可能忽视经济合同中对弱者利益的保护。这类合同一般指劳务合同、消费合同等。一般而言,适用消费者习惯居住地的法律或受雇人惯常进行工作所在国法律对消费者或受雇人是比较有利的。当然,如果卖方或雇主方法律能够给消费者或受雇人提供更充分的法律保护的情形除外。,积极方面：1、以特征性履行方法作为贯彻最密切联系原则的手段，可以保证法律适用结果的确定性、一致性、可预见性，从而克服和完善了最密切原则过于灵活性、主观性、不稳定性的缺点。2、防止法官自主权过大 避免权力滥用 3、避免分割合同 4、克服传统冲突规则事先确定连结因素可能产生的偶然性，同时又避免以一个总的系属公式适用所有合同所产生的不确定性和不可预见性，因此被认为是为各种不同类型的合同建立了冲突规范的基础。,最密切联系原则与中国国际私法我国国际私法立法是在最密切联系原则发展成熟的条件下开始的，故一开始就接受了最密切联系原则。在涉外经济合同法、民法通则、海商法及最高人民法院关于适用涉外经济合同法若干问题的解答等基本法律和司法文件中都对这一原则作了具体规定。如涉外经济合同法第5条和民法通则第144条关于合同法律适用的规定：“合同当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。除了合同领域应用这条原则外，在解决国籍及住所的积极冲突、营业所的确定、多法域国家准据法的确定、以及抚养关系等方面都应用了这一原则。,特征性履行与中国国际私法中华人民共和国国际私法示范法第101条规定：“当事人没有选择法律的，适用合同的最密切联系地法。在通常情况下，下列合同的最密切联系地依如下规定确定：（一）、国际货物买卖合同，适用合同时卖方营业所所在地法。（二）、运输合同，适用承运人营业所所在地法。”可见，该示范法即将特征性履行理论视为推定最密切联系点的一种方法。我国民法通则第145条第2款、海商法第269条、民用航空法第188条以及合同法第136条第1款都规定，合同当事人没有选择处理合同争议所适用的法律，“适用与合同有最密切联系的国家的法律。”从以上看出，我国在法律中明确规定使用最密切联系原则，但没有对“最密切联系”如何判定作出相应规定，更没有“特征性履行”的概念。在司法实践中，依照最密切联系的原则，采纳特征性履行的方法，确定了几类合同的准据法。如国际货物买卖合同、银行贷款或担保合同、保险合同、加工承揽合同、技术转让合同等等。对上述合同适用法律的规定体现了各类合同本质的特征性履行。,最密切联系原则吸收了本座说的合理因素，借鉴了法院地说、政府利益说等学说的内容，凝聚了各派的总体力量。适时满足了顺乎WTO时代的潮流和精神的主权者们的迫切需求，克服了传统冲突规范呆板机械的缺点，在处理某一涉外民商事法律关系或案件时，并非按简单、单一、机械的因素决定所适用的法律，而是对相关的各种事实和因素进行综合考察和分析，从中找出最本质的联系。而其中对大量客观连结因素考虑的引入，避免了传统冲突规范先入为主的主观臆断，增强了法律选择适用的客观、公平和公正性。更为重要的是，最密切联系原则本身是灵活开放的，这就使得其能够随着社会的发展不断自我完善，为实现实质正义提供了有力的保障。随着国际民商事交往在一国国民经济中地位显著提高，国际社会的联系日益紧密的趋势明显加强，最密切联系原则几乎已在冲突法所有的领域得以确立和运用。,发,展,景,前,谢谢希望你能懂,主讲人：林燕霞PPT制作：刘智伟、林燕霞资料收集：刘海静、黎敏敏、李钊华、陆子俊、黄明辉、李文杰审核补充：谢煜豪、李道雄,