诉讼保全.doc

诉讼保全担保的风险分析及风险控制 目前不少担保公司都已把诉讼保全担保业务纳入本公司的业务范围，并制定出全套业务操作规程和风险控制规范，但真正落实到具体操作层面的恐怕还为数不多。究其原因，一方面由于我国法律虽然规定了财产保全担保，但偏重于职权主义的诉讼模式下，要求提供担保和审查担保是否合格的主体是人民法院，一方当事人对于另一方提供的担保无权提出异议或者加以干涉，并且相关法律并没有对财产保全担保的程序、方式等作出相应的规定，导致财产保全担保要么流入形式，要么条件极为苛刻，担保公司提供的诉讼保全担保业务发挥作用的空间还有待扩展；另一方面，担保公司及其业务人员对于诉讼保全的认识往往只是停留在一个十分肤浅的层面，容易将诉讼保全担保风险等同于诉讼风险，或者对诉讼保全担保风险与其他担保业务风险不加区分，常常制定较为严格的审查条件和较高的收费标准，将大多数潜在客户拒之门外。在现有的法律框架下，担保公司欲拓展业务渠道，提高竞争能力并有效防范控制业务风险，必须对诉讼保全担保业务的法律风险有一个清晰的了解。一、    财产保全和财产保全担保根据我国民事诉讼法的相关规定，财产保全是指人民法院根据当事人的申请，对被申请人的财产或有争议的标的物采取查封、扣押、冻结等强制措施，使其处于人民法院的有效监控之下的司法行为。财产保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全：诉前财产保全是指利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施；诉讼财产保全是指人民法院在诉讼过程中，为保证将来生效判决的顺利执行，依当事人一方的申请或者依职权对当事人财产或争议的标的物采取的保全措施。采取财产保全后，被申请人不能随意处置保全财产，如果生效判决确定被申请人负有给付义务且被申请人不依判决履行，法院可以依法强制执行所保全的财产，以维护债权人的合法权利。述法律还规定，对于诉前财产保全，申请人应当提供担保，不提供担保的，人民法院应当驳回其申请；对于诉讼财产保全，人民法院可以责令申请人提供担保，责令提供担保而未能提供的，同样应当驳回其申请，除非诉讼财产保全是人民法院依职权采取。之所以向人民法院申请财产保全必须提供担保，是因为查封、扣押或冻结被申请人财产的保全措施有可能影响被申请人正常的生产经营活动，并会导致一定的损失，为防止诉讼权利滥用和保护被申请人的合法利益，法律规定，申请人申请有误的，申请人应赔偿被申请人因财产保全所造成的损失。因此，人民法院在申请人申请财产保全时，绝大多数情况下会要求申请人提供相当于申请保全的财产等值的经济担保，以保证申请人能够对因财产保全不当给被申请人造成的损失进行赔偿。由于财产保全的目的在于防止被申请人在生效判决执行前转移财产、抽逃资金，拒绝履行判决确定的法律义务，如果不存在申请财产保全的以上前提，财产保全也就失去意义。因而，法律还规定，财产保全作出后，被申请人提供担保的，人民法院应当解除财产保全。由此可见，财产保全担保有两种，一是申请人在向人民法院申请进行财产保全时，向人民法院提供的保证对因财产保全不当给被申请人所造成的损失进行赔偿的担保；二是被申请人在向人民法院申请解除财产保全时，向人民法院提供的保证履行将来生效判决确定的给付义务的担保。当事人向人民法院提供担保的方式，可以用所有的财产，如现金、土地使用权、房产或法院认可的其他财产抵押或质押的方式提供担保，也可以由法院认可的其他第三方提供保证担保。现实中，不少当事人由于没有足够的财产提供担保，或者由于资金要用于日常经营周转，寻找第三方提供保证担保也有不少困难，并且第三方的资信状况也可能受到法院的质疑而不被接受，而诉讼和强制执行都不得不进行，此时对诉讼保全担保服务的需求无疑是客观存在的。目前，我国的人民法院和民事诉讼制度正在向着现代化、规范化和更为公正的方向发展，伴随而来的是社会、经济的发达程度不断提高，民事经济案件争议的数量和财产保全担保需求必然会不断增长，财产保全担保业务有望成为担保公司发展壮大的另一重要支柱。二、    诉讼保全担保业务的法律风险分析与一般担保业务如综合授信担保、贷款担保、银行承兑汇票担保、商业承兑汇票贴现担保、进口开证担保等相比，相似之处在于诉讼保全担保业务的法律风险主要也是代偿风险和追偿权不能实现的风险，不同之处在于担保的当事人、担保的主债权、担保的范围和担保期限等方面存在一定的差别。并且，申请诉讼保全担保和解除诉讼保全担保的法律风险也大不相同。首先，一般担保业务的当事人为债务人、债权人和担保公司（担保人），其操作模式一般是债务人先与债权人商定某项合同或者项目，在正式签订合同之前债务人应债权人的要求找到担保公司，请求担保公司为该合同或者项目下的义务履行提供担保。担保公司经审查同意后，先后与债务人和债权人签订担保服务合同、担保合同，前者主要是约定担保公司享有的收取担保费用以及代偿、追偿等权利，后者则主要约定了担保公司对债权人的担保义务。而诉讼保全担保的目的虽然也是为了避免对方的利益遭受损失，但担保提供的对象不是对方当事人而是人民法院。按照我国现有法律的规定，诉讼保全担保中，涉诉的双方当事人不像一般担保中那样享有自主参与和决定担保合同内容的地位，人民法院则起到至关重要的决定作用，也即说担保数额、担保方式和担保期限等全部由人民法院决定，当事人很少有自由选择的余地。由此见，诉讼保全担保不同于我国担保法上的合同担保，其实质上是提供担保的一方为了申请人民法院查封、冻结、扣押另一方的财产后者为了解除对自己财产的司法查封、冻结、扣押而将自己同等价值的财产对等地置于人民法院的监控之下，二者只是在最终目的上有相似之处而已。其次，诉讼保全担保的主债务与主合同约定的债务联系十分密切，但二者并不完全等同。按照担保法原理，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。诉讼保全担保则不尽然，诉讼保全担保的前提并不是主合同，而是涉及财产纠纷的民事争议发生并且一方当事人欲向人民法院申请采取或者解除财产保全，其担保的主债权也不是主合同债务，而是申请错误给对方造成的损失和生效判决可能确定的债权数额。因而，主合同债务数额可能成为双方争议的标的额，主合同的存在与争议发生也可能有着必然的联系，但主合同的存在与否对诉讼保全担保的成立和担保范围不起决定意义。据此不难得出，诉讼保全担保业务可能面临的代偿风险有两种：第一，申请人申请诉讼保全不当并给被申请人造成损失的，担保公司代申请人偿付被申请人相应的损失；第二，被申请人通过担保公司为其提供担保解除诉讼保全，后不履行生效判决确定的给付义务，担保公司代其履行。显而易见，后一风险大于前一风险。再次，因为主合同一般都有约定的履行期限，一般担保的担保期限是比较容易确定的，即使出现当事人因为各种原因没有约定或者约定不明、无效等情况，担保法也作了一些补漏性的规定。而在诉讼保全担保中，虽然当事人可以在诉讼过程中通过处分自己的权利来影响诉讼进程，但担保期限在很大程度上还是受到人民法院审理期限的影响。一般而言，只要案件没有通过审理和执行两个阶段，诉讼保全担保责任就不能解除。而关于审理和执行的期限，我国民事诉讼法只作了一些最长期限的限制性规定，实践中还常常出现超期审理、久拖不决的情况。并且，二审终审制也常常因为审判监督程序的设置而被架空，诉讼也会因此而变得遥遥无期。这些对于担保公司开展诉讼保全担保业务时确定担保期限、预测担保风险和确定担保费用等增加了一定的难度。最后，由以上分析不难看出，只有当担保公司为被申请人提供担保解除财产保全时，担保业务的风险才与一般担保业务风险相近，而对于需求量更大的申请财产保全担保，其风险小于一般担保业务风险，因而可以降低一些业务门槛和担保费用。如前所述，申请财产保全担保的主债权是被申请人因申请人申请不当而遭受的损失，故对担保公司而言，发生风险的前提有二：一是申请人申请财产保全不当；二是被申请人因此而遭受损失，二者缺一不可。第一前提不仅可以通过事前对申请人的资质、信用审查，而且可以通过对诉讼争议的审核加以控制和防范，而后一前提受到法定范围的限制，而不能是无限损失。而一般担保的风险多是信用风险，即债务人不履行到期债务而发生的代偿风险，主要是通过对债务人的资信审查加以控制和防范，并且现实中这类风险发生的概率明显更大一些。三、诉讼保全担保业务的法律风险控制由于申请解除财产保全担保的法律风险与一般担保业务的法律风险近似，因而风险控制也使用一般担保业务操作流程。对于申请诉讼保全担保而言，因增加了对诉讼争议进行审查的必要程序，代偿风险可以控制在更小的范围，而反担保措施对于求偿权的实现起着至关重要的作用。（一）代偿风险控制在前期审查阶段，首先要审查企业营业执照、起诉状及其相关的证据材料或能够证明申请人对被申请人享有债权的其他文书材料、诉讼保全申请书、律师提供的法律意见书和被申请人营业执照等基本资料。如果法院已经受理案件，还须对法院受理案件通知书、开庭通知及其他诉讼文书进行审查，重点在于查明：是否存在诉讼争议，且争议的解决是否具有财产给付之内容；是否具备诉讼保全的理由，如不立即采取财产保全措施将有可能使利害关系人的合法权益遭受难以弥补的损害；申请人是否具备原告的主体资格；诉讼请求是否适当以及证据材料是否确实、充分；被申请人是否为适格的被告，以及申请保全的财产权属是否明确。须指出的是，因为担保公司审查争议的目的在于防范代偿风险，而不是代替人民法院解决争议，所以前期审查主要是书面、单方审查，这和人民法院通过质证和言辞审理查明的案件事实肯定是有些出入的。诉讼保全担保之所以不同于一般担保，很重要的一点在于申请人一般不能从财产保全中骗取收益，只要不是恶意争诉或者重大误判，其财产保全申请发生错误的几率应该是不难判明的。（二）求偿风险的控制在前期审查中，仍不可忽略一般担保业务的常规审查项目，如申请人的资产状况、生产经营状况、履约信用等情况，目的主要在于确保求偿权能得以实现。前期审查通过后，担保公司应及时安排业务人员对企业提供的情况进行实地核实，并审查相关证据材料原件。调查人员根据对企业的资格审查情况，汇总所有原始资料及信用评价结果出具详细的评审报告。经担保公司内部审批通过后，还应要求申请人提供反担保，既可以由第三方提供保证反担保、也可以用申请人或者第三人用土地使用权或其他财产提供抵押、质押反担保。在担保人和申请人签订担保服务合同的同时或者向人民法院出具担保承诺之前，反担保人须和担保人签订书面反担保合同，如为物的反担保，还须移交担保物的权属证书和其他有关资料或办理物的担保法定登记手续。