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浅析非法证据排除程序之完善一、 非法证据排除程序的价值（一）非法证据排除程序的含义及特征我国诉讼法学界对非法证据的概念并没有明确的界定，存在多种认识。为了有利于保障人权、维护正义，我们认为对非法证据的含义应采用广义界定方式，即：非法证据是指在刑事诉讼中法律规定的享有调查取证权的主体违反法律规定的权限或程序，以违法的方式取得的实物证据和言词证据。非法证据排除程序也即：在刑事诉讼中，排除非法证据所要采用的程序。吴高庆. 论我国非法证据排除程序的完善J.浙江工商大学学报；2011（7）：12具体说来，非法证据排除程序可以分为以下五个步骤：第一、排除程序的启动。第二、法庭的初步审查。第三、控方的具体证明，即具体证明供述取得的合法性。第四、控辩双方对供述取得的合法性的质证。第五、法庭对控辩双方质证的处理。它的特征主要有：第一，申请非法证据排除的程序灵活。被告人在开庭前、审查起诉阶段以及法庭辩论前都可以主动申请排除非法证据。在法庭调查过程中，被告人有权提出其审判前供述是非法取得的意见，并提供相关线索或者证据。第二，非法证据由法庭审查。合议庭对被告人审判前供述取得的合法性没有疑问的，可以直接对起诉指控的犯罪事实进行调查，对供述取得的合法性有疑问的，则由公诉人对取证的合法性举证。第三，控方负有一定的证明责任。公诉人应当向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭对该供述予以排除，不作为定案的根据。第四，非法证据的认定需要通过双方质证。公诉人举证后，控辩双方可以就被告人审判前供述的取得是否合法的问题进行质证、辩论。第五，法庭对被告人审判前供述的合法性问题做出裁定。如公诉人的证明达到确实、充分的程度，能够排除被告人审判前供述属非法取得的，法庭确认该供述的合法性，准许当庭宣读、质证，否则法庭对该供述予以配出，不作为定案的根据。吴高庆. 论我国非法证据排除程序的完善J.浙江工商大学学报；2011（7）：13（二）非法证据排除程序的价值 法彦有云：正义不仅要实现，而且应当以看得见的形式实现。非法证据排除程序对于遏制非法取证行为、保障公民权利、促进司法公正意义重大。具体来说有如下价值：第一、保障人权。排除规则最主要的价值在于“回击政府官员违反宪法的非法行为，保护公民的宪法性权利”。 李心鉴.刑事诉讼构造M.中国政法大学出版社；1992：288非法证据排除规则的主要价值即在于对人权的保障。体现在刑事诉讼，“就是指诉讼参与人的权利保障，首要的是犯罪嫌疑人、被告人的人权保障”。 转引自陈光中、张小玲.论非法证据排除规则在我国的适用J.政治与法律，2005（1）：103确立非法证据排除规则，一方面通过排除侵犯被追诉人实体性权利与程序性权利方式获取的证据，有利于遏制非法取证行为，对其权利提供有力保障，体现了国家与法律对人权的尊重。另一方面，非法证据排除规则通过对具有真实性的证据的程序性否定，实质上也是向除犯罪嫌疑人、被告人之外的其他社会民众提供权利保护，体现了对社会全体成员权利的尊重。原因就在于，所有社会成员都有成为被指控对象的潜在可能，如若对犯罪嫌疑人非法剥夺或任意侵害人身权、财产权的行为不加限制，则会使社会成员人人自危，缺乏安全感，担心某天自己也会遭受司法权力的侵害，同时对法律与国家都失去信任感。 罗尔男.非法证据排除规则的价值考量与理论基础M.理论与改革；2007（5）：119第二、实现实体正义。程序的价值首先在于保证实体价值的实现 陈光中.刑事诉讼法M.北京.北京大学出版社；2005：13。如果程序的设计和实施是公正的，审判的结果就应当被视为是正义的。程序正义的理念即便不是赋予审判正义性的唯一依据，它也应当被认为是其重要根据之一 秦志远，习丽嫔.关于非法证据排除规则程序价值的理性思考J.理论探索；2004(3)。由于人类本身存在认识上的局限，只能是无限接近但永不能达到那个客观真实，这就使实际诉讼中会出现实体正义无法通过其本身来实现的情况，也不能通过裁判者来实现，所以正义的实现就依赖于人们设计的能够看得见、摸得着的法律程序。实体正义的难以衡量使我们相信通过使用一个正当的程序，让受其影响的人们了解正在发生的事情对他们意味着什么及其理由，从而弥补实体不能直接达到的正义。另一方面，程序价值还体现在增加当事人对案件处理实体结果的可接受程度上。“排除非法取得的证据一定有利于程序公正，排除得愈彻底、愈能在这个问题上体现程序公正。” 杨宇冠.论非法证据排除规则的价值J.政法论坛；2002(3)排除非法证据的使用，在程序上凸显规范和正义，从而增加实体判决之于当事人的信服力。第三、维护司法权威。法院的审判作为司法公正性的最后以及最直接的表现，必须体现出法律的不可侵犯性和法院的中立性，以维护司法尊严。在实践中，非法证据主要产生于侦查人员在审前阶段违法收集到的证据，而确定这个证据是否有效并且具有证明力则由法院定夺。因此，法院必须正确“筛选”证据，防止非法证据进入庭审，影响法官的公正审判。如果法院不加限制地采纳非法证据，就可能会沦为违法侦查的“帮凶”。与此同时，采纳非法证据意味着法院以牺牲保护个人的法治目标而谋求案件侦查中的快捷，这样就会有损法院公正的公众形象。因此，采用非法证据排除程序可以使非法证据在结果上失去任何作用，这样就能督促侦查人员在取证时考虑证据的价值，避免做无用功。排除非法证据，维护程序正义，才能使公众真正相信法律，从而保障司法权威。吴高庆. 论我国非法证据排除程序的完善J.浙江工商大学学报；2011（7）：14第四、有利于控制犯罪。虽然非法证据排除规则在一定程度上集中体现了刑事诉讼人权保障与惩罚犯罪两种价值观的冲突，但这种矛盾与冲突在一定条件下可以转化。对具有真实性的非法证据排除，固然会使案件真相不能被发现，犯罪行为不能得到有效惩罚。但也应该看到，司法实践中的非法取证行为，往往会导致被指控人出于恐惧与逃避伤害，而被迫作虚假供述，甚至编造谎言，使侦查误入歧途，冤假错案屡屡发生，这样一来，如果不排除这些非法取得的证据，将不利于发现案件真实，从而妨害刑事诉讼惩罚犯罪目标的实现。非法证据排除规则正是通过将非法获取的证据排除于诉讼之外，在很大程度上避免了根据虚假的证据对案件事实作出错误的认定，有利于准确打击犯罪。二、非法证据排除程序在我国的实施与完善（一）非法证据排除程序的规定情况 在历史上我国既没有专门的非法证据排除程序也没有专门的非法证据排除规则，只是相关的几个条文和司法解释体现了它的诉讼精神。 曹坚.刑事非法证据排除规则的价值基础及其本土化构建.中国刑事法杂志；2002（5）：65 中国现行刑事诉讼法及司法解释中有关非法证据排除规则的规定有：刑事诉讼法第43条“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方式收集证据”。最高人民法院的关于执行中华人民共和国刑事诉讼法若干问题的解释第61条规定“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不得作为定案的根据。”最高人民检察院的人民检察院刑事诉讼规则第265条也有类似规定。2010年5月30日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、国家安全部联合下发的非法证据排除规定对我国办案人员在刑事诉讼中的行为提出了更高的标准、更严的要求。该规定主要包括两个方面的内容：一是实体性的规则，主要是对非法证据尤其是非法言词证据的内涵和外延作出了界定；而是程序性规则，主要对非法证据的排除问题列出了具体的操作规范，也即非法证据排除程序。（二）对非法证据排除程序已有的完善非法证据排除规定第三条规定：“人民检察院在审查批准逮捕、审查起诉中，对于非法言词证据应当依法予以排除，不能作为批准逮捕、起诉的根源。”此系检察机关对非法证据的主动排除。新修刑事诉讼法新增第55条，进一步规定了检察机关对非法证据的被动排除：“人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”此外，新增第56、57、58条对非法证据排除程序遵循的排除程序有了较为明确的规定，即由审判人员对证据收集的合法性进行法庭调查，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明，可以提请侦查人员或其他人员出庭说明情况并增加了当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法院对非法证据予以排除的启动权。三、非法证据排除程序完善中的问题与建议（一）完善过程中出现的问题1、“程序工具主义”成为司法理念上的阻碍我国从古至今，办案人员均强调对案件真实的发现，强调“定纷止争”，在这一思想的指导下，程序法和实体法合一，程序法成为实体法的附庸，程序完全成为发现案件真实的工具，其本身所独立蕴含的价值被忽视。这种“重程序、轻实体“的思想严重阻碍了非法证据排除程序在我国法治事业中发挥应有的功能和价值。一个国家或民族的司法观念是受该国或民族一定社会的政治、经济、文化、历史和民族心理等方面传统方面的影响，它一旦形成便具有强大的惯性，不易改变。而“一定的法律文化传统决定着该社会法律实践的内容、特征以及发展方向。” 武树臣.儒家法律传统.法律出版社；2003：3而一国或民族司法观念的发展方向更是由其所决定。因此我国的传统司法观念在现在部分办案人员的办案思想中还有所保留，这严重阻碍非法证据排除程序在我国法治事业中发挥应有的功能和价值。2、“非法言词证据”界定不完善 非法证据排除规则第1条及新修改的刑事诉讼法第54条中“采用刑讯逼供等非法手段取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和暴力、威胁等非法手段取得的证人证言、被害人供述，为非法言词证据。”此界定中，此界定中，“等”字包括多大的范围呢？排除取得犯罪嫌疑人、被告人供述的非法手段是不是仅包括“刑讯逼供”，还是也包括“威胁、欺骗、引诱”等非法手段呢？同样的，排除取得证人证言、被害人陈述的非法手段是否仅包括“暴力、威胁”，还是也包括“欺骗、引诱”呢？退一步讲，即便是仅包括“刑讯逼供”的手段，那么“刑讯”一次是不是仅指直接的“物理伤害”的手段，还是也包括精神折磨的手段？面对这些问题，现有法律规定都没有作出解释，显得模糊而缺乏可操作性。 谭超.非法证据排除程序在我国实施的状况浅析J.赤峰学院学报（科学教育版）；2011（2）：683、辩方承担启动调查程序的初步举证责任不够合理 非法证据排除规定第6条规定：“被告人及其辩护人提出被告人审判前供述是非法取得的，法庭应当要求其提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或证据。”实际上就是要辩方承担启动程序的初步举证责任。这种举证责任需要达到使法官产生“合理怀疑”的证明标准。事实上，辩方承担这样的证明责任是非常困难的。首先，在侦查阶段绝大多数犯罪嫌疑人被羁押又缺乏律师的帮助，根本无法获取被非法取证的证据。司法实践中，有些办案人员故意不告知讯问人员的姓名、讯问的时间地点。其次，即使犯罪嫌疑人聘请了律师，由于在侦查阶段，律师没有讯问在场权和调查取证权，会见权也受到限制（侦查人员不在场不得拍照、摄像），即使犯罪嫌疑人受到刑讯逼供留下伤痕，也无法提取和保全。将“有疑问”作为法庭启动调查程序的标准过于笼统和抽象，本身带有很强的个人经验判断，不容易把握，也容易产生法官启动调查程序的随意性，甚至成为随意拒绝启动程序的借口。这种权力空间过大的范围，也极其容易产生司法腐败。 吴高庆. 论我国非法证据排除程序的完善J.浙江工商大学学报；2011（7）：15待添加的隐藏文字内容24、公诉人证明取证手段合法性缺乏公信力证据规定第7条规定法庭启动调查程序后，公诉人证明被告人审判前供述取得的合法性方法有：（1）向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据；（2）提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证；（3）提请法庭通知讯问人员出庭作证；（4）提交加盖公章的说明材料。细究这些证据，都是不切实际并无法真正施用的。以刑讯逼供为例，讯问笔录、录音录像本都是人为书写，录制即使实施了暴力，迫于压力犯罪嫌疑人也会在讯问笔录中“无刑讯逼供”一栏下签字，而录音录像更可以直接提供无刑讯的片段。实践中证人出庭难是一个长期的问题，让讯问时其他在场人员出庭作证也是难于实现的。侦查人员主动出庭指证自己的同事，这在常理上就不符合情理。讯问人员对自己取得的犯罪嫌疑人供述的合法性给予证明，只是走个形式，刑事诉讼法关于侦查行为的程序条款就是其最好的证明材料，而在这些纸质材料中是不可能看到任何刑讯逼供踪影的。至于提交加盖公章的说明材料，更是毫无意义。让公安机关出具一张加盖了章印的“本局无刑讯逼供”的材料，实在难以让人信服。吴高庆. 论我国非法证据排除程序的完善J.浙江工商大学学报；2011（7）：135、讯问人员出庭作证困难 非法证据排除规定第七条第一款规定：“公诉人应当提请法院通知讯问人员出庭作证。”第二款规定：“经依法通知，讯问人员与其他人员应当出庭作证。”本条的立法初衷是好的，这样充分维护了被告人的诉讼权利，维护了程序正义，也在一定程度上帮助解决被告人审判前供述取得的合法性与否的问题。这类似于我国刑事诉讼法证人出庭作证的规定，但由于这个条文缺乏“程序性规则”的保障，在司法实践中出现了证人出庭率低、证人出庭作证难的问题。而非法证据排除规定关于侦查人员出庭作证义务的规定，又回到了上述证人出庭作证所遇到的难题，侦查人员也出现了“出庭作证难”的问题。不规定侦查人员拒绝出庭作证的“不利后果”，也不规定任何程序性裁判机制，使得侦查人员出庭作证成为一句口号性的宣言。谭超.非法证据排除程序在我国实施的状况浅析J.赤峰学院学报（科学教育版）；2011（2）：69（二）进一步完善建议1、降低程序启动证明标准，辩方只需“提供线索”即可。由于侦查活动的秘密性，辩方很难甚至根本无法收集到能使法庭产生“有疑问”的证据，有时甚至连提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索都很困难。如被告人被押至秘密场所刑讯，对其殴打者并非讯问笔录上的讯问人员等。因此，建议降低程序启动证明标准，辩方只要“提供线索”即可启动审查程序。如犯罪嫌疑人指出刑讯的具体时间、情节、外提审讯的时间与侦查人员提供的在押记录不相符等情况，就可认为“有疑问”。一旦这种怀疑产生，就可作为辩方启动程序的证据。2、细化启动规则，使“有无疑问”程序启动标准更易把握。如前所述，“有无疑问”主观性强，不易把握。建议通过最高人民法院对证据规定再作进一步的解释，细化启动程序规则，使启动程序的标准更加客观，更易把握。譬如，被告人当庭展示了身上被刑讯留下的伤痕，辩护人出示了验伤记录、记载有被告人伤痕的照相、音像资料或者被告人陈述的遭受刑讯逼供的会见记录，被告人对刑讯逼供细节描述比较具体，被告人多次翻供并且解释为刑讯逼供的原因，有证人证言或者实物证据证明被告人有可能遭受了刑讯逼供等等。只要具备上述情形之一即可认定存在刑讯逼供等非法取证的“合理怀疑”，法庭就应当启动证据合法性的审查程序。3、禁用“说明材料”，规范控方的证明方法。多年来在司法实践中常用来证明没有刑讯逼供的“说明材料”一直为学界所诟病，证据规定略作“改造”后却将其合法化，实在令人费解。只要允许控方运用这种“说明材料”作为证明取证合法性的证据，那么将来任何案件中辩方提出刑讯逼供的意见，公诉人都可以轻而易举地取得并举出“说明资料”予以否定，轻松完成取证合法性的证明责任。辩方所提供的所有证据都可以被控方的一纸“说明材料”所抵消。因此，建议修改相关法律，禁止使用“说明材料”。4、建立不服非法证据审查结果的救济制度。正如西方古老的法彦所说“救济先于权利”，“没有救济就没有权利”。从限制侦查权力、保障被追诉人权利的角度而言，非法证据排除规则可以看作是犯罪嫌疑人和被告人的一项权利。辩方申请启动审查程序，法庭拒绝启动或者法庭经过审查程序而作出的处理结果，应赋予犯罪嫌疑人、被告人和公诉机关表达异议的救济性权利。笔者认为，如果对法庭的处理结果不服，被告人可以在实体审判程序进入上诉阶段时一并提出，如果检察机关认为一审法院作出的非法证据的决定确有错误的，检察机关可以在提出抗诉时一并提出。二审法院对于抗辩双方的上诉和控诉，法庭应当审查。唯有如此，控辩双方的诉讼权利才能得到有效地保障。5、构建我国侦查人员出庭作证制度首先要转变思想观念，让侦查人员认识到出庭作证是侦查人员身为执法人员的应有之义；其次完善立法，明确规定在哪些情况下侦查人员应出庭作证以及侦查人员出庭作证的范围并基于诉讼效率与保护侦查人员切身利益的考虑，规定一些例外情况；再次要建立侦查人员出庭作证的保障措施，侦查人员出庭作证，其所在单位要给予合理安排；最后应当明确侦查人员无正当理由拒绝作证的责任后果以确保侦查人员出庭制度的可操作性。此外还应该针对侦查人员经通知未出庭质证的证据是否具有可采性或者是否适用推定予以排除作出明确规定。