诉讼财产保全业务操作指引.doc

诉讼财产保全担保业务操作指引一、 业务简介 随着我国市场经济的发展以及人们法律意识的提高，经济纠纷案件增多，诉讼已成为解决个人、企业之间经济纠纷的主要方式。但是恶意当事人往往在诉讼期间转移、藏匿或以其他隐秘的方式处置财产，权利人胜诉后也难以实现其合法权益，法院的裁判成为一纸空文，因此申请诉讼财产保全已成为律师和当事人的必然选择。诉讼保全分为诉前财产保全和诉讼财产保全。 诉前保全：诉前财产保全是指在诉讼发生前，人民法院根据利害关系人的神情，对被申请人的有关财产采取的强制措施。 诉讼保全：诉讼保全是指在诉讼过程中，由于另一当事人的原因，其有关的财产可能被转移、隐匿、变卖、毁灭等情形，从而可能造成对当事人权益的损害或可能使法院间来的判决难以执行或不能执行时而采取的保护措施，根据当事人的申请在一定时期内限制当事人对该项财产的支配、处分权。诉讼保全是在诉讼过程中，为了保证人民法院的判决能顺利实施，人民法院根据当事人的申请或在必要时依职权决定对有关财产采取保护措施的制度。二、 受理条件 财产保全担保的对象为进行民事、经济诉讼或仲裁的当事人。包括：1. 财产保全申请人已向法院提出申请；2. 诉讼请求合法且有法律依据；是给付之诉。 3. 证据来源清楚且能证明案件的事实；4. 申请诉讼财产保全的标的物确为被申请人所有（如土地使用权）或由其享有收益；5. 企业、个人信用良好，具有偿还能力；6. 有本公司认可的资产作为抵押或质押； 7. 我公司规定的其他条件。三、 申请人条件诉前保全应当具备以下条件：1） 必须是情况紧急，不采取财产保全将会使申请人的合法财产权益受到难以弥补的损害； 2） 必须由利害关系人向财产所在地的人民法院提出申请，法院不依职权职权主动采取财产保全措施； 3） 申请人必须提供担保。否则法院将驳回申请。诉讼财产保全应当具备以下条件：1 案件必须有给付内容，属给付之付； 2 必须是由于当事人一方的行为可能使判决难以执行的； 3 必须在诉讼过程中提出申请； 4 申请人提供担保； 财产保全担保。财产保全担保是申请人在申请财产保全时，向人民法院提供的保证对因财产保全不当被申请人所造成的损失进行赔偿的担保。四、 担保额度及标底物的范围担保额度最低要求标底物价值在30万以上。标底金额低于100万元人民币的由风险管理部审批，高于100万元的担保保函须经风险管理部审核后，并申报主管副总经理；高于500万元须经风险管理部审核并报主管副总经理审批，高于1000万须总经理审核并报董事会。标底物范围及定义各类帐户。是保全工作者们的最爱。存款帐户、资金帐户、证券帐户（最高人民法院关于证券监督管理机构申请人民法院冻结资金帐户、证券帐户的若干规定已于2005年1月18日由最高人民法院审判委员会第1341次会议通过，自2005年5月1日起施行）等，是具有明显财产特征的债权，诉讼保全通过银行或证券公司协助进行，具有操作简便、可靠性强的特点。（附1-8） 动产。传统意义上的动产，就是机器设备、产品、原材料、办公用品等等，只要是转移占有不会损坏其价值的有体物，都可以归入动产范围，实践中还查封过大树、整个鱼塘里的鱼等。动产的保全一直是一大难题，主要因为保全的方式（除了扣押）不可靠，保管财产的责任难以界定。 特定动产。航空器、船舶、车辆的保全有法律上特别的规定，传统民法又往往将其归入不动产一类，因此将其从其他动产中划分出来。（附9） 不动产。2004年3月1日最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知实施以后，关于不动产的保全就较为详尽明晰了，不管是办了产权证的还是尚未办产权证的房产、土地，都有相应的途径办理查封。（附10） 知识产权。包括专利权、商标权、著作权。其中专利权、商标权的诉讼保全需要在专利局、商标局登记查封，最高院有相应的司法解释。至于著作权的保全，是指对其中财产权部分的保全，由于没有法律规定要在专门部门进行登记查封，其保全的方法是一个值得研究的大课题。著作权的范围较为广泛，早期主要限于文学艺术作品，后来扩及工程设计图、产品设计图、示意图、计算机软件、汇编作品等，除了图书、软件的专有出版权归版权局管理外，其他作品没有专门管理机构，靠著作权人自行提起救济。笔者认为对著作权的诉讼保全，可以参考冻结债权的方式（当然著作权与债权完全是两回事），以裁定书的方式，限定著作权的转让。（附11、12） 债权。这里的债权作较为狭义的理解，仅指合同双方之间具有金钱给付内容的债权。最高院对民诉法解释若干意见及案件答复对到期债权的诉讼保全，规定应当采用裁定书的形式。（附13） 租金。租金也是债权，实践中可参照保全到期债权的方式，裁定冻结应付租金。另外，租金有连续支付的特点，因此裁定冻结对于未到期的租金也具有法律效力。 有价证券。证券法规定了股票及债券两种有价证券，并有专门法规规定了其管理机构是中国证券登记结算有限责任公司深圳、上海两个公司，因此其诉讼保全的方式明确单一，采取登记查封。（附14） 股权。指公司法上的股权，包括有限责任公司和股份有限公司股权，是一种典型的综合性财产。最高人民法院关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定规定了上市公司国有股和社会法人股的查封；对于非上市公司股权，则以工商行政管理部门为其登记部门，另外股权具有收益性，股权公司可能会按月、按季或按年派发收益，因此也应当通知股权公司协助冻结。（附15、16） 保险金。保险法规定了财产保险合同及人身保险合同中的保险金，是具有或然性的财产，即不一定发生给付保险金的事故。担保法解释第八十条第二款规定在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权所担保的债权未届清偿期的，抵押权人可以请求人民法院对保险金、赔偿金或补偿金等采取保全措施。这里的保险金是在发生保险事故后的债权，因而可予保全的保险金应当是已然状态下的保险金。特别要提到的是保险单的现金价值。保险法规定了保险单现金价值退还的情况，如上所述也是或然性财产，只有在已然状态下的保险单现金价值，才具有可保全性。（附17） 域名。域名作为一种有价值的权利并无多大的争议，但是不是一种独立的知识产权却还没有定论。最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释将涉及纷案件的案由，根据双方当事人争议的法律关系的性质确定，并在其前冠以计算机网络域名，对于法律关系的性质难以确定的，可以通称为计算机网络域名纠纷案件。可见有将域名作为知识产权进行保护的趋势。笔者认为对域名的保全应当通过域名注册管理机构协助完成。（附18） 网络虚拟财产。围绕网络游戏的虚拟财产，不断有纠纷发生。由于虚拟财产有庞大的买方市场，其经济价值是不言而喻的。作为财产来看，对其属于知识产权还是债权有不同之看法，又无法律定论，暂时将其作为其他财产。与域名的保全不同，笔者认为应当通过网络游戏公司协助查封。 交易席位。最高人民法院关于冻结、划拨证券或期货交易所证券登记结算机构、证券经营或期货经纪机构清算帐户资金等问题的通知规定证券经营机构的交易席位系该机构向证券交易所申购的用以参加交易的权利，是一种无形财产。人民法院对证券经营机构的交易席位进行财产保全或执行时，应依法裁定其不得自行转让该交易席位，但不能停止该交易席位的使用。人民法院认为需要转让该交易席位时，按交易所的有关规定应转让给有资格受让席位的法人。（附19） 专营权。实践中曾经查封过加油站、收购厂的各种油料专营权，管理机关是经济贸易委员会。由于专营权是限制转让的一种权利，而且一般要通过行政许可达成，因此其经济利益已经越来越不显著。 不宜作为保全标的的财产（附20-29）：1、生活必需品；2、具有人格专属性的财产，如继承权具有人身专属性，不得转让，排污指标具有企业专属性，不得转让；3、担保物权，从属于债权，不能单独让与；4、法律及司法解释限制查封冻结的资金帐户，如根据最高人民法院关于冻结、扣划证券交易结算资金有关问题的通知规定的证券公司在存管银行开设的客户交易结算资金专用存款帐户中属于所有客户共有的资金、证券公司缴存在登记结算公司的客户结算备付金、新股发行验资专用帐户中的资金、国有企业下岗职工基本生活保障资金等。5、具有公益性或反映社会进步性的财产，如医院学校的公益设施，如未发表的著作；6、军事设施；7、银行专用财产，如押款车。 五、 担保期限1. 民事诉讼财产保全措施是分为诉前、诉中和执行保全的，不同阶段的保全措施，期限和终止是不同的。2. 对于诉前和诉送中的财产保全，一般是没有期限的，其效力一直维持到生效的法律文书执行是为止，在诉讼过程中，如果需要终止的，需要做出裁定的人民法院或者上级法院决定解除，除此之外，不存在终止的情况。 3. 对于执行中采取的保全措施，以及诉前和诉送中的财产保全到了执行阶段，保全措施就有期限了。对于银行存款和其他资金不得超过6个月，动产不得超过1年，不动产不得超过2年。申请延长期限的，延长的期限不得超过规定期限的二分之一。根据上述规定，房产及车辆的保全期最长是2年。 4. 如果房产及车辆在诉讼中保全的，是没有期限的，一直到诉讼结束，除非法院主动解除保全，这种情况一般是在被申请人提供担保后，法院就会解除保全措施的，如果没有提供担保，法院一般不会解除保全。在达成调解书后，财产保全措施仍然是有效的，如果对方不执行的话，可以直接申请法院强制执行，在开始执行后，保全措施才失去效力。六、 项目调查工作流程申请人或代理律师向担保公司提供案件、保全标的物有关资料，提供反担保（保证担保或物的担保）资料担保公司审查案件法律文件、证据材料客户一次性缴纳担保费担保公司出具诉讼保全担保文件及相应得财产产权文件协助客户办理诉讼保全担保手续客户交回接触担保的法律裁定，案卷归档申请人或代理律师向担保公司提供案件、保全标的物有关资料，提供反担保（保证或物的担保）资料担保公司进行项目处理，确定是否同意担保签订委托担保协议书、缴纳保证金、担保费，办理落实反担保措施有关手续担保公司向银行提供担保，缴纳保证金及手续费银行向人民法院出具财产保全保函法院对保全标的物执行查封所需提交资料申请人为自然人应提交的资料：（1） 财产保全担保申请书； （2） 身份证及复印件； （3） 起诉书（经过一审的，还应提交一审判决书）； （4） 人民法院受理案件通知书； （5） 案件基本证据材料； （6） 被保全财产的权属证明； （7） 反担保标的物的权属证明； （8） 案件委托代理人的授权委托书。 申请人为法人的除应提交上述材料外，还应提交的资料： （1） 营业执照及复印件； （2） 企业法人组织机构代码证； （3） 法定代表人身份证明及任职证明； （4） 公司章程； （5） 税务登记证； （6） 最近一年的财务报表； （7） 法人授权经办人员的委托书。项目审批1、项目经理完成调查后，根据所掌握的资料，填写贷款聚盛诉讼保全保函业务审批表，并写明缺少的客户资信材料，便于客户来公司签约时补齐。项目经理将完成的审批报告交给内勤人员，由其根据公司的规定，按审批程序逐级签批；2、业务部经理负责审核项目经理提交的审批报告，并批注意见，如发现项目经理的审批报告存在有关问题，要批注处理意见；3、风险管理部有关人员对业务部经理批注过意见的审批报告进行风险控制审核，如发现审批报告存在问题，要批注处理意见；4、审批报告经风险管理部审核后，由各位公司领导审批，并批注处理意见。报告审批过程中，发现审批报告存在问题的，公司将按有关规定对相关责任人进行相应的处罚。审批过程中，涉及签字审批的领导不在，为提高工作效率，由经办人电话联系，确定事后补签或授权他人代为审批签字审批责任人要提出明确的处理意见，不得流于形式。审批完成后，内勤人员应将资料交给项目经理，项目经理落实有关审批意见后，在备注栏注明落实情况并签名。内勤人员必须跟踪申请担保资料的调查、稽核及审核、审批的进程，负责公司内外的一切查询工作。（四）、项目稽核项目稽核由风险管理部负责。标底金额在100万元人民币以上的，由风险管理部稽核人员参与项目调查并出具独立的稽核调查意见。核查申请人所提供资料的真实性、有效性；核实工商信息查询单的准确性。诉讼财产保全担保书担保人：（基本情况）被担保人：（基本情况）担保人愿做被担保人的担保人，为被担保人向你院提出的诉讼财产保全申请做如下担保：一、担保人负担采取诉讼财产保全措施所需全部费用；二、如被担保人诉讼财产保全申请错误，担保人愿赔偿被申请人因财产保全所遭受的全部损失。三、将担保人定期（存折，现金万元）交你院作抵押，可从中支付一、二项所需费用。此致人民法院担保人：（签字或盖章）年 月 日申请人所需提供资料列表申请人为自然人应提交的资料l 财产保全担保申请书l 身份证及复印件l 起诉书（经过一审的，还应提交一审判决书）l 人民法院受理案件通知书l 案件基本证据材料l 被保全财产的权属证明l 反担保标的物的权属证明l 案件委托代理人的授权委托书申请人为法人的除应提交上述材料外，还应提交的资料l 营业执照及复印件l 企业法人组织机构代码证l 法定代表人身份证明及任职证明l 公司章程l 税务登记证l 最近一年的财务报表l 法人授权经办人员的委托书