论行政裁量基准之上的个性化正义.doc

论行政裁量基准之上的个性化正义文章来源 毕业论文网 摘要： 行政裁量基准在我国发展迅速，但也呈现出僵化趋势，有必要采取适当措施恢复裁量的能动性和生命力。应当充分利用我国行政裁量基准的特殊属性，并发挥我国特有的检察监督职能，构建以裁量基准为核心，裁量公开机制与检察监督相辅助的裁量控制体系，保障形式正义的同时，兼顾个案实质正义。近年来，行政裁量基准在我国以一种类似“运动化”的态势迅速发展。浙江省金华市公安局于 2003年率先推行行政处罚自由裁量基准制度的试点工作，此后形式各异的行政裁量基准在全国范围内遍地开花，2008年国务院发布的关于加强市县政府依法行政的决定中甚至直接提出“建立自由裁量权行使的基准制度”。与此同时，行政裁量基准的探索实践也吸引了理论界的广泛重视，主要呈现出两方观点：一方认为，行政裁量基准已经成为我国行政改革以及政府再造的重要符号，是公共行政领域科学化、民主化、公正化的重要制度创新，同时也取得了规范行政自由裁量权的一定效果;另一方认为，行政裁量基准存在诸多弊端，可能出现格式化甚至僵化的误用，面临合法性及有效性的危机，行政自由裁量权的控制需要借助多重技术的综合运用。世界范围内明确“裁量基准”概念的国家和地区并不多，有德国、日本、韩国以及我国台湾地区等;美国和英国虽未明确这一概念，也有类似的控制技术。但金华的“裁量基准”却并非移植于西方概念，完全是基于本土资源的一次大胆探索。因此，我国现行的行政裁量基准制度具有显著的“中国特色”，在权力配置和规则运行中也必然遭遇各种“中国问题”，其中就包括裁量基准与个案正义的冲突。一、裁量基准与个案正义的理论探讨行政管理具有专业性、灵活性以及不确定性，而法律具有稳定性和有限性，其本身无法应对行政管理中出现的所有问题，也不可能为了应对特殊状况而朝令夕改。因此，行政裁量在行政管理中是不可或缺的，美国学者伯纳德•施瓦茨(Bernard Schwartz)甚至提出行政裁量是行政权的核心。“保障个案实质正义是行政裁量存在的最重要的根据。即使裁量权有被执法者滥用的风险(法律自然应将这种风险控制到最小限度)，为尽可能追求个案实质正义，仍应将裁量权赋予执法者，执法者亦不能为显示自己的‘公正’形象和避免不公正嫌疑而放弃裁量权的行使，例如，用裁量基准将裁量权限制到最小限度。”1但行政裁量作为一种行政权力，自然拥有行政权的一般属性，具有自我膨胀和扩张的倾向，倘若没有受到有效的监督和制约，则很可能被滥用。行政裁量基准的出现显然就是为了对自由裁量权加以规制。“裁量基准一方面可以弥补基于模糊的立法授权而导致裁量权的过宽，限缩裁量权行使的空间，具有将立法控制具体化的功能，另一方面它作为沟通普遍性法律与个案裁量之间的一个桥梁，比立法授权更贴近社会生活和事实真相，更切合行政裁量的实际需要。更重要的是，通过裁量基准，还可以防止行政裁量中可能出现的‘同案异判’和违反平等对待而对个案实质正义的损害，有效地实现行政机关的自我约束。”2关于我国行政裁量基准的理论争议焦点主要集中在裁量基准作为事前规则之治能否实现约束自由裁量权的目标期待。一旦技术运用过度即会造成行政裁量的僵化，个性化正义难以彰显;一旦裁量基准制定得过于宽泛，则会给自由裁量留下过多空间，无法有效限制自由裁量权的恣意行使。裁量的僵化或恣意，本质上都会侵害个案实质正义，无论行政裁量基准的运行以何种形式侵害了实质正义，就是与其目标期待相悖。有关部门制定行政裁量基准的初衷无可厚非，特别是针对我国行政执法过程中涌现的诸多问题，行政裁量基准具备存在的合理性。首先，我国人情社会的现状必然为权力寻租与腐败的滋生提供土壤，缺乏统一刚性的制度规范则难以避免行政执法行为受到关系、利益、权力的不良影响;其次，我国行政执法水平有待提高，执法人员专业素质参差不齐，行政裁量缺乏正当性与一致性，行政裁量基准作为标杆式的执法准则，显然为行政执法人员依法行政提供了便利。但在实践中，确实呈现出裁量僵化的趋势，特别是现有的行政机关内部考评制度很大程度上制约着行政执法人员。上级有关部门通常要求未按照裁量基准作出处理的单位和个人说明理由，对无正当理由而随意裁量的提出纠正意见并责令整改。为避免影响考核成绩，行政机关及执法人员很少冒险逸脱裁量基准，实现个案正义。“运动化”的大背景之下，行政裁量基准与其说是一种规则，不如说是一种自上而下的政策，执法人员即便拥有一定程度逸脱规则的权限，也很难具备逾越政策的勇气。当规则运行过分僵化时，就有必要采取适当措施恢复裁量的能动性和生命力。美国学者戴维斯(K.C.Davis)认为：“规则是不能满足需要的，而必须以裁量加以补充。当裁量过于收缩的时候，就需要采取积极的行动加以恢复。在许多情况下，机械地适用规则就意味着非正义;我们需要的是个别化的正义，也就是说，正义的程度要适应单个案件的需要。只有通过裁量方能实现个别化正义的目标。”320 行政裁量基准无疑是基于中国本土资源的一次技术创新，虽然笔者对其实践中出现的僵化趋势表示担忧，但并未否定其价值。相反，应当进一步完善现有裁量基准，明确执法人员逸脱裁量基准实现个案正义的权力，并建立配套措施加以适当制约。对于制约行政裁量权的进路，戴维斯认为，主要希望并不在于颁布法律，而在于更广泛地制定行政规则，以此为中心，并借助行政层面的裁量过程公开和司法层面的监督与审查。359国内理论界对于这一问题的主流观点是杨海坤教授于 1988年提出的三重控制说，即立法、行政、司法三重控制。4裁量基准在法律属性上被普遍认为是一种行政机关内部的解释性规则，是对法律、法规及规章的细化。但在实践中，裁量基准的制定更像是一种准立法行为，兼具立法和制定行政规则的双重属性。结合戴维斯和杨海坤教授的观点，笔者认为，应当充分利用我国行政裁量基准的特殊属性，并发挥我国特有的检察监督职能，构建以裁量基准为核心，裁量公开机制与检察监督相辅助的裁量控制体系，保障形式正义的同时，兼顾个案实质正义。二、基准制定：为个性化正义预留空间