浅析行政合同中的行政优益权.doc

本科生毕业论文（设计）题 目: 浅析行政合同中的行政优益权 姓 名: 刘 莲 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法 学 班 级: 法学51班 学 号: 2265108 指导教师: 杨 钦 职称: 讲 师 2009 年 05月15 日南京农业大学教务处制目 录摘要1关键词1Abstract1Key words1一、案件回顾1二、行政合同中行政优益权的概述2（一）行政优益权的概念2（二）行政优益权的必要性与合理性21行政行为公益性的支持 22权力因素对契约精神的支持 3三、我国行政合同优益权的现状分析3(一)我国行政合同优益权的主要内容31对合同履行的指导与监督权 32对不履约相对人的强制执行权 33.作为制裁手段的直接解除合同权34.对严重违约构成违法的行政制裁权45.合同履行中的单方变更权和解除权46.对行政合同的解释权47否决合法招标权 48.决定合同标的的权利4（二）我国行政合同优益权规定与运行中存在的问题41.现行规定没有充分肯定行政优益权42.行政主体滥用行政优益权，侵害相对人合法利益43.行政主体放弃行政优益权，导致行政不作为4四、行政优益权的规范与控制5（一）制定统一的行政合同法5（二）加强对行政优益权行使的程序规范与控制51.协商制度与听证制度52.事先公告制度、公开制度和公平竞争制度53.说明理由制度、回避制度与教示制度5（三）明确行政优益权的行使条件6（四）强化对行政优益权行使的司法监督6结语7致谢7参考文献8浅析行政合同中的行政优益权法学专业学生 刘莲指导教师 杨钦摘要：行政合同作为一种有效的管理国家事务的方式具有不可替代的作用。我国目前虽然确立了行政合同制度，但不可否认的是，该制度还很不完善。行政优益权作为行政合同中的一项重要的制度，目前人们对其的认识还很不清楚。为了保障一方当事人的合法权益和防止权力滥用,对行政优益权的规范与控制应作为配套措施与其使用同步进行。因此，深入研究行政优益权理论对我国行政合同制度的构建与完善都有十分重要的理论和现实意义。本文围绕行政优益权这一问题，详细论述了行政优益权的基本内涵、存在问题和规范方法等基本问题，以期对未来我国行政优益权的完善起到抛砖引玉的作用。关键词：行政合同；行政优益权；规范控制 The contract of the Chief Administrative excellent Usufruct Student majoring in law Liulian Tutor YangqinAbstract：The administrative contract took one kind of effective management affair of state the way has the function which cannot be substituted. Although China's current system of ad -ministrative contracts established, but it is undeniable that the system is still imperfect . Chief excellent usufruct contract as chief of an important system, the current understanding of its people still do not know. In order to protect the legitimate rights and interests of a party and to prevent abuse of power, excellent benefits on the executive the right to regulate and control measures should be carried out simultaneously with its use . Therefore, the Chief excellent in-depth study on China's usufruct theory of administrative contracts to build and perfect the system has very important theoretical and practical significance . This article revolves admi -nistrative superior profit power this question , in detail elaborated the administrative superior profit power basic connotation, the existence question and the standard method and so on the basic question, by the time the function which offers a few ordinary introductory remarks so that others may offer their valuable ideas to the future our country administration superior profit power consummation.Key words: excellent benefits executive power; chief of the contract; criterion and control近现代以来，随着经济的发展，科技的进步，福利国家的产生和公民权利意识的增强，社会生活呈现出了开放性、复杂性的特征，行政合同这种灵活柔和的新型行政手段也应运而生。在契约理念的作用下，行政合同这一特殊的行政方式加强了政府与公民的沟通与合作，为民众参与行政管理，实现行政的优质高效提供了解决方案。正如有的学者所说：“行政法的进步在于对个体活动空间的拓宽。”1151而行政优益权作为行政合同中的一项重要的制度，被人们所普遍认识的程度还很低很低。如何在确保行政优益权的有效行使和保护相对人的合法权益之间找一个平衡点显得尤为重要。一、案件回顾海南联欧投资管理有限公司（以下简称联欧公司）与三亚亚龙湾开发股份有限公司签订亚龙湾国有旅游度假区国有土地使用权转让合同，并办理国有土地使用权登记，通过有偿转让方式获得三亚亚龙湾开发股份有限公司通过出让方式取得的亚龙湾国家旅游度假区部分成片土地的使用权，重新设计建设规划和方案而未动工建设。2001年4月三亚市人民政府以联欧公司自取得土地使用权逾期4年未开发建设构成土地闲置为由将土地使用权无偿收回。联欧公司不服向海南省人民政府申请行政复议，复议期间海南省人民政府向三亚市人民政府发出行政复议停止执行通知书，但三亚市人民政府将土地拍卖。2004年10月26日，海南省人民政府第62号复议决定认定三亚市人民政府关于依法无偿收回海南联欧投资管理有限公司亚龙湾开发区联欧海景俱乐部项目用地土地使用权的决定违法，2006年3月22日海南省人民政府撤销上述复议决定，认为三亚市人民政府无偿收回土地使用权决定合法。联欧公司不服向三亚市中级人民法院提起行政诉讼，要求确认三亚市政府三府（2001）82号收地决定违法，但诉讼请求被驳回。此后，联欧公司向海南省高级人民法院提起上诉，高级人民法院判决驳回上诉，维持一审判决。整个案件的焦点在于三亚市人民政府无偿收回联欧公司土地使用权的行为是否合法，对此两级法院均认为联欧公司的行为构成对出让土地的闲置，因此三亚市人民政府无偿收回的行政决定合法，海南省人民政府作出的琼府复决字2001第62号决定则认为联欧公司属于通过转让方式取得土地使用权因此无偿收回没有法律依据，尽管此后海南省人民政府推翻了该决定但未陈述理由。该个案反映的问题实质在于对土地使用权出让合同中集当事人与行政管理者双重角色于一身的行政机关地位的界定以及其权利义务关系的理顺，实现对行政优益权的控制。本案涉及的国有土地使用权出让合同属于行政合同，行政合同通过将契约精神引入行政管理过程而减少了传统行政方式的强制性，体现了当事人双方合意。但行政合同作为行政管理的手段之一，必须赋予行政主体行政优益权以保障其公务的执行，为避免行政机关滥用行政优益权侵犯对方当事人权利，必须运用法律手段对行政优益权的行使进行规制。2二、行政合同中的行政优益权概述（一）行政优益权的概念行政合同中的行政优益权，又称为行政优先权、或主导性权利，指行政合同一方当事人即行政主体在合同缔结和履行过程中以公权力主体身份单方面享有的强制性权力，具体包括：对合同对方当事人的选择权、要求履行权、监督权、指导权、强制执行权、单方变更和解除权、制裁权七方面特权。这种优益权在民事合同中一般不允许存在，行政机关的优益权源于行政合同所追求行政目的的公益性，是一国行政合同法律制度的核心，深刻反映了不同国家行政合同制度的价值取向和基本特征。行政合同的签订、履行、救济都是围绕行政合同的优益权的有无、大小、运用及控制展开，合同的各个阶段都受其直接和间接的影响。（二）行政优益权的必要性与合理性行政合同，作为一种新的制度形式，具有不同于传统行政行为、民事合同的特殊价值内涵。表现在合同内容上，也有特殊之处。行政合同具有合同的一般特征，如果片面强调行政性，就会有滑向行政命令的危险。但是，行政合同又不同于调整私益之间关系的合同，如果片面强调合同属性，而忽视甚至否定行政性，就会有滑向民事合同的危险。这就意味着，一旦行政相对人不履行合同义务，或履行合同义务有瑕疵，因此造成国家和社会公共利益损失的波及面之广、程度之深、影响之大可想而知。所以，赋予行政主体在行政合同中享有一定的行政优益权是十分必要的。具体说，行政优益权存在的必要性与合理性可以从以下两方面理解：1行政行为公益性的支持行政合同，终其目的观之，是借用合同形式，实现行政管理的一种行政手段、行政行为。行政管理活动是一种以社会公共事务为管理对象的活动，在本质上，行政行为的过程中形成的行政法律关系，是国家、集体、个人三方利益相协调的关系，其中起主导作用的是行政主体所代表的国家和社会公共利益。这里，我们并非因国家、公共利益的重要性、全局性，而否定个人利益的存在，只是行政相对人的特殊利益因其在享有和取得过程中涉及到社会公共利益、国家利益，才被纳入到行政管理领域，成为社会公共事务。公益性具有价值上的终极性、优先性、协调性。正是因为行政行为具有公益性特征才赋予行政主体以行政优益权以国家和社会公共利益为根本目标，以保证人民群众的整体利益、根本利益、长远利益为前提，对国家、集体、个人利益统筹兼顾，合理安排。公益性是行政主体行使优益权的唯一目的。2权力因素对契约精神的支持行政合同中行政主体优益权的存在正是在分配正义的理念下基于维护公共利益的需要的特殊考虑。在此基础上，本着等价、互利的原则，相互协商、沟通，最终意思表示达成一致，实现公益与私益的双赢。如无优益权的制约，奉行绝对的契约自由，则一方面，由于人的外部性的存在，具有自利倾向的经济人在契约中会怎样的追逐个体利益而置公共利益于不顾。3另一方面，诚如台湾学者所言，失去权力的制约，契约自由的“流弊使经济上的强者利用契约为欺压弱者的工具，或以契约自由为掩护而产生影响社会公序良俗的事情。”1190三、我国行政合同优益权的现状分析行政合同与民事合同不同，集中表现在行政合同中行政机关的特殊身份和特殊权利上。作为公共利益的代表者，行政机关为维护和增进公益，有必要在行政合同中享有在民事合同中当事人所不具备的对合同进行调整与监督的权利，因此，“行政合同中最具有实质意义的是行政主体享有的优益权和所承担的义务。”4目前，从我国行政合同发展现状来看，从整体上讲，我国行政合同领域中理论薄弱、立法匮乏以及实践失范，因此，我国行政优益权仍存在许多有待深入探讨的问题。5122(一)、我国行政合同优益权的主要内容1对合同履行的指导与监督权法国行政法上就主张行政机关对行政合同的履行应起主导和监督作用，以切实督促相对一方履行合同义务。其理论基础是，缔结行政合同的目的在于满足某种公共利益，在公共利益所需要的范围内，行政机关对行政合同的履行必须具有优益权。6124行政机关作为公益维护者和判断者，为保证公务的顺利实现，防止合同相对方因追求私益最大化而损害公共利益，有权对公务活动的进程指导、协助、及时纠正相对方的违约行为。72对不履约相对人的强制执行权基于行政合同是推行行政政策的手段这一认识，对那些不履行义务相对人，行政主体可依职权行使强制执行权，这是公务优先原则在行政合同中的体现。鉴于我国行政上采用以法院执行为主、辅以行政机关自行执行模式，诉讼程序繁累、费时，容易影响特定行政目标的及时实现，造成对公共利益损害，因此，多数学者主张由行政机关直接行使行政合同中的强制执行权。3作为制裁手段的直接解除合同权合同履行中，解除合同是最严厉的制裁，从行政机关角度讲，行政合同是一种公务行为，这样做或是基于法律规定，或是基于合同约定，为避免对公共利益造成不可挽回的重大影响。4对严重违约构成违法的行政制裁权对违约相对人采取行政制裁，这种责任的基础是法律从行政管理角度为保障合同义务必须履行而施加相对人的法定责任。这一做法解决了以约定产生的制裁手段的软弱与不足。5合同履行中的单方变更权和解除权我国合同法规定，合同当事人一般不享有单方变更、解除权利，但这种基于平等主体间的规定对行政机关保持行政机动性，充分维护公共利益是不够的。但在履约过程中，一旦出现不可抗力或情势变更，若不及时对其做相应调整，就可能违背公共利益而无法实现行政合同的既定目标。6对行政合同的解释权在行政合同履行过程中有可能发生双方对原订合同条款理解分歧或条款规定不明确的问题，这就必须解决对合同解释权的配置问题。基于行政合同是推行行政政策的手段而行政机关对行政目的的理解具有权威性考量，可以考虑将解释权赋予行政机关。但与此同时，为保障相对人合法权益不致因为行政机关滥用解释权而受到侵害，应容许相对人申请行政救济。7否决合法招标权相对人经过一系列程序虽然即将或已经成为合法的合同当事人，但基于公益需要，发现现有合同对象存在某种风险或发现更合适的契约对象，行政主体可以更换合同当事人。8决定合同标的的权利由于行政主体是公共利益判断者，因而合同的原则、范畴及标准的订立只能由行政主体决定，相对人无权对合同标的产生实质性影响。(二)我国行政合同优益权规定与运行中存在的问题1现行规定没有充分肯定行政优益权在我国，关于行政优益权，与其说是有规定，不如说是学者们基于合理性的推导。之所以说这是一种推导，因为即使在一个法律法规中，还存在着与那些优益权的规定相互矛盾的其它规定。此外，关于行政主体补偿义务的规定也存在不足。行政主体的补偿义务，应是行政优益权的必然附属物，是对行政优益权的一种补充，否则就有失公平。履约过程中，非对方当事人的违约原因，行政主体变更或解除行政契约的同时，应就对方的损失予以补偿，而我国并没有建立像法国那样健全的“经济利益平衡原则”，所以，往往是相对人蒙受损失也无从补救。81722行政主体滥用行政优益权，侵害相对人合法权益因考虑行政行为代表的公共性和追求目标的公益性，行政合同赋予行政主体以特殊权利，但实践中，却存在诸多行政主体滥用权力，侵犯相对人的合法权益的现象。具体表现在如下几个方面：（1）行政机关不根据法律规定而强行与公民、法人签订行政合同；（2）行政机关在订立行政合同时，以公共利益为名，剥夺相对人的自由选择权，严重违反了法律精神，也侵害了相对人的合法权益；（3）行政机关利用行政主体优势地位压制相对人，在签订合同时，强行推行不平等条款，忽视了行政合同中优益权的限制，使行政合同有名无实，在实际上演变成行政决定；（4）行政机关与相对人恶意串通，通过“合谋”来达到“双赢”目的，损害他人利益甚至损害公共利益；（5）行政机关混淆自身利益与公共利益，在行政合同中违法给自己增加权力、强制手段，以自身利益取代公共利益。行政机关的种种违法行为，充分反映了行政机关执法人员的观念问题，同时也反映了行政合同制度中，对行政主体特权的控制需要加强。91863行政主体放弃行政优益权，导致行政不作为行政主体放弃优益权有双重原因：（1）正所谓责权利统一，行政主体由于担心行使优益权必然要履行义务，承担责任，于是选择放弃应有的行政优益权，进而逃避义务、逃脱职责；（2）由于我国现行立法上的失范，对行政合同缺乏统一规定，对行政合同性质的界定尚未明确，从而导致实践中，有的行政机关将行政合同按民事合同对待，在合同处理中，自然以平等的民事主体身份作为，放弃优益权。四、行政优益权的规范与控制众所周知，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方方休止。”作为强制性公权利的行政合同中的行政优益权同样需要得到有效的控制。如果任由行政优益权的恣意行使，会产生一系列的问题，从而损害公共利益，侵犯相对人的合法权益，致使行政目的无法实现。（一）制定统一的行政合同法在当前，我国行政合同的问题，首先是立法上的问题。目前我国还没有统一的行政合同法，而关于“行政合同”的规定散见于不同的法律法规，并且这些零散的规定并未明确标出行政合同的字样。10在这种无法可依的情况下，行政优益权容易被滥用，进而会损害行政相对人的正当利益。因此，建立我国的行政合同制度，有效地规范和控制行政优益权，首当其冲是对行政合同进行统一立法。11195（二）加强对行政优益权行使的程序规范与控制在长期的行政执法实践中，人们发现良好的法律规范并不一定能够产生良好的效果，而抑制性的司法审查对这种产生过程有时又往往无济于事，将原来对行政行为控制的注意点从事后的审查救济转移到事中的程序规范上，则是解决问题的较佳选择。从程序上规范和控制行政合同中优益权行使，既体现效率又保障合同相对方的权益，从而实现行政合同应有的目的。12365-369从程序方面考虑，行政合同制度应当包括以下内容：1协商制度与听证制度协商与听证制度使行政主体与处于从属或被管理地位的相对方之间缔结行政法合同关系的可能性转变为现实，也为行政机关主导性权利的正确行使提供了基础与保障。协商的实质就是自由合意，通过建立协商制度保证行政合同这种行政法上的行为方式从本质上符合合同的根本属性，让相对方充分理解和支持行政机关所欲推行的政策，以及协调可能发生冲突的公共利益、合同当事人间的利益和当事人与有利害关系的第三人之间的利益关系。从权力行使的方式和效果上看，对不履行义务的相对人的直接强制执行权、作为制裁手段的单方直接解除合同权、在情势变迁情况下的单方变更权等主导性权利，更接近单方行政行为，因此，应构建听证制度来控制这类权利的行使，加强理性选择。其实质是行政机关与相对人就优益权行使交流意见，化解矛盾，通过听取当事人的陈述、申辩和质证，以满足其对行政的自然公正的要求，排除行政态意，将决定建立在坚实的事实依据上。132事先公告制度、公开制度和公平竞争制度为使协商充分、正当、有效，必须相应地建立事先公告制度、公开制度、公平竞争原则及招标等附属制度。事先公告的目的是及时通知对合同有意向的人参加合同的订立，使可能受到行政合同影响的第三人能适时主张自身利益。公开制度是方便参加程序者了解缔约活动的整个过程，包括拟订行政合同的详细材料、基本情况、参加竞争须具备的条件、资格审查、及甄选结果，其价值不仅在于使参与活动更具有目的性和针对性，而且可以接受来自公众的监督，防止和杜绝“黑箱操作”。14公平竞争及招标等缔约方式，是为了在多位符合条件的竞争者间进行取舍、决定利益分配中贯彻机会均等原则，反对“内幕交易”及裙带关系等腐败滋生。3说明理由制度、回避制度与教示制度说明理由是行政机关在存在多名符合资格的竞争者中间进行利益的分配时，对最终决定所作出的依据解释，或者作为听证替代方式对主导性权利行使的理由进行书面的阐述。要求行政机关承担这种义务，能够督导、促使行政机关审慎决定，同时也便于对决定正确性进行事后的审查和判断。回避制度是针对相对方对执法主体中立性态度的挑剔，对行政主体作为公共利益的最佳判断者、维护者的质疑而采取的强制回避与公务人员的自我回避，以此维护行政优益权行使的权威性和客观公正性。15需要回避的情况有三种：行政机关工作人员和行政合同的缔结或执行结果有个人的利害关系；行政机关工作人员与参加竞争的相对人之间存在利害关系；行政机关工作人员与受行政合同缔结影响的第三人有利害关系。教示制度也称告知制度，要求行政机关在作出影响相对人权益的决定时应将结果告知，并告知其寻求法律救济的途径和期限。在行政主体单方变更合同标的或解除合同时，应履行先行告知义务，因为行政主体作为公共利益判断者，掌握大量人力、物力及信息资料，完全有能力预见社会的需要，先行通知合同的相对一方可以避免其财力的浪费。告知程序对于相对人及时维护自身利益，制止行政态意，具有重要意义。“对行政机关而言，遵守程序会耗费一定的时间和金钱，但如果这能减少行政机构运转中的摩擦也是值得的。因为程序促进了公正，减少了公众怨苦，其作用是促进而非阻碍了效率。”16213（三）明确行政优益权的行使条件为了有效防止行政优益权的滥用，应当根据不同情况，对行政优益权的行使规定一定的义务性条件。具体说：1对不履行合同义务的相对人直接强制执行，应当符合如下条件：维护公共利益所必需；相对方能履行而没有履行；执行前己通知相对人限期履行并给予最后补救的机会；强制执行是维护公益的最经济手段；对相对方的侵害和公益的维护合乎比例。2在情势变迁情况下单方变更合同，需具备以下条件：确属情势变更的情况，维护公共利益所必需；在维护公共利益的必需原则限度内，不得变更与公共利益无关的条款；以对相对方的补偿为前提；对合同的整体变更不应超过必要限度。11343在情势变迁情况下单方解除合同，需具备以下的条件：确属情势变更，维护公共利益所必需；契约履行己完全失去可能；维护的公共利益大于解约所损害的私人利益；解约需给相对方相应的经济补偿。4作为制裁手段的直接解除合同权的行使需满足的条件是：相对人确实违约；维护公共利益所必需；解约前应在合理的期限前告知相对人；应说明理由并听取相对人申辩，无需补偿。5对严重违约构成违法的相对人实施行政制裁，必须符合以下条件：相对人严重违约；维护公共利益所必需；程序上应给予相对人最后补救的机会及自我辩护的权利。7行政合同作为推行政策与实现行政目的的手段，内在地决定与要求合同中双方的权利义务配置是不平衡的，表现在向行政机关一方的权利倾斜和向相对人一方义务的倾斜。但是，这种倾斜应当是有限度的，应以实现特定行政目的所必需为衡量与判断标准，不得施加给相对方与实现特定行政目的无关或不必要的义务，也不能随意扩大行政机关的权利。17148-149（四）强化对行政优益权行使的司法监督政府合同研究的先驱人物特滨认为，如果合同纠纷的处理不诉诸第三人裁决，则存在着因当事人间讨价还价能力的不平等而使结果发扭曲的危险。18135-136因此，西方国家在行政合同救济制度设计上坚持司法救济最终原则。在我国，对于行政合同引起的纠纷解决，能否适用司法审查制度，理论上存在不同的看法。一种观点认为，既然行政合同是行政机关以合同的形式来行使行政职权，其属于行政行为是毋庸置疑的。因而，对此引起的纠纷，必定是一种行政诉讼；19另一种观点认为，司法审查的适用条件必须是具体行政行为，而我国最高人民法院在1991年6月关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见中对“具体行政行为”的定义是：“指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”20显然，行政合同这种双方合意的行为属于不可诉行为。但是，随着行政合同这种特殊管理方式被日益广泛应用，行政主体利用这种管理方式，滥用各种优益权，侵害相对人利益，或是放弃优益权，玩忽职守，侵犯公共利益的现象越来越多。2148-49因此，在实践中，必须对行政主体在行政合同中的优益权予以司法审查。结语行政优益权的存在保证了行政主体在行政合同中的主导地位，然而我们又不能让行政优益权恣意妄为，2297而要制定各种法律手段来限制行政优益权的扩张，保持行政合同中的“行政性”与“契约性”之间的平衡，促使行政合同制度不断的完善，更好的发展！致谢本论文是在杨钦老师的悉心指导和严格要求下完成的，从课题选择、方案论证到具体设计和调试，无不凝聚着杨老师的心血和汗水，她严肃的科学态度，严谨的治学精神，精益求精的工作作风，深深地感染和激励着我。在四年的本科学习和生活期间，也始终感受着导师的精心指导和无私的关怀，我受益匪浅。在此向杨钦老师表示深深的感谢和崇高的敬意！ 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