性贿赂是商业贿赂.doc

性贿赂属于商业贿赂商业贿赂是指经营者以排斥竞争对手为目的，为争取交易机会，暗中给予交易对方有关人员和能够影响交易的其他相关人员以财物或其他好处的不正当竞争行为，是贿赂的一种形式，但又不同于其他贿赂形式。针对商业贿赂，反不正当竞争法第8条规定，经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处。经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。 一、商业贿赂的法律特征及其构成要件商业贿赂是贿赂的一种形式，是随着商品经济的发展而逐步产生和发展起来的一种社会经济现象，它有着以下三个方面的法律特征：1、商业贿赂行为是行为人主观上出自故意，以排挤竞争对手为目的，客观上通过秘密的方式向个人或单位支付财物的行为，其所支付的金额款项通常以伪造财务会计帐册等非法形式进行掩盖，具有隐蔽性。2、商业贿赂行为具有违法性。该行为是在帐外暗中进行，帐外既不入正规的财务报表，暗中又在合同、发票中不明确表示，最后进入个人腰包或者单位小金库。它违反了国家的有关财务、会计、廉政等方面的法律、法规。3、商业贿赂行为大都发生在竞争激烈的行业，如大宗买卖房地产等，借此对交易行为施加不正当影响，使自己在竞争中居于优势地位，击败竞争对手，促成交易。商业贿赂行为的构成要件主要是：1、商业贿赂的主体方面构成要件。行贿人和受贿都是商业贿赂的主体。反不正当竞争法第8条第1款前段对于行贿人作出了规定，即“经营者”，但对于受贿人未作规定。作为行贿人的经营者，当然是指与交易对方实施交易行为的人，而且经营者的职工或代理人执行职务时实施的行贿行为也是经营者的行为。从关于禁止商业贿赂行为的暂行规定第2条第二款对商业贿赂的界定看，受贿人是“对方单位或者个人”，从字面上看，“对方单位或者个人”，显然是作为交易行为主体的对方单位、个人以及代表、代理他人实施交易行为的个人，但同时还包括其他有关的单位和个人。2、商业贿赂的目的要件。贿赂的目的是为了销售商品或者购买商品，即为达到商业目的，通过贿赂手段，获取优于其他经营者的竞争地位，干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易平等、自愿、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件。这一特征将商业贿赂与其它贿赂区别开来了。3、商业贿赂的手段要件。贿赂手段有两类，即财物手段和其他手段。二、商业贿赂的表现形式：（1）收受现金和其他物质利益的实物回扣；（2）接受高消费招待、酒巴包厢享乐、提供境内外各种名义的旅游考察等；（3）为对方解决住房、迁移户口、调动工作、招工招干、提拔职务、出国留学；（4）为对方安装电话、包租手机、装修住房；（5）为对方提供明显可营利的业务项目、物资批件及合同；（6）其他非物质性的利益如“性贿赂”等等。除了上述方式之外，还包括假借促销费、宣传费、劳务费等名义，给付对方单位或个人财物；以报销各种费用或“红票”冲账的办法给以贿赂等等从商业贿赂的法律特征上看，首先，实施性贿赂的行为人主观上出自故意，客观上亦是以秘密的方式向个人进行贿赂的行为，具有隐蔽性。其次，性贿赂并非是物质上的给予，当然也就不会记录在账。最后，通过性贿赂的行为，足以可以使自己在竞争中处于优势地位，且性贿赂存在着道德争议，本人认为也可以列入不正当竞争的行为中去。所以，从法律特征上看，性贿赂属于商业贿赂。从商业贿赂的构成要件上看，如果进行性贿赂的人是经营者，且其目的是为了通过此种行为获得优于其他经营者的竞争地位，干扰正常的市场经济规则，扰乱市场交易平等、自愿、有偿的基本原则，以此来争取交易机会和交易条件的。毫无疑问，性贿赂当然属于商业贿赂的范畴。从商业贿赂的表现形式上看，第六小点“其他非物质性的利益如性贿赂等等。”我想结论是不言而喻了吧。另外国家工商行政管理局于1996年11月15日通过了关于禁止商业贿赂行为的暂行规定，其中第二条规定： 经营者不得违反反不正当竞争法第八条规定，采用商业贿赂手段销售或者购买商品。 本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为。前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物。第二款所称其他手段，是指提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。 为了遏制商业贿赂行为，上述规定中的“其他利益”应做广义理解，既包括物质方面的利益，也包括非物质方面的利益，因此，提供色情服务（也即性贿赂）应该属于商业贿赂。 性贿赂并不是犯罪，因为法律没有明文规定。根据我国刑法第385条的规定：“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。”因为没有直接涉及财物，而是一种人与人之间的肉体交易，所以不属于法律上的“贿赂”，故而便失去了量刑定罪的依据，检察机关奈之若何？ 但性贿赂又确实是一种“色权交易”，与“钱权交易”的贿赂在本质上并无太大差别。对贿赂方来说，她（他）以身体为本钱，换取工作或生意上的种种便利，谋取名利上的种种好处。而对于被贿赂方来说，凭借自己手中的权力，能获得梦寐以求的美色（包括女色与男色），享受“三宫六院”的待遇，何乐而不为？如此一来，性贿赂的双方是周瑜打黄盖，一个愿打，一个愿挨，一时有风起云涌之势。不过，在一个个浓情密意的幽会背后，国家的利益受到损失，他人的合法权利受到伤害，性贿赂的危害不可小觑。 性贿赂由于其与人身密不可分，与人们的道德观念息息相关，所以倍受理论界的关注和争议，支持者与反对者唇枪舌战，旗鼓相当。事实上，性贿赂是非财产性利益贿赂中的一种，因为其具有严重的社会危害性，在现实中的多发性和普遍性，导致人们对其深恶痛绝，性贿赂入罪不仅将顺乎民心合乎民意，也将起到完善刑事法网的作用。 将提供性服务作为贿赂，其收买性往往超过特定数额的财物，从而具有更为严重的腐蚀性和危害性。在以往的商业经营活动中，贿赂的方式往往是送钱送物，然而时至今日，随着生活水平不断提高，人的需要发生了变化，一部分受贿人员和其他企业管理人员已不满足于获取财物和金钱，而转向非财产性利益的追求，最为特别的是性方面的追求，往往具有其他贿赂手段所无法达到的效果，更重要的是这种贿赂方式越来越多。如果我们仍然囿于传统的观念和做法，仅仅把财物和金钱视为商业贿赂罪的必要条件，而忽视提供性服务所具有的社会危害性、应受惩罚性，则必然放纵性贿赂行为，使整治和打击商业贿赂的活动大打折扣，公平合理的市场竞争环境依然难以得到保障和维护。 综上，性贿赂应列入商业贿赂。商业贿赂以非物质贿赂为视角范文 最高人民法院、最高人民检察院于2008年11月20日联合发布关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见，针对当前办理商业贿赂刑事案件面临的新情况、新问题进一步明确了法律适用依据。“两高”有关负责人介绍，近年来，随着贿赂犯罪由权钱交易发展到权利交易、权色交易，用提供无偿劳务、免费旅游等财物以外的财产性利益以及晋职招工、迁移户口等非财产性利益进行贿赂的案件频繁发生。可见，没有受法律打击的非物质贿赂已有转为贿赂犯罪主战场之势，很公开化，如性贿赂、信息贿赂、感情贿赂、帮助贿赂等非物质化贿赂，在社会上已是到处可见。在一定程度上，非物质贿赂的腐蚀性，远非特定数额的财物所能企及，其社会危害性和持续性，已经超过了财物贿赂。而目前我国对非物质性贿赂犯罪的法律法规仍不完善，笔者以此为视角，对非物质贿赂的类型、特点以及与商业贿赂的关系进行阐述，分析其产生的原因及立法现状，为我国此方面的立法提供建议。 一、非物质化贿赂犯罪行为的梳理 随着法律的完善，不法分子行贿受贿的方式也是越来越多变，关于“性贿赂”是否应该入罪的争论也越来越大；而在办案工作当中，“性贿赂”定罪也较为困难，诸如此类的腐败给当前反腐工作带来了新的挑战。从我国现行刑法关于贪污贿赂犯罪的规定可知，当前贿赂的范围（或对象）仅限于财物，而将财物以外的其它利益排除在外。（注1）但是，随着我国经济和社会快速的发展，贿赂的方式也与时俱进的有一个明显的变化，即从过去直接给予财物和财产性利益发展到给予一些非物质性利益。如为受贿人提供性服务、商业秘密、审判秘密、人事职务升迁信息、内幕交易和行贿人利用贿赂对象及其亲属婚丧嫁娶之机或生日、生病、升学、晋级之时，或在春节、中秋等传统节日，以慰问、祝贺或问候等名义，以“红包”的形式进行感情投资以及通过帮助手握权力的人或其亲属解决相应的问题、困难（如为受贿人安置子女就业、迁移户口、出国留学和免费提供某种资格及劳务等）来获取以后的关照、好处等,这就是非物质贿赂。在一定程度上，非物质贿赂的腐蚀性，远非特定数额的财物所能企及，其社会危害性和持续性，甚至超过了财物贿赂。（注2）如果将这些朝“常规化”方向发展、具有严重社会危害性的非物质利益贿赂拒之刑法门外，不利于社会市场经济的健康发展。非物质利益贿赂的类型主要有：性贿赂、信息贿赂、感情贿赂、帮助贿赂等。 （一）非物质化贿赂的类型 1.性贿赂 性贿赂:是指行贿人通过给行贿对象提供性服务以满足受贿人的欲望,从而达到利用受贿人的职权,实现其所谋求的不正当或不法利益之目的。（注1）如2006年到2007年，浙江省环保局原局长戴备军在实施全省污染源在线自动监控项目过程中，以省环境保护局的名义下发文件，强行要求全省污染源单位必须使用被推荐的由浙江弘申或其控股的浙江环茂所生产或代理销售的仪器设备。同期，戴备军还通过会议要求、向有关主管部门打招呼和控制污染治理设备运营资质发放等方法，帮助浙江环茂垄断了全省污染源在线自动监控项目的建设与运行维护市场。浙江省污染源项目建设市场一度被浙江弘申信息技术有限公司、浙江环茂自控科技有限公司这两家公司所垄断。而当时担任这两家公司董事长、总经理的正是戴备军的情妇张琰。戴备军除了接受张琰的投怀送抱外，还收受张琰的行贿款人民币84万元。 2.信息贿赂 信息贿赂:即通过向有关人员提供尚未公开的信息的方式进行贿赂而获取好处的行为，如提供商业秘密、审判秘密、人事职务升迁信息、内幕交易等。以泄漏信息进行贿赂的原因在于所泄漏的信息可以在商业竟争、职务晋升中取得利益、也可以在权钱交易的过程中找到“捷径”，接受人可以通过对所获得信息的利用，能够获得可观的经济利益和政治利益。 3.感情贿赂 感情贿赂:是为了建立感情而进行的资金投入。行贿人多是利用贿赂对象及其亲属婚丧嫁娶之机或生日、生病、升学、晋级之时，或在春节、中秋等传统节日，以慰问、祝贺或问候等名义，以“红包”的形式进行的感情投资。感情贿赂的行贿方式绝大部分是法人单位或私人企业，也有个人，而受贿方则是个人居多，主要是有直接工作关系或业务关系的上级部门领导和经办人员，也有个别是法人单位。 4.帮助贿赂帮助贿赂:即通过帮助手握权力的人或其亲属解决相应的问题、困难来获取以后的关照、好处等。如为国家工作人员的子女解决升学、就业、提拔或出国问题，给予官员的亲属某种商业上绝对盈利的“机会”，为公务人员的房屋无偿提供装修设计或其它劳务，无偿向“实权者”长期出借住房或汽车等。（二）非物质化贿赂的特点 现在学术界普遍认为，与物质贿赂行为相比，非物质贿赂行为有他独特的特点：一是它有隐蔽性，非物质化贿赂与物质贿赂相比隐蔽性更强，不容易被发现，具有炮弹上的延迟引信的特点，穿透后的爆炸，破坏性更大。二是它有温和性，非物质化贿赂多属于一种“温和腐败”，给人觉得在交易上不那么露骨，那么直接，常常带有感情色彩和温情面纱，一旦被腐蚀，则涉案很深。三是它有多次性，物质贿赂表现多为一次、二次性交易，每一次的权钱交易，双方大多心知肚明，彼此比较明码实价，权钱交易也大体相当。而非物质化贿赂则以感情为契机，以人性的弱点为突破口，一旦上钩，就被层层缠绕，环环紧扣，步步紧逼，次次中招，难以脱身，它的危害性使得受贿者被拖下水的机率几乎100%。 （三）非物质化贿赂与商业贿赂关系 2006年6月29日全国人大常委会修订的刑法修正案(六)通过之后，许多学者将修订后刑法第163条、第164条概括为商业受贿罪和商业行贿罪，并用商业贿赂罪来统称这两个罪名。（注4）从刑法学(规范)的角度来说，商业贿赂是对商业活动中的贿赂现象进行的一种抽象的概括，它包括了刑法第163条规定的公司、企业、其他单位人员受贿罪和第164条规定的对公司、企业、其他单位人员行贿罪，以及刑法分则第八章贪污贿赂犯罪中有关发生在商业领域内的贿赂犯罪,因此，商业贿赂犯罪是指一切基于经济活动而产生的受贿、行贿、介绍贿赂，依法应当受到刑罚处罚的行为，是基于商业经济利益的目的所进行的贿赂犯罪。（注5） 商业贿赂犯罪的构成离不开贿赂本身，而贿赂必然是能满足受贿人需要的某种利益。长期以来，我国刑法理论界以及司法部门对何种利益才能作为贿赂存在着分歧意见，主要有以下三种观点：一是财物说，认为贿赂就是行贿人用来收买受贿人的金钱及有经济价值的物品（包括动产和不动产）；二是财物及财产性利益说，认为作为贿赂犯罪对象的财产性利益，包括与财产紧密联系的有关权益；三是财物及不正当利益说，认为作为贿赂犯罪对象的不正当利益包括财产性和非财产性的利益。这三种主张都认为贿赂是财物，不同之处在于后二者主张贿赂还应包括财产性的或非财产性的不正当利益。上述三种观点，都有一定的理由和根据。（注6） 本人认为，商业贿赂犯罪可以依据现时特点分为两种类型。根据商业贿赂行为中的贿赂物的性质分为物质型商业贿赂犯罪与非物质型商业贿赂犯罪。物质型商业贿赂犯罪是以物质作为贿赂物的商业贿赂犯罪行为，也是实践中最常见的。非物质型商业贿赂犯罪是以非物质作为贿赂的商业贿赂犯罪行为，与物质型商业贿赂犯罪相比，行为更隐蔽，表现形式也更多样化，其表现形式为：为受贿人提供性服务、商业秘密、审判秘密、人事职务升迁信息、内幕交易和行贿人利用贿赂对象及其亲属婚丧嫁娶之机或生日、生病、升学、晋级之时，或在春节、中秋等传统节日，以慰问、祝贺或问候等名义，以“红包”的形式进行感情投资以及通过帮助手握权力的人或其亲属解决相应的问题、困难（如为受贿人安置子女就业、迁移户口、出国留学和免费提供某种资格及劳务等）来获取以后的关照、好处等，其与物质性商业行贿者的目的均是为了取得垄断利益或先占利益，都是权力与私利的交易，体现了贿赂的非法对价关系，与金钱、财物等物质贿赂在本质和社会危害性上并无区别，都属于商业贿赂的范畴。 二、将非物质性利益贿赂行为纳入刑法调整范畴的必要性 “非物质贿赂”是腐败形式的升级换代，与物质贿赂一同构成商业贿赂。随着市场经济发展和受贿者欲望的不断膨胀，不少身居要职的掌权者钱财富足，单靠金钱财物再难满足其胃口。在这种情况下，非物质性利益的贿赂成为当前商业贿赂犯罪的一个新特点，非物质性利益贿赂的形式主要表现为帮助贿赂、性贿赂、信息贿赂、感情贿赂、帮助贿赂等几种表现形式，无论哪种形式何种手段，无论贿赂的标是金钱还是物品抑或是色情，目的都是为了投对方所好，以促成交易，非物质性利益与物质性利益在贿赂中的作用是一样的，都具有巨大的社会危害性，在一定程度上，用“其他非物质性利益”去交换比用财物去交换所造成的影响可能更广泛、危害更大。 反腐需与时俱进，适应社会实践的发展变化。要进一步扩大贿赂的外延，“贿赂”是作为“职务行为的代价所赠受的不法报酬”，这一不法报酬应当“包括能够满足人需求与欲望的一切利益”。（注9）从贿赂罪“以利换权”这一本质属性来看，能满足人之需求的非财产性利益与包括财物在内的各种财产性利益并无本质的区别。从法律实践看，世界各国和我国港澳台地区对“贿赂”范围的规定既指财物性利益，也包括其他利益，即除财物外一切足以供人需要或满足人们欲望的有形或无形利益。因此，结合我国具体国情，尽早修订刑法、完善司法解释，将非物质贿赂纳入刑法调整范围，严密法网，让非物质贿赂犯罪无所遁形，是深入推进反腐倡廉建设的必然趋势。 三、结束语 商业贿赂名目多种多样，除了以财物贿赂外，近年来，非物质性利益的商业贿赂行为在我国呈不断上升趋势。本文通过对商业贿赂中的非物质贿赂的类型、特点，和商业贿赂的关系，及产生的原因，危害及根源的分析，表明应在借鉴他国治理商业贿赂的先进经验和总结我国现有治理机制之不足的基础上，完善我国对商业贿赂尤其是其中非物质贿赂的立法范围及惩治对策和建立预防措施。