反垄断法的法律经济学分析.doc

反垄断法的法律经济学分析张华 刘原丁 摘 要：本世纪法律经济学兴起后,主要运用微观经济学的理论方法和价值观研究分析各方面的法律问题,给人以全新的启示。本文正是沿着这一思路对垄断的负面效应、反垄断法的价值目标进行法经济学分析,并对中国的反垄断立法进行经济学的思考。关键词：法律经济学；垄断；反垄断法；价值目标；中国反垄断立法；经济学思考从亚当·斯密开始，无数经济学家的研究反复证明，自由竞争是优化资源配置的最佳手段，垄断是自由竞争的大敌，反垄断法也因此被誉为“自由企业的大宪章”。反垄断法和法经济学两者都渊源于经济自由主义理论，在整个法经济学领域,反垄断法是最初的,也是最复杂的分析对象。本文尝试运用经济分析法学的方法对反垄法加以浅析。1 法律经济学简介法律经济学(Law and Economics),又称经济分析法学,是以经济学的基本理论为方法论研究法律的结构、效率及其经济学基础的边缘学科。波斯纳称之为“法律的经济学分析”(Economic Analysis of Law),即法律规则、法律制度及法律行为都可以用经济学的假设和方法来研究。法律经济学自20世纪60年代问世以来,得到了法学家和经济学家的极大关注,它不仅带来法学研究方法的变革,而且成为一些国家创立法律规则的参考依据。法律经济学直接源于美国的新制度经济学，新制度经济学及相关的公共选择和产权经济理论在全面继承和发展古典经济学理论的基础上,主张从现代经济学的角度来分析法律制度。人类经济发展的历史充分证明,“对经济增长起决定作用的是制度性因素而非技术性因素”, （美）道格拉斯··诺斯：经济史中的结构与变迁，上海三联出版社1995年版，第184页故而法律制度引起了经济学研究的高度重视。从更广泛的意义上来说，法律经济学即是从经济学的角度看法律，从法律的角度看经济学。经济学可以弥补法学理论所缺乏的行为理论和规范标准，可以把法律看成是价格，是行为激励；经济学强调效率问题，但如果效率被无限凌驾于公平和正义之上时，就需要求助于法律。法律经济学就是要使经济学和法学充分地对流起来，把理性假设和制度行为融为一体。在方法论上,法律经济学运用微观经济学的理论方法对法律进行分析,具有明显的定量分析的优势,它使人们的思维更趋于准确。经济学的优势在于它既可进行事前分析又可进行事后评价,而法律仅仅是一种事后的“补救措施”。法律经济学将事前和事后相结合的方法引入法学研究,可以对新法的制定或法律的修改进行分析和评价,预防或避免法律制定的重大失误。法律经济学实质上是研究理性选择行为模式下的个人主义法学，即以个人的理性化全面发展为前提。理性假设是经济分析的理论基础。构成社会的每个人在本性上都是“使自我满足极大化的理性主体”，他们不仅对自己的行为总是具有稳定偏好，而且总是在权衡顺序较好的意义上选择对自己有利的行为。经济领域中关于人理性的假设反映到法律领域中来就是人们在选择为合法行为还是违法行为时，总要对自己的选择可能带来的利益进行权衡和比较，选择能给自己带来最大利益的行为，遵循类似“帕累托原理”，如果一种行为产生的结果使得有些人的境况变得好些，而其他人的境况没有因此而变得更坏，那么这种行为就是有益的。法律就是要把权利授予那些能以最小的损耗换取最大收益的人。我国的反垄断立法，多数学者认为应坚持“合理性原则”。但是如果不从微观经济学的角度分析经营者的市场行为,合理性原则就得不到很好的理解,也就很难去指导立法和司法实践。有的学者认识到了反垄断法的实施有很大的不确定性,但仍只停留在一般的法律不确定性上,反垄断法特殊的不确定性在于市场竞争的复杂性,单纯的法律研究不可能把握这一问题，需要把效率、理性选择融入法学研究。 沈敏荣：法律的不确定性反垄断法规则分析，法律出版社，2001年反垄断法对市场参与者的行为有着直接和广泛的影响，只有通过经济学的分析,把握各种市场行为的性质和效率,反垄断法才有可能进行正确和适度的干预。2 垄断负面效应的法律经济学分析反垄断法是从自由竞争的市场理念基础上建立起来的,即充分的、自由的价格竞争可以实现经济效率和社会福利的最大化。国内外经济学界与法学界之所以把反垄断法看成是现代国家调节社会经济的基本法律之一,称之为“市场经济的宪章”、“现代企业制度的基石”,甚至被称为“经济宪法”,是因为垄断的负面经济效应很明显，导致低效率。美元/数量ABDMCMR数量图1.侵占消费者剩余2.1垄断侵占消费者剩余，导致资源的不合理配置。垄断条件下，厂商不再是价格接受者（price taker）,作为一种产品的唯一生产者，垄断者就是市场，可以在一定范围内选择价格。垄断者提供的产量小于完全竞争厂商,其价格高于完全竞争厂商，侵占了消费者剩余，将之转化为超额利润为垄断者所占有,资源低效率的从消费者一方转移到垄断者一方，使整个社会资源未能按照帕累托原理最优配置。图1中，当以单一价格销售时，按照边际成本等于边际收益原则，价格为，产量为，为了更多的利润，厂商对愿意付高于的顾客要较高的价格，从而侵占需求曲线上区域A之下的一些消费者剩余。对只愿付低于价格的潜在消费者要较低的价格，以获得区域B下的消费者剩余。为完全竞争价格。2.2垄断限制产品产量，造成社会成本。在垄断市场上，价格高于边际成本，因此垄断势力的结果是较高的价格和较低的产量，它会使消费者受损而厂商受益。对于把消费者和生产者纳于一体的社会总体来说，垄断势力会造成一定的社会成本。ABCMRARMC美元/数量失去的消费者剩余无谓的损失图2.垄断造成的社会成本数量图2中表示了当价格和产量从竞争价格和竞争产量移动到垄断价格和垄断产量时消费者剩余的总损失A+B，生产者剩余的总得益A-C。从生产者剩余的得益中减去消费者剩余的损失，即得到整个剩余的静损失为B+C，这即为垄断势力的无谓损失(deadweight loss)。其中A表示的消费者剩余损失还不构成整个社会的损失，它只是从消费者向垄断者转移的收入；而无谓损失B+C，并未使垄断者受益，对社会来说是一种纯粹的损失，造成垄断的社会成本。厂商所侵占的消费者剩余越大，垄断的社会成本也越大。2.3寻租行为造成社会资源的浪费。寻租，即厂商为获取、保持或实施其垄断势力，以一种非生产性的方式所花费的成本。它与垄断的社会成本一起表现垄断势力的非效率。同时，在获得和维持垄断的过程中，考虑到整个寻租市场,社会福利损失要远远超过传统垄断理论中的“纯损”三角形。2.4垄断可能降低总体经济的弹性与稳定性。当需求增加时,垄断者的产量与价格变动方向,并不完全按照市场规律,带有极大的不可预测性。垄断者可以自行调整产量或价格来支配市场,消费者在市场上的主导地位趋于消失。垄断市场上,价格具有向下调整刚性,导致产量与就业的相对经常变动，还会加速通货膨胀压力的累积。另外，由于无生存和竞争的压力,垄断企业对成本与效益、改革与发展关注不够，造成管理上的松懈和研发新产品的低效率。由以上分析，可以看出垄断势力会对本来可以竞争价格购买的潜在购买者造成损害，导致一个无谓损失。同时，过度的市场势力还会引起对公平和公正的质疑。为防止厂商取得过度的市场势力，反垄断法站了出来。它旨在通过禁止那些限制或看起来会限制竞争的行为，强化可允许的市场结构形式来造就一个竞争性的经济。3 反垄断法价值目标的法律经济学分析萨缪尔森曾指出:“这些反垄断法的作用,并不重在对现实中某一经济行为是否违法的裁定,而是通过这样一些立法来对社会经济活动进行规范,对试图搞垄断的人进行一种威胁。” 保罗·萨缪尔森，威廉·诺德豪斯：经济学(第十四版)，北京：首都经济贸易大学出版社，1996 作为经济法的一部基本法规,反垄断法的价值追求肯定是多方面的,其中主要包括效率、公平、平等、自由等价值,但是何种价值追求是反垄断法的基本价值？学者们有不同的见解。笔者认为,效率价值在反垄断法中应居于优先地位,是其基本价值。归纳科斯以来整个法律经济学理论,其核心在于,所有法律活动,包括一切立法、司法以及整个法律制度，都在发挥着分配稀缺资源的作用。因此, 效益原则是法赖以建立的基础，也是法唯一的出发点和归宿，一切法律规范、法律制度和法律活动都要以资源的有效配置和利用即效率最大化为目的，法律经济学的核心概念是“效率”。法律应确立一种能激励人的利益动机的经济机制；司法也应以效率为中心，以促进社会资源配置效率最大化或使总的社会成本最小化为出发点。3.1效率O1O2甲的食品甲的服装乙的服装乙的食品图3.有效配置BC契约曲线A所谓效率指的是在一种状态下总收益和总成本之间的关系。经济法学理论对效率价值十分注重,认为以竞争法为核心的现代经济法之所以能成为与民法并列的调整市场经济关系的法律体系,主要因为其获得了观念与现实上的效率论据。 盛杰民：竞争法在中国:现状及展望，杨紫煊.经济法研究(第1卷)，北京：北京大学出版社,2000，第268页漆多俊认为“经济法的法律价值是着重于维护社会总体效率、社会(实质)公平和建立在这样基础上的社会秩序。” 漆多俊：市场、调节机制与法律的同步演变，载于漆多俊主编经济法论丛第1卷，中国方正出版社，1999，第10页反垄断法作为经济法的一类,也应当具有这种基本价值。反垄断法是维护自由竞争的基本法，没有竞争就没有效率。反垄断法所追求的效率是维护社会整体效率,具体指反垄断法在实施中所追求的是合乎社会整体需求的有益效果。垄断阻碍竞争、损害消费者利益,当垄断组织强大到一定程度时甚至可以向国家机关施加影响,因此,国家必须以“有形之手”来打击垄断。食物（单位/周）效率价值在反垄断法中的内涵根源于反垄断的经济学分析，这一点在图1、图2中已有所分析。在图3中，以甲、乙两者之间食品和服装的所有可能配置为例，在他们无差异曲线的相切点，如点A、B、C，可以达到有效率的资源配置。沿着这些有效配置点形成的契约曲线，可以推广而得到整个市场的有效配置点，这种配置是帕累托有效的。因此,效率价值成为反垄断法的主要追求目标,是由经济法学的基本属性及其经济学基础决定的。3.2公平公平是指个人之间的收入分配状况。公平是法律的永恒目标，反垄断法也不例外。市场竞争中的每一个竞争者，都有参与市场自由竞争的平等权利，反映了一个国家的经济民主，只有经济民主，才能实现市场经济的最有效和合理配置资源的功能。反垄断法通过制裁垄断行为，维护市场主体的基本权利，对破坏和妨碍正当竞争的行为加以禁止并给予相应制裁，达到公平和正义的目标。3.3反垄断法中公平与效率的协调实质公平正义与社会整体效率共同作为反垄断法的基本价值,它们在本质上是一致的。只有建立在公平正义基础上的效率才是有意义的、值得追求的效率,也只有在能够实现社会整体效率基础上的公平正义才是更高层次的公平正义。当公平与效率发生冲突时，应选择有效益的政策，财富的分配应该成为鼓励人们最大限度地发挥潜力的一种手段。资源从低效益的使用者手中转移到高效益的使用者手中，刺激了经济增长，发展了社会财富，能力低下的人也能从中得到好处，这就在更高层次和更大意义上实现了公平，这种公平归根到底还是一种社会效益观。法律经济学所追求的价值目标效率,从严格意义上来说就是帕累托效率。帕累托效率所要求的条件只关注资源配置的效率,而没有涉及福利的分配问题。在帕累托意义下,既使某一个个人最终不拥有任何财富,经济仍可能是最有效率的。在效用可能性曲线上选择一点基本上就是选择一种收入分配，只要在该曲线上选择了某一点,那么就可以确定一种最优资源配置的方案。“效率原则本身并不能选择一种有效率的对特殊产品的分配方式。要在这些有效率的分配中挑选一个,需要采用其它的原则,比方说,一个正义的原则。” (美)约翰·罗尔斯：正义论，何怀宏等译，中国社会科学出版社，1988年版，第64页 “反垄断法通过对一般的、不合理的垄断行为和垄断状态的禁止和对特殊的、合理的垄断行为和垄断状态的适用除外,既可以通过禁止垄断来保障有效竞争,以实现提高经济效率,保障经济公平的目的；又可以通过对特殊的垄断的鼓励,来防止过度竞争,以实现保护社会公共利益的目的。” 张守文、于雷:市场经济与新经济法,北京大学出版社,1993年,第99页4 对我国反垄断立法的几点思考目前，我国反垄断方面的立法仅停留在反不正当竞争法和国务院发布的行政法规阶段，还没有形成完整的法律体系，而且在司法实践中也缺乏可操作性，已经不能适应经济生活的实际需要。因此，制定一部与已有的反不正当竞争法相协调，能对市场竞争起到保护和促进作用的反垄断法已是当务之急。根据我国国情,一般认为,我国的垄断有两种表现形式,即经济性垄断与行政性垄断,因此我国反垄断立法所规制的对象应当是经济性垄断和行政性垄断。目前大多认为：经济性垄断在我国很少出现,也未对我国经济造成明显危害,反垄断法的重心应放在反行政性垄断上，加大对行政性垄断的制裁力度。在此基础上,按照国际上通行的做法也应明确规定反垄断法的适用除外，但范围不宜过宽，主要适用于对维护我国经济利益，与保障国计民生息息相关的领域，以及对市场竞争影响不大的限制竞争行为。如银行、保险、国防科技、军工和农业等可实行程度不同的国家垄断。 反垄断法应明确垄断的法律责任。对于任何一个违法行为,都应有其相应的法律责任,垄断行为也应如此，这一点也体现了经济学中的赏罚机制。参照各国现有的反垄断法，我国反垄断立法应明确规定民事、行政和刑事责任。（一）民事责任 市场竞争参与者违反了反垄断法的规定，给其他参与者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，赔偿额应为侵权人在侵权期间所获得的利润，或者为相当于受害者损失额一至三倍的赔偿金。（二）行政责任 由反垄断执法机构对市场经济主体实施罚款、没收非法所得、责令企业停止侵害、终止垄断协议、限期拆分为几家公司等。当事人若不服反垄断执法机构的裁决，可以向上一级反垄断机构申请复审。如果对国家反垄断执法机构做出的裁决和由其复审做出的裁决不服，可以依从行政诉讼法向人民法院提起行政诉讼，寻求司法救济。（三）刑事责任 对严重侵害国家利益、社会公共利益，造成严重后果的企业、政府及所属部门主要负责人，应依照刑法追究刑事责任。反垄断法不是反对一切性质的垄断，对某些外部效果外溢难以克服的公共物品的供给，由政府单独提供反而更有效率。反垄断法也不等于反规模经济，它只是为了维护整个社会竞争性的市场结构，显著的规模经济，如能证明其是有效率的，也不应属于反垄断法规制的对象。通过法律经济分析，可以看到许多看似垄断的行为实际上都是出于市场参与者提高效率的产物,因此结合实际情况进行合理性分析比制定笼统的原则更加重要, 应当尽可能避免那种一刀切的干涉办法。反垄断法是一把双刃剑,在追求竞争效率的同时也会损害效率。恰如其分地运用反垄断法，必须洞悉市场的本质,而这需要法学和经济学的共同努力。参考文献：1、（美）理查德·A·波斯纳：法律的经济分析(上、下)，中国大百科全书出版社，19972、张乃根：经济学分析法学，上海三联书店，19953、彭汉英：财产法的经济分析，北京：中国人民大学出版社，20004、周林彬：法律经济学论纲：中国经济法律构成和运行的经济分析，北京：北京大学出版社，19985、沈敏荣：法律的不确定性反垄断法规则分析，法律出版社，20016、漆多俊：经济法论丛，第1、2卷，北京：中国方正出版社,19997、（美）道格拉斯··诺斯：经济史中的结构与变迁,上海三联出版社，19958、（美）平狄克，（美）鲁宾费尔德：微观经济学（第四版），张军等译，北京：中国人民大学出版社，20009、冯玉军、赵小宁：法律经济分析的理论前提，天水师范学院学报 ，2001.6 10、秦海：法与经济学的起源与方法论，吴敬琏主编.比较（第五卷），北京：中信出版社，2003.3