法律论文寻找商法学发展的足迹.doc

寻找商法学发展的足迹 寻找商法学发展的足迹是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，寻找商法学发展的足迹是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，寻找商法学发展的足迹的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。 内容提要商法基本理论不仅包括商法总论，还应包括商法分论的基础部分。2007年商法学发展表明。商法基本理论研究的新成果是商法学发展的重要标志，结合商事实践和商事审判运用多元的方法论认识商法是拓宽商法学研究领域的必然趋势，在商法总论和分论的结合上把握商法是商法发展走向科学的保证。关键词2007年商法总论商法分论方法论商法学有两大任务，一是研究商法现象的发生、发展规律；二是研究商法学自身，即研究商法学的各种观点、学说。本文通过对2007年商法学的主要研究成果的研究，寻找商法学的发展足迹，试图在实现第二个任务上做点努力。当我们重读一年以来的商法学论文和重温全年的学术活动时，我们会发现2007年的商法学的研究有以下明显的特点：第一，商法学作为一个学科正在向精细和全面的方向发展，它不仅作为一个体系在被人们深入进行研究，即不仅在分论上也在总论上向纵深发展，而且在借鉴国外学说的同时，已经在诸多方面形成着力说明和解决中国问题的理论。第二，一批年轻学者发表了一批有份量的论文，他们的脱颖而出，无疑向中老年学者提出了挑战，将推动商法学向更高的水准发展。第三，审判机关和教学理论部门的合作研究有了新的发展。第四，具有丰富内容的学术活动有力地推动了商法的学科建设。一、商法总论的研究商法总论的研究与商法具体领域的研究相比，无疑更具有根本性的意义。因此，在已有较充分的商法具体领域研究的基础上，人们越来越着力于商法总论的研究。并且，研究者的视角正在从主要借鉴国外商法总论学说转移到主要抽象概括中国自己的商法现象。(一)营业在商法上的地位过去的一年里，人们对营业的研究有了新的进展。有人从资产的角度对营业进行了研究，认为营业资产在商法上的地位举足轻重。作为商法上的重要基础概念，它是揭示商主体和商行为涵义的重要工具；作为商法上的特殊财产形式，营业财产具有整体性和有机性特征，明显区别于传统民法上的单一财产形式；作为特别商法现象，营业资产及转让具有特殊的成立要件和法律效力，不宜直接援用民法规则调整营业资产及转让。该项研究正确地指出了营业资产在商法上的定位和营业资产的特点，是很有意义的。其实，商法学界也有较营业资产更广泛使用的一个概念，即营业，包括营业活动和作为资产的营业。在这一意义上，可能更好地达到“揭示商主体和商行为涵义”的目的。首先，营业与商人制度密切相关。在中国，无论工商个体户、个人独资企业、合伙企业、公司等，作为商人，都需要依法在工商行政管理部门登记获得营业资格。因此，取得营业资格，采用营业形式，是商人区别于其他从事商行为者的重要表面特征。其次，营业与商行为有密切关系。营利性是商行为的特征，但仅以营利性不足以完全说明和规定商行为。为了揭示商行为内涵，还必须借助“营业”。只要行为采用了营业形式(包括在营业上发生的和为了营业发生的)，就视为商行为。再次，如上述研究者所述，营业当作为有组织的有机能的财产时，还可以作为转让的标的，而与个别物的买卖不同。(二)非营利法人从事商事活动非营利法人可否从事商事活动?这是商法总论中的一个重要问题。我国法人分类是没有营利法人与非营利法人之分的。依据民法通则规定，法人区分为企业法人、机关事业单位法人、社会团体法人。由此，企业法人类似国外法上的营利法人，非企业法人则类似国外的非营利法人，包括机关事业单位法人、社会团体法人。当然，理论讨论中使用“非营利法人”，在中国法律背景下人们也是可以理解的。一项研究指出，非营利法人从事商事活动是一种既存事实，也是非营利法人生存和发展的需要。基于非营利法人目的的“非营利性”，传统商法在界定商主体时，一般都将非营利法人排斥在外。大多数国家的立法还是允许非营利法人从事营利活动，而对于由于非营利法人从营利活动会对其他营利法人产生不公平竞争的问题，则通过税收政策予以协调。该研究认为，非营利法人可以从事以获取利益为目的的商事活动，尽管其所获得的利益不得在其成员中进行分配。那么，毫无争议的是，当非营利法人在从事商事活动时，也应该遵循商法的相关规定。同理，法律对于垄断或者限制性贸易行为以及不正当竞争行为的法律控制，对消费者权益保护的特别规定也应该适用于从事商事活动的非营利法人。此外，非营利法人从事商事活动还应该遵循一些特殊的规则，即主要从事与宗旨相关的特定领域的商事活动；遵守降低风险规则、区别收益纳税规则、严格遵循“禁止分配”原则。无疑，非企业法人可以依法从事商行为(或商事活动)，这是一个正确的判断。但也有一个问题，它是否可以从事各类商事活动?是否要将其从事商事活动与是否为商人挂钩?这是值得认真研究的。(三)商事立法模式的选择经过多年的研究和讨论，商法学界已经从“民商合一”与“民商分立”的争论中走了出来，并且大多数学者认为以单行法的模式编纂商法规范是符合中国国情的，但同时认为应该制定规范商事一般规则和共同规则的商事通则。有人认为，“商事通则作为商法部门的基本法，既然要起到统率商事单行法的作用，涵盖商事法的各个领域，不仅要包含大陆法系商法典总则的内容，而且应当将商事单行法中的一般规则纳入通则，而规定商行为的单行法如保险法、信托法、信贷法、运输法、证券法等等，难以抽象出适用于它们的共同规则。”认为商事通则应定位在为商事营业行为提供一般规则。“商事通则的结构应当以总则为基础，以商行为概念为核心，围绕商事营业活动构建。”其中，总则部分三个要点即：营业原则、营业主体一般规定、营业行为一般规定，紧紧围绕“营业关系”展开。而分则的内容就是各种典型商事“营业”的规则。关于商事通则的定位问题，经过“商法学研究会”哈尔滨年会与广州年会的讨论，绝大多数人不赞成将商事通则搞成变相的“商法典”或“民法通则”那种形式，而是定位为调整商事关系的一般性规则。既指导其他单行商事法律，如公司法、合伙企业法、个人独资企业法、证券法、票据法、保险法、商业银行法、破产法等的适用，又区别于这些单行法律，可以单独适用。具体定位是：(1)商事通则是商法中具有一般法意义的单行商事法律；(2)商事立法中的商事通则既非民商分立，也非民商合一，不采用商法典形式；(3)商事通则作为商法的一部分，仍然是民法的特别法，并不取代民法在私法领域中的一般法地位；(4)商事通则既非国外的商法典总则，也非采民法通则模式。(四)商法伦理与商事审判的“柔性”有人探讨了商法伦理在商事立法与商法实践中的地位与作用。认为“商业伦理在对商事立法的理念支撑上，必然要求将商主体所从事的商行为以反馈机制的形式纳入到伦理体系当中，形成伦理主体的内在约束，即自律机制。尽管应然的法过渡到实然的法需要有一个社会关系的磨合过程，但如果商事立法所追求的应然性的理性定位发生偏差，必将导致其内在价值从根本上无法实现，从这一层面上考虑， 商法的价值取向潜在地蕴涵了与伦理道德的内在契合点，以此方能为市场经济提供社会合理性。”“商法伦理机制的建构将在伦理道德与现代法治精神之间搭建一座桥梁，在扬弃和继承的基础上，衍生出一套既适应现代市场经济体制客观要求、又得到广泛社会接受的商法文化。”显然，这种探讨对商事立法与商事司法是有益的。关于商事审判的特殊性近年多有讨论，一篇研究商事审判的论文认为，商事审判模式的建构必须吻合商人的基本品性。由 寻找商法学发展的足迹是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，寻找商法学发展的足迹是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，寻找商法学发展的足迹的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。于商人比一般民事主体具有更宽容的心理，更易以和平方式解决纠纷，因此商事审判模式具有“柔性化”的可能。我国目前民商一体化的审判模式，以及在改革中苛严的证据制度，显然恶化了诉讼中的商人关系，不利于商人和平解决纠纷，应当进行一场“柔性化”改革。二、商业组织法研究商法中的商人区分为商自然人和商业组织(或称商事组织)，这已成为通说。近年对商自然人的研究少有成果，但对商业组织的研究则成果较为丰硕。(一)公司法制度的研究公司法制度的研究仍然是2007年商法研究的重要领域，并且一直围绕着2005年公司法的实施展开。许多学者将公司法规范的研究作为根本性问题对待。有学者指出，为公司法的强制性或任意性寻求一个抽象的法理判断标准，已经成为世界各国公司法理学说和公司立法共同面临的基础性命题。尽管公司法对市场的适应性品格经常使其任意性与强制性规则的界限游移不定，但仍然存在一个相对合理的基础性判断标准。立法时应本着公司法的标准合同机制和合同漏洞补充机制之理念，对公司法规则予以分类，并区分初始章程和后续章程的修改，努力寻求公司法任意性与强制性规则的法理判断标准，在两类规则的动态均衡中保持公司法的实质正当性。在管制与自治的问题上，有人认为，随着我国经济市场化程度的加深，股份有限公司的社会化程度也会日益加深，因此对于股份有限公司的管制将更为严格；而另一方面，法律对于有限责任公司的调整将更加灵活。也就是说，随着社会经济的发展，有限责任公司和股份有限公司在法律调整上的差异将会越来越大；当这样的差异大到一定程度时，将二者置于同一部法律中进行调整就会产生问题。届时，作为法典的公司法也许将不复存在，取而代之的是有限责任公司法和股份有限公司法。1股东资格与股权转让实践中，股权纠纷和股权转让的纠纷大多发生在有限责任公司之中。学界对于公司法规定的股权确认和股权转让的基本规则的理论分析并无大的歧见，只是对于特殊类型、特定情形的股权确认和股权转让问题有不完全相同的看法。关于股东资格的继承，公司法第76条规定，“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”有人认为，该条规定没有对有限责任公司自然人股东的继承人能否在被继承人死亡后直接行使股权中的成员权给出答案。因此提出建议：第一，自然人股东死亡后，如果公司章程没有相反的规定，其继承人可以马上向公司申请股东变更手续。如果公司未在该合理期限内办理手续的，推定死亡自然人股东的继承人取得股东资格；第二，在死亡股东的继承人完成取得股东资格的手续前，公司应该尽量避免召开股东会；如果公司必须召开股东会的，死亡股东的继承人有权参加股东会并参加表决；第三，如果公司章程规定死亡股东的继承人取得股东资格由股东会决定，则死亡股东的继承人有权参加此次股东会并对是否允许其取得股东资格表决。这一见解是针对继承人能否继承股东资格。需要强调的是，上述讨论的一个背景是公司章程可以对继承人继承股东资格另行做出规定。因此，必须关注公司章程具体规定的正当性。公司章程可以规定继承人不能继承股东资格，但不能笼统地否定继承人的继承权。凡章程规定继承人不能继承股东资格者，应同时规定公司买回股权，使继承人实现继承相应财产的权利。如章程未对继承股东资格问题做出特别规定，自然人股东死亡时合法继承人当然继承股东资格。此后，章程做出继承人不得继承股东资格，不应对已继承股东资格者有约束力。关于股权分割与股东资格取得之关系问题，有人提出：因为夫妻离婚导致股份分割，非股东配偶在股份分割后取得股东资格必须受到公司法关于股东向外转让股权相关规定的制约，并不当然地成为公司股东。主张人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的股权，另一方不是该公司股东的，按下列情形分别处理：夫妻双方协商一致将股权部分或全部转让给该股东的配偶，或人民法院判决将股权的部分或全部分割给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司的股东；夫妻双方就股权转让份额和转让价格协商一致，或法院就股权转让份额和转让价格作了判决，过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该股权的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司的股东。问题是在前一种情形下，股东行使优先购买权，该股东配偶的财产权利应得到保护。虽然其不能成为该公司股东，但应保障其取得股权转让的价款。股权转让合同与股权转让关系密切，但两者毕竟不是一回事。有人认为，股权转让合同原则上自合同成立之时起生效，除非法律法规明文规定需要批准或登记作为生效要件。合同生效时间不同于合同项下股权的变动时间。不得以股权变动尚未发生为由否认股权转让合同的效力。有效股权转让合同仅产生卖方将股权让渡买方的合同义务，而非导致股权的自动、当然变动。倘若某股东向非股东转让股权时未尊重老股东同意权与优先购买权，则股权转让合同为可撤销。即使履约导致股东超过50人，股权转让合同亦为有效。卖方出资瑕疵的，买方股东资格也存在瑕疵，但此种瑕疵并不必然影响合同的效力。主张慎重对待和处理无效或可撤销的股权转让合同。2公司治理的新关注点公司治理一直是商法学界讨论的热点，近年越来越集中在中小股东的保护和董事义务等问题上。(1)表决权信托。有学者认为，表决权信托是保护中小股东权益的重要制度设计，它是一个或数个股东根据协议，在一定期限内，以不可撤回的方法，将其持有的股份的表决权以及和表决权紧密相关的权利转让给一个或数个受托人，后者为实现一定的合法目的在协议约定或法律规定的期限内行使该表决权，股东或股东指定的人享有受益权的一种法律制度。表决权信托协议达成后，受托人成为股份名义所有人，即“登录股东”。表决权信托通过集中分散股份，为委托股东提供充分空间，具备表决权征集和股份收购所没有的诸多优势。也有学者认为：要使表决权信托进入我国现行法，就要突破表决权是人身权而非财产权的传统股权理论的束缚。从公司合同理论出发，在不同的合同谈判情形下，股东权利的内容会不一样，表决权未必与股东的剩余索取权对应存在。僵化地限定股权的内涵只能满足法律形式主义的要求，在解决很多现实问题时反而自缚手脚。股权不是单一权利，而是权利集合。股权的性质取决于其所包含的所有权利的性质，而非其中的某一种。因此，承认股权的财产性而否认表决权的财产性是不科学的，股权与表决 权都是财产性权利。表决权信托既是一种表决权行使的方式又是一种投资工具，投资人可以不必考虑如何行使表决权，而单纯地就信托凭证进行买卖。表决权既不是人格权也不是身份权，股东的权利都与财产利益相关，这些权利都具有财产上的价值。因此，股权本质上是财产性的权利，表决权也是如此。(2)股东知情权。无疑，股东知情权是股东行使权利与保护其合法权益的基础。近年人们对股东知情权的研究多集中在股东查阅会计帐簿的权利上。有学者深入探讨了股东查阅会计帐簿制度的功能，认为股东查账权法律制度所承担的核心功能或者说调整的利益关系的核心内容是对股东查账权与公司经营权的冲突的协调。主张股份有限公司股东也应享有有限度的股东查账权。还有人认为，国外股东查阅权制度也经历了从无到有不断完善的过程，并且这一过程还在继续。借鉴国外先进的公司立法，剖析查阅权的主体、行使 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联交易的基本态度应当是保持理性的中性立场，衡量关联交易有效性的标准应当是公平标准，包括平衡运用程序公平和实质公平。同时，根据关联交易具体表现形式的不同，对公平审查的侧重也应有所差异。另外，封闭公司的本质特性要求其关联交易同样应当强制披露。4公司社会责任如何认识公司的社会责任?从本质上说，法律塑造的公司人格不过是人与人之间社会关系在法律、社会伦理与自我认识层次上的集中反映。有学者从这一角度出发，对公司社会责任在三个维度上解构：法律意义上的公司社会责任是一切公司应尽的最低限度的法定责任，其约束力最强；伦理意义上的社会责任则是对公司的外在约束，此种约束机制可以是纯粹倡导性的公司伦理，也可以是介于伦理与法律之间的“软法”；而公司内生的超出法律与“软法”之上的社会责任则是纯粹自律性的。三种性质的社会责任相互依存并相互转化，因此，仅有法律意义上的社会责任机制是远远不够的。如何使公司的社会责任进入司法的视野?有学者认为，公司社会责任承担之实际绩效，在很大程度上取决于司法救济的有效性。然而，当前公司社会责任的含义模糊不清，法官负担过于繁重使其对不确定的规则缺乏解释热情，而且商业裁判素养的缺乏，也使得法官无法对公 寻找商法学发展的足迹是小柯论文网通过网络搜集，并由本站工作人员整理后发布的，寻找商法学发展的足迹是篇质量较高的学术论文，供本站访问者学习和学术交流参考之用，不可用于其他商业目的，寻找商法学发展的足迹的论文版权归原作者所有，因网络整理，有些文章作者不详，敬请谅解，如需转摘，请注明出处小柯论文网，如果此论文无法满足您的论文要求，您可以申请本站帮您代写论文，以下是正文。司社会责任这一弹性极强的案件作出裁断。目前亟需搭建更具说服力的理论框架，避免公司社会责任沦为“企业办社会”、“政府摊派企业”之“正当性”基础。除此之外，还应考虑由商务部等部门组织各行会或商会组织根据本行业实际情况，颁布公司社会责任规范指引，以利法官在裁判具体案件时妥为考量；最高人民法院亦可在中国审判案例要览中发布一批事涉公司社会责任的典型案例，为下级法院提供事理上的逻辑支撑。有的学者在公司社会责任意义上分析了公司慈善捐赠，认为公司慈善捐赠合法化是利益平衡的结果，公司社会责任理论和公司长远利益分别为其提供了外部理由和内在动因。如何在公司慈善捐赠的具体制度设计中对股东利益、公司利益以及社会利益加以平衡?该项研究认为，应当将慈善捐赠的决策权赋予董事会和经理等公司高级管理人员。同时兼顾股东的利益，赋予股东或股东大会对重要、大额捐赠的决定权和对董事会、经理一般捐赠决策权的监督权。在确定捐赠数额时应当引入合理性规则，即根据公司的资本规模、经营实绩、发展前景等作出合理的判断。应当建立相应的股东诉讼救济机制。对于非合理的公司捐赠，在尚未支付时股东得行使相应的撤销权，在已经支付的场合，股东得行使相应的返还请求权。公司的环境责任，一向是公司所承担的社会责任中最重要、最迫切的责任之一。有人认为，在环境责任方面，只要子公司有严重的损害环境行为，造成巨大损失，应推定母公司对此未尽有关的控股股东的注意义务，母公司应承担连带的损害赔偿责任。在将来民事诉讼法修改时，可以考虑规定在环境侵权诉讼中，除了相关的直接受侵害人，政府主管部门、环境保护团体和其他公民个人也可以作为原告提起诉讼，并可以作为原告方的诉讼代表人，代表众多原告进行诉讼活动。在将来制定的侵权行为法中，可以规定公司、企业应为自身行为给环境资源、自然生态等造成的污染和损害承担停止侵害、排除妨碍和赔偿损失的责任。民事诉讼法在修改中应规定有关环境保护团体、相关政府机关和个人可以针对此类环境损害，提起公益诉讼。5公司法人格否认由于我国公司法已引入了公司法人格否认规则，相关司法实践有了新的发展，使学者有机会对本国的公司法人格否认理论做出新的概括。有的学者就公司法人格否认如何从法条跃入实践进行了探讨。认为我国滥用公司人格的普遍性、严重性是制定法引入“公司法人格否认”规则的诱因；防止公司法人格规则滥用，使公司法以制定法的形式加以明示成为必要。认为在司法实践中，法院除遵从制定法的明确规定外，还应通过司法解释、类推制度以及必要的案例指导应对十分复杂的、多变的、个性化极强的具体个案。其中，案例指导具有尊重经验，维系安全等不可忽视的特殊意义。该研究还认为，国外揭开公司面纱一般多发生在闭锁公司中。而在中国，股东控制公司且滥用公司法人独立人格和股东有限责任的现象，不仅大量发生在封闭的有限责任公司中，在股份有限公司，甚至在上市公司中都是普遍存在。因此，只要符合第20条第3款的条件，不论是什么类型的公司，都可以适用法人格否认。当然，对大型的公众公司适用公司法人格否认规则应当慎重。同时认为，公司法第20条第3款可以适用任何类型的债权人揭开公司面纱之诉求，但法院更应当倾向于利用公司法人格否认原则对非自愿债权人予以保护。针对我国的实践，该研究还提出，否认姐妹公司各自的独立人格，将各个姐妹公司视为一体，对其中特定公司的债权人之请求承担连带责任，不过就是将滥用姐妹公司人格之股东的责任延伸到完全由其控制的姐妹公司上，以此制止股东滥用若干姐妹公司实现逃避债务或损害公共政策目标的违法行为，救济利益受损的债权人。同样，在公司集团中，由于母公司过度控制子公司，为了达到逃避债务的目的，也有将不当利益从母公司输送到子公司的情况。因此，在特定场合下反向适用公司法人格否认规则，令子公司承担母公司的债务，同样符合立法意图，具有合理性。关于公司法第64条与第20条第三款的关系，该学者认为，第64条规定在有限责任公司中一人有限公司的特别规定，其与第20条第3款的规定类似一般与特别的关系。只有当一人公司出现股东与公司的财产混同时，才直接适用第64条规定，要求一人股东承担自己的财产与公司财产分离的举证责任。除此之外，一人公司出现其他股东滥用公司人格的现象，同样要适用公司法第20条第3款的规定，举证责任无需倒置。关于公司法人格否认适用中的事实认定，无论从境外公司法人格否认的实践经验来看，还是从我国现实经济生活中滥用公司人格的普遍现象来看，公司资本不足或者空壳、存在欺诈或者虚假、股东过度控制公司或者象对待个人财产那样处置公司财产，是滥用公司独立人格和股东有限责任的主要事实要件，发生这些现象应当适用公司法人格否认规则。学者在研究中还特别强调，公司法人格否认规则也不得滥用。有人还对公司法人格否认中的“不当劳动行为”进行了有益的讨论。所谓不当劳动行为是指雇主公司将资产转移给其子公司，然后宣告自己破产，从而达到逃避工资债务或者打击工会势力的目的；它是法人格否认法理适用的主要情形之一。“不当劳动行为”是法人格否认法理的适用情形之一，而非适用要件。以“不当劳动行为”为由，适用法人格否认法理，仍须具备两个一般性的适用要件，即形式要件(人格混同，或称“形骸化”)和实质要件(规避法律义务、逃避合同债务、或侵害第三人利益)。“不当劳动行为”正是“侵害第三人利益”的情形之一。主张我国公司法的司法解释应增加有关不当劳动行为的构成要件及法律后果的规定。还有人提出，公司法人人格否认并不必然导致股东有限责任之例外适用。6公司僵局公司僵局大多发生在封闭公司中。人们普遍认为，根据企业维持的精神，不能随意解散公司。同 时，也不能对公司僵局熟视无睹，继续使股东受到重大损失。有学者认为，对于公司僵局应从合同法乃至商法领域寻求司法救济的理论基础，应当以公司的“人合性”基础是否丧失，作为判断“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失”的实质标准；股东是否先就其他股东违反法定义务或章程规定等基础争端提起诉讼，并不是提起解散之诉的前提条件，但作为股东关系事实层面上的要素，将影响实体裁判结果；股东在形成公司僵局中的过错不妨碍其提起解散公司诉讼，但法院是否裁判解散公司，应考虑股东提起解散之诉的动机是否正当。该研究认为，从公司法的关系契约理论出发，判断是否应当裁判解散公司，不单考察管理权的分配制衡等股东在公司内的相互关系，而且考察影响股东之间维系合作关系的各种因素。在公司合同目的落空或合同基础散失时，给予股东退出这一长期性法律关系的自由，并不仅仅意味着对投资自由的保护，更广泛的意义在于人的基本自由这一人类永恒价值目标的遵循。主张在进行立案审查时只需要作形式审查即可，不要求当事人就基础争端先提起诉讼，但在实体裁判时法官应当考虑能否通过基础争端的解决对股东之间的契约关系加以调整，当通过这种调整可以消除股东之间人合性的矛盾时，则不必要做出解散公司的裁判。同时法院应当鼓励当事人通过其他途径来解决争端。认为，股东在形成僵局中有过错与申请解散公司的目的是否正当是两个问题。法官不能认为股东在形成僵局中负有过错而拒绝受理其申请解散公司的诉讼主张。还有学者提出，公司僵局是公司尤其是封闭型公司内部治理结构的固有矛盾与公司法上的制度安排结 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