法家以法为本的法治理论文献综述.doc

法家以法为本的法治理论文献综述文章来源 毕业论文网 法家以法为本的法治理论文献综述法家是中国古代诸子百家中主张“以法治国”的一个学派。法家重视法律及其强制作用,对古代法学有深入研究,并提出了一整套推动“法治”的理论和方法,以及建立统一的封建专制主义中央集权制国家的理论根据，得到了法学界的广泛重视，在中国对于法家理论的研究广泛且细致，尤其是法家的“以法为本”的法治理论得到了法学界的广泛关注，比如说在何勤华先生的中国法学史中有着深刻的见解等。一 、关于法家的以法为本的法治思想理论相信我们对于法家不会陌生了，在诸子百家中法家是最维护法制，以法治国的学派，关于法律的本质认识，许多文献已经对法家这一认识有了归纳和表述，李贵连在其书中国法律思想史中认为法家认识到法律是公正的，客观的，“尺寸也，绳墨也，规矩也，衡石也，斗斛也，角量也：谓之法。”商鞅也说：“法者，国之权衡也。”法家对于法律的认识可见在当时的时代条件下是比较先进，而且对法律的本质有一些触及。何勤华先生在中国法学史中指出法家最集中和最精彩的理论就属法治学说，在法家以法治国的目标下，以法为本是其重要的理论基础，在法学界对其的研究故最为广泛，如马珺在法家法律观和“法治”理论一文中有对法家“以法为本”有详细论述，综观以上文献，我们不难得出法家要实行法治，必须首先有法，而且必须“依法为本”，要制定并公布成文法，。李贵连在其书中国法律思想史中也明确指出法家实行法治，必须以法为本，并从思想渊源上论述了法家以法为本的思想是源于人性恶论；法治学说可以说是法家的代表学说，有着深刻的历史背景和时代背景，如上述资料文献的表述，我对法家的认识从法律的角度来看有了更深刻的理解，法家是中国最先使用“法律”一词的学派，对法律的描述也是在诸子百家中最接近现代法学涵义的，它关于以法为本的理论无疑在当时的时代是具有重大意义的，要求公布成文法，以法为本，必须使法令具有绝对权威等等，深究这些学说后的法理思想，我们可以看出法家在对待法律的问题上已经朦胧地有了些现代法治的影子，当然对于今天的研究具有十分重要的意义。二、对法家以法为本理论的评析何勤华先生在中国法学史一书中，从法学史角度,对先秦法家提出的法治理论的基本内容,思想前提,实现法治的方法和途径,法家法治理论的历史进步性,法家法治理论与古代西方法治学说的异同点,以及法家法治理论对中国古代法学所发生的负面影响等作了比较详细的评述。阐述了法家法治理论和西方法治学说各自出现的历史必然性和存在的合理性。从法律的角度将法家和西方法学进行对比剖析，明确指出了两者质的不同，一方面,法家所说的法,是君主立的法,如管子•任法所言:“法生于君”。另一方面,法家强调法治的目的,是为了君主的利益。所谓“能去私曲就公法者,民安而国治”,“法审则上尊而不侵” 所谓君主以法制臣,“使其群臣不游意于法之外,不为惠于法之内,动无非法”。所谓贤臣必须“无有二心”,“顺上之为,从主之法,虚心以待令而无是非”。所谓“圣人之治也,审于法禁,法禁明著,则官法;必于赏罚,赏罚不阿,则民用官。官治则国富,国富则兵强,而霸王之业成矣。霸王者,人主之大利也,”等等,说的就是这个道理。因此,法家的法治愈彻底,君主的权力就愈得到强化,专制程度就愈加深厚,商鞅以后秦国的实践对此是一个最好的注解。而古代西方社会的法律,与公民的意志相联系,与民主相一致,如柏拉图就明确指出:“不是根据全国的利益而只是根据部分人的利益制定的法律不是真正的法律。那些只是依照部分人的利益制定法律的国家,不是真正的国家,他们所说的公正是毫无意义的。”从古代希腊的法治实践来看,其法律基本上也都是公民大会所制定的。因此,它的法治越彻底,其民主的权威就越得以加强。因此,中国古代法治的实施,强化了君主专制,而西方社会法治的贯彻,则是完善了民主制。在中国古代,法的主要内涵是刑,“凡所治者,刑罚也。”而西方法的主要内涵是权利。这从西方“法”这一用语(拉丁语Jus;法语Droit;德语 Recht) ,本身就可以解释为“权利”,在许多场合,讲法和讲权利是同一回事中就可以得知。在古代中国,法的目标是打击“小人”,严厉惩罚反抗专制君主统治的臣民。所谓“民本,法也。故善治者塞民以法。” “过匿则民胜法,罪诛则法胜民。民胜法,国乱。法胜民,兵强。”这些都非常露骨地点明了法治的目标是要使老百姓不敢有丝毫的反抗。所谓“行刑,重其轻者,轻者不生,则重者无从至矣。“严刑者,民之所畏也;重罚者,民之所恶也。故圣人陈其所畏以禁其邪,设其所恶以防其奸,是以国安而暴乱不起。”这些,也都一语道破了加重刑罚、严厉镇压民众的反抗,人民就不敢触犯法律,结果也就达到了法治的目标。因此,中国古代的法治越发展,刑罚就越残酷,秦朝的统治是一个很好的例子。在古代西方,法治则是以保护公民的私有财产、保护自由民之间的平等和自由、保护公民的民主权利等为主要目的的。汤诤在此“法治”非彼“法治”——浅析“以法为本”和“法治国家”一文中认为法家虽重视法的作用, 但从不忽视“人治”的价值,以此发展的“以法为本”也只是人治底下的“法治”。秦朝在无限夸大“严刑峻法”的同时,在政治文化上提倡君主专制,在经济上横征暴敛,滥用民力,权力并未真正受到法律的制约。所以,这样的“法治”只是实行人治的一种手段, 与儒家提倡的“人治”、“礼治”只有内容上的不同,并无本质上的对立,三者统一于维护封建统治阶级利益的需要，而今天真正“法治国家”需要的是现代意义上的法治，这种法治,所依赖的基础是民主政治。有了民主的政治制度,才可能产生公正、平等的“良法”。因为有了民主事实, 民意才可能上升为法律; 有了民主政体, 人民才可能制定体现自己意志的法律并执行。立法、执法、守法、护法的整个法治过程也都离不开民主的发扬。民主愈健全,法的威力愈大;民主愈发达,法的作用愈广泛;民主的程度愈高,法的效果愈大。民主制度对于法律的正义、自由、平等、秩序、效率等价值的实现有着重要的意义。为了使法律价值得以实现,必须首先确立法律在社会成员中的权威, 使人们自愿接受。这就要靠民主政治。民主愈发达,就愈能有效的控制权利的滥用和特权的滋生。在法治国家中,“我们无须再问应由谁来制定法律, 因为法律乃是公意的行为;我们既无须问君主是否超乎法律之上,因为君主也是国家的成员; 也无须问法律是否公不公正,因为没有人会对自己本人不公正;更无须问何以人们既是自由的又要服从法律, 因为法律只是我们自己意志的记录。”所以说“, 法治国家”实行的是民主政治中的“法治”。“法治国家”是依照法律治国,“以法为本”仍是依最高统治者的意愿治国:“法治国家”以民主政治为基础的, 而“以法为本”是与君主专制相联系的;“法治国家”执法对事不对人,“以法为本”的法因人而异;“法治国家”是民主政治中的“法治”,“以法为本”是人治底下的“法治”。将两者联系起来进行深刻的分析，更加清晰的理解法家以法为本理论的本质。我认为法家以法为本理论在本质上的差异具有十分重要的价值，而将法家做具体的对比，更能有比较深刻的收获，故对其研究就更有对比性。