建设工程有关法律问题集锦(印章、挂靠、代理、电子邮件证据、司法解释等内容).doc

建设公司项目部印章相关法律问题的研究作者：本公司法律顾问 姜周健律师  发布时间：2012-3-2 14:55:00  浏览：1857     近几年，在我们温州发生了相同类似的诉讼案件，也许大家曾听说过，一些施工企业也曾经历过，与我们温州有关的一个非常典型的案件，即原告浙江洪海建筑设备租赁有限公司状告我们温州市数十家建筑公司租赁合同纠纷案例，因钢管、扣件等租赁合同发生纠纷，结果施工单位都被法院判处支付巨额租金以及赔偿巨额损失。2011年，一家温州的施工企业接到法院的传票，也是洪海公司主张要求施工企业支付钢管、扣件租金以及损失赔偿金额高达3000多万元的诉讼。我们发现洪海公司起诉的案件，操作程序基本一样，施工现场的钢管、扣件的租赁由施工单位以外的人来承包，出租单位为了降低自己的风险，竟要求承包人在租赁合同上盖上施工单位项目部的印章，以此达到租赁公司与施工单位建立租赁关系，租赁钢管、扣件的承包人成了合同上施工单位的代理人，同时作为具体的收货人或验收人在合同上签字。结果在工程结束，归还租赁物时，施工单位才发现钢管、扣件等租赁物数量，远远达不到当初租赁单位发料单上的数量，而在施工单位无法归还巨大差额数量的情况下，钢管、扣件的租金、违约金每天都在产生，租赁单位也不及时起诉，只是过一段时间给施工单位发一个催款函，以此保持有效的诉讼时效。几年下来，租金的累计和违约金少则几百万，多则上千万，然后起诉法院。据我所知，到目前为止，所有的此类案件，施工单位都是以败诉告终。从多起案件分析发现，这些承包人，甚至租赁单位，利用项目部的印章，在租赁合同履行中，钢管空转、伪造收料单凭证、承包人盗卖钢管的行为不能完全排除。这一类案例给我们的启发，并需要研究的相关问题是：    一、项目部印章的效力    根据法律的规定，一个有效的法人民事行为能力，严格来说，应由法定代表人代表该法人去行使。这也是为什么在办理很多工商、银行等重要手续时，要求同时盖有公章与法定代表人章。而除了法定代表人之外的其他人，以公司名义对外进行民事法律行为的，其权利都来源于另一种民事关系，即代理关系。民法通则第六十三条规定，在非法定代表人以公司名义对外进行民事法律行为时，应当具有公司的授权。由此可见，盖有项目部印章的合同或其他文件的效力，并不取决于项目部印章本身，而是取决于持章人所得到的授权权限。    对此，有很多建筑公司在内部，都规定有关于项目部印章的使用规范，作出了详细规定。比如江苏有一家建工集团有限公司就做有关于项目部印章使用与管理补充规定，其中对项目部印章性质与适用范围的规定非常详细（“工程项目部印章系非经济类用章，仅供项目部与业主、监理单位、施工配合单位联系工作和施工技术、资料之用。严禁签订任何经济契约，严禁出具任何性质欠条，严禁开具工程量结算凭证。如因项目施工租赁机械设备及周转材料，采购水泥、砖瓦、砂石等建设材料确需签订经济契约或因项目施工确需出具欠条、开具工程量结算凭证的，一律使用实施该项目的子公司或分公司的行政印章，并由实施该项目的子公司或分公司行政负责人承担所签订经济契约的全部经济与法律责任。”）。像该公司就明确将项目部印章作为技术章使用，其实质是规定项目部印章持有人的代理权限其仅具有与业主、监理单位、施工配合单位联系工作、交接相关材料的权限，而不能与他方签订合同。合同法第四十八条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”由此可见，项目经理或承包人持有项目部印章，与他方以公司名义签订的合同，由于项目经理或承包人不具有签订合同的代理权限，而使该合同并不必然对公司产生约束力。此类合同，以不对公司产生约束力为原则，以因公司追认而产生约束力为特例。    但现实状况往往与该原则恰恰完全违背。在司法实践中，一张盖有项目部印章的合同，被法庭认为对双方具有约束力的判例比比皆是。但这些判决实际上来源于另外两种无权代理情况的特例：一个是默示追认，一个是表见代理。默示追认指被代理人以行为表示认同该合同，愿意承担合同项下的权利义务。2009年8月27日修正后的民法通则第六十六条第一款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。”合同法司法解释（二）第十二条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”常理认为，在履约时，一方当事人必然对合同内容有一定了解，应当知悉合同内容，包括履约对象、具体权利义务等等。即一旦被代理人发生履约行为，即可推定其知悉合同内容，知悉他人以其名义签订了彼合同之事件。而其履行合同义务的行为，已构成自己愿意履行该合同的意思表示，至少放弃了对该合同的否认。因此，一旦被代理人履行了仅盖有项目部印章的合同的合同义务，其就无法再以项目部印章持有人不具代理权限为由，来否定该合同对自己的约束力。实践中，许多持有项目部印章的项目经理或承包人，并未获得公司授权采购原材料，就与原材料供应商签订了合同。由于不具公司授权，仅能在合同上盖上自己持有的项目部印章，至此合同效力并不及于公司。但企业为了控制项目部的资金来往，规定了所有的款项都应从公司账户上走，所以当项目部经理要求公司支付原材料货款，公司并未对该合同本身进行审查，只管支付。该支付行为构成对该合同的追认。尽管合同上盖的是项目部印章，但其追认行为仍使该合同对公司具有约束力。    表见代理是基于本人的过失或本人与无权代理人之间存在特殊关系，使相对人有理由相信无权代理人享有代理权而与之发生民事法律行为，代理行为的后果由本人承受的一种特殊的无权代理。项目部虽然不是子公司，但在常人眼中仍是公司合法的分支机构，在处理该项目范畴内的事务时得到公司授权；而项目经理或承包人作项目部的领导人，自然有权因该项目的需要，而对外签订合同。由于人们法制意识普遍淡薄，在实践中，很少有人要求项目部经理出示公司授权的委托书。项目部经理在合同上仅盖上项目部印章时，相对人仍认为这个项目部印章是可以作为签订合同的依据的。法院在处理此类争议时，往往也是更多地站在相对弱势的合同相对人角度，从合同相对人的自身法律认识考虑，认为其有理由相信项目部经理有权对外签订合同，构成表见代理，从而要求公司承担责任。    二、监管与防范措施    由上述分析可以看出，项目部经理擅自使用、伪造使用项目部印章，为公司造成损失的原因，主要在于公司的默示追认行为与善意相对人的存在（即表见代理）。而防止此类风险的关键也就在于防止默示追认行为的发生与消除善意相对人的存在（表见代理）。   正如之前分析的，支付合同价款构成默示追认行为的主要方式。因此，当项目经理或承包人要通过公司账户对外支付货款时，施工单位应该就支付的对象与内容进行审查。一方面，应审查支付所依据的合同、结算依据，项目经理或承包人未主动提供的，应要求其提供。当发现合同、结算依据存在纰漏的，应及时做出应对措施，而绝不放款。结合我们实践中较容易发生的争议，应对措施应当包括但不限于以下几种：    1.立即向相对人披露项目经理或承包人已经超越代理权限之事实。根据实际履行情况，可考虑让对方当事人解除合同。即使决定追认的，也应对合同条款进行完善，以避免日后产生不必要的法律风险；    2.若是挂靠关系的，有必要可以要求项目经理或承包人以个人名义与相对人签订合同，公司再以同等对价与项目经理或承包人签订合同，将风险止于项目经理或承包人个人。若如此做，相关款项就不再由公司直接支付与相对人，而应通过项目经理或承包人领取转付；    3.发现合同条款违反法律强制性规定的，应立即通知项目经理或承包人与相对人。由双方确认该合同条款效力，或补签符合法律规定的合同，或协议终止履行该合同，以避免无效合同为双方当事人带来损失；    4.发现合同条款约定与实际履行行为不符的，应及时确认履行情况，要求项目经理或承包人做出说明，甚至随时追究其责任。必要时应通知相对人，要求其如约履行。充分行使约定的抗辩权；    5.发现合同条款显失公平，可能会对公司造成影响的，应及时与相对人进行磋商，变更相关条款。磋商不成的应及时提起相关法律程序，变更、撤销合同。    总之，要牢把财务关，监管从公司账上走过的每一笔钱，而绝不轻易付款，履行合同。必要时，通知相对人否决合同效力，而绝不能使之形成默示追认的事实。    另一个是表见代理。消除善意相对人的存在，相对于防止默示追认行为发生，对防范此系列法律风险而言，更具重要性。消除善意相对人的存在措施应至少包括两个步骤：1.制定完备的公司规章与内部承包流程；2.公示。能有效遏制的公司风险的公司规章，应至少满足以下条件：    1.应对项目经理职务的权限做出详细规定；    2.应制定对外签订合同的流程、统一最终承诺部门，在限制项目经理或承包人权限的同时，也不能令该功能丧失；    3.针对每一工程，制作统一的项目经理或承包人证书与授权委托书，授权内容醒目地应写入项目经理或承包人证书内，并要求其在对外发生关系时，向他人出示该证件。对于该项的内容也应写入公司规章之内；    4.应对项目部印章的使用范围做出详细规定。必要时，将其直接镌刻入印章之内；    5.对项目部印章的形状、样式、字体、用语、文字布局等进行统一与规范，最好还具有一定程度的辨识性，防止被随意仿制。对于本项内容也应写入公司规章之内。    除此之外制定此类规章能使公司内部权责分明，规范运作，在一定程度上对项目经理或承包人行为，起到指引与威慑作用，但却并不足以消除善意相对人的存在。这里还需第二步骤，即公示。公司应将公司规章定期或不定期地向社会予以公示，尤其是对可能发生交易关系的群体，包括建设单位（业主）、原材料商等等，还可以实行专项的告知行为。令其对公司项目经理或承包人权责、项目部印章使用范围有所了解。公司通过公告、函等方式令相对人明知项目经理或承包人无权对外签订相关合同，项目部印章不适用于合同签订后，相对人便“无理由”再相信项目经理或承包人具有代理权。此时，他若仍与项目经理或承包人签订合同，仍接受仅盖有项目部印章的合同，则不能再成为善意相对人，来主张项目经理或承包人的无权代理行为构成表见代理，而要公司承担责任。     三、项目经理或承包人的相关法律责任    默示追认与表见代理，都是无权代理的一种特例。通过一系列监管与防范措施，能有效降低风险发生的可能。但是如果风险真的发生了，公司必须先对外承担责任，之后再向项目经理或承包人进行追偿。有必要的情况下，还应当追究项目经理或承包人的刑事责任。    项目经理或承包人擅自使用项目部印章，或伪造项目部印章，对外签订合同的，或将被认定构成表见代理。合同法司法解释（二）第十三条规定：“被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。”因此，公司在对相对人承担合同义务后，有权就此产生的损失，要求作为代理人的项目经理或承包人承担民事赔偿责任。    若项目部印章是项目经理或承包人伪造的，依据刑法第二百八十条第二款规定：“伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利。” 应依法追究项目经理或承包人伪造公司印章罪的刑事责任。但在实践当中，伪造公司印章从事单纯无权代理的行为并不多见。更多的是通过伪造公司印章，取得合同相对方的信任，获取合同利益后逃逸，而合同对价由公司承担的行为。例如，项目经理或承包人声称因工程建设需要，向民间进行融资，获得借贷后潜逃，还款与支付利息的义务则由公司承担。即原本应为公司占有的借款被项目经理或承包人侵占，依据刑法第二百七十一条第一款规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。”还将构成职务侵占罪。而此时伪造项目部印章的行为是进行侵占行为的手段，与职务侵占行为构成牵连关系，在评价时为职务侵占罪所吸收。因此，伪造项目部印章仅有在行为目的不违反刑法的情况下成立伪造公司印章罪，若行为目的违反刑法，将以目的之罪论处。    但在实践中，参与大宗交易的公司，为避免日后出现争议与纠纷，往往在交易过程中都较为审慎，即使项目经理或承包人伪造公司印章，也未必就一定能取得交易相对方信任。真正为公司带来重大危害的，是项目经理或承包人或其他具有代理权的人，与合同相对人恶意串通，从事危害公司的行为。例如，项目经理或承包人与第三方签订原材料购销合同，在第三方未向其发货的情况下，向第三方出具了收货证明。后第三方依据这些证明，向公司主张支付该部分货款。这种行为在民事上构成代理人与相对人的恶意串通，依据民法通则第六十六条第三款规定：“代理人和第三人串通，损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”因此，公司有权依据由此造成的损失，要求第三方和项目经理或承包人承担赔偿责任。而第三方为获取货款，往往须向法院起诉或是向仲裁机构提出申请。其提供不应存在的收货凭证，骗取法院、仲裁机构的裁决，借此获取公司的货款。这是典型的三角诈骗，应构成诈骗罪。有专家提出，这是诉讼诈骗。在民事诉讼过程中，一旦发现诉讼参加人涉嫌犯罪，应及时向法院披露，法院会依程序将案件移送公安立案侦查，追究相关人员刑事责任。但像此类行为，实际上都是钻了公司管理不善的漏洞，通过监管与防范手段，在一定情况下都是可以避免的。    最后简单谈谈举证责任的问题。按照谁主张谁举证的原则，主张合同成立、生效者，应对合同上印章的真实性进行举证，即由相对方举证项目部印章是真实（非伪造）的。但在司法实践中，公司往往已经实际上履行了部分合同义务。因此，公司与相对方之间存在合同关系，是既定的，只不过未必是此份合同。因此，法院因事实调查需要，很有可能要求公司提供“真实的合同”。若公司却无法提供，尽管“印章伪造的合同”真实性有待质疑，但公司却因已经实际履行合同义务，从而被认定与相对方存在与该合同内容相符的约定，终仍须承担合同义务。因此公司在质疑彼合同真实性的同时，应当提供自己实际履行之合同的依据。例如，相对方依据钢材购销合同主张货款的，公司可以通过提供实际履行的合同来证明与相对方之间真实的合同关系，或是与该项目实际钢材供应商的合同、供货依据，来证明其与相对方之间并不存在合同关系等等。项目经理私刻项目部印章法院认定代表公司行为作者：佚名    文章来源：本站原创    点击数：12    更新时间：2012-9-19 一、案件基本事实原告（被上诉人）：A公司被告（上诉人）：B建设公司林某挂靠原告承建了某市C有限公司综合楼工程，施工期间，林某刻制一枚“B建设公司C综合楼项目部”的印章，2007年5月，林某与原告签订一份钢材买卖合同，合同约定了未按期支付钢板货款的违约金每天为欠款金额的0.5%，合同上加盖了项目部印章，并有林某的签名。供货期间，林某未按时支付钢材货款，原告向林某出具了多份钢材货款及违约金的欠条，林某均予以签署确认，最高确认金额为八十余万元。后林某下落不明，原告因收款无望，遂将被告起诉至法院，要求被告承担付款责任，并按合同约定支付后期违约金，共计一百多万元。 二、法院判决本案一审法院某市翔安区人民法院认定林某的行为代表被告的行为，因此对欠条所记载的钢材货款和违约金数额予以全部支持，但认为合同约定的违约金过高，对后期违约金按月5%计算的标准支持了原告的诉讼请求，判决被告向原告支付款项九十余万元。二审过程中，在某市中级人民法院主持下达成调解协议，被告向原告支付全部钢材货款，并适当支付违约金，共六十余万元。 三、对本案的解析本案争议焦点在于林某的行为是否代表被告的行为。本律师在二审过程中，提出林某的行为不能代表被告，林某的行为不是职务行为，也没有被告的明确授权，而且原告与林某此前曾有过相似的业务往来，原告不具有与被告订立合同的意思表示，因此也不能构成表见代理，并且原告明知已发生欠款行为而未通知被告，而是与林某私下签署包括钢材货款和高额违约金的欠条，现林某下落不明，因此原告与林某有恶意串通损害被告利益的嫌疑。最后本案在主持下达成调解协议，原告同意放弃林某所签署的欠条，按实际供货量计算钢材货款，被告适当支付违约金。 四、律师提示建筑施工项目挂靠人的行为能否代表建筑施工企业，是值得深入探讨的课题。在当前的司法实践中，一般都会认定以项目部名义从事的行为，特别是加盖了项目部印章的合同行为即代表企业行为，其法律后果应当由企业法人承担。本案中，林某的行为是否代表被告，法官享有较大的自由裁量权。但还好本案中对原告有两个不利之处：一是原告与林某此前曾有过合作，明知林某可能不能代表被告，二是原告明知已发生欠款行为不通知被告而是私下与林某签署欠条，有与林某串通损害被告利益的嫌疑。这两个不利之处也是本案能得以调解成功的重要原因。     因此，项目经理手法层出不穷，建筑施工企业如何规范项目经理部的对外经济活动，是一个值得企业永远思考的课题。 项目经理缺乏签证索赔意识，造成建筑公司巨额损失作者：佚名    文章来源：本站原创    点击数： 5    更新时间：2012-9-19【案情简介】某建筑公司承建上海某房产公司的一个10万平方米的高层住宅工程，合同约定的开工时间为2007年1月。该建筑公司按时进场施工，但进场后发现高层住宅工程所属的施工范围内的居民尚未动拆迁完毕，且开工面积只有7万平方米。建筑公司只好分地块施工，由此造成了工期逾期80天及部分机械、人工损失。另外，在施工过程中，增加了很多土方工程。但是，由于项目经理张某缺乏签证索赔意识，在施工过程中，没有及时向业主和监理提交签证单。工程竣工验收后，双方因工程款结算争议引发诉讼。在建筑公司提起支付工程款的请求的同时，业主也向法院反诉追究建筑公司的工期逾期责任，而建筑公司却没有相关证据证明逾期是由于业主的原因造成的，不得不承担赔偿责任，而且土方增加的工程款因没有签证单等证据，该诉讼请求也被法院予以驳回。【律师评析】本案中建筑公司之所以增加工程款和工期顺延的索赔请求未能得到支持，还要承担工期违约赔偿责任，完全是由于项目经理缺乏签证索赔意识造成的。在建筑业，普遍存在的一个问题是签证难、索赔更难。但是这往往与我们建筑公司的项目经理缺乏签证和索赔意识有着很大的关系。我们发现，很多项目经理不敢正面去向业主要求签证，更谈不上索赔了，遇到业主比较难相处的，很多人不知道通过什么方法来让业主签证。还有很多项目经理认为当时不签证没关系，等到结算时再一起签，但是往往到了结算时，双方关系可能就因为结算工程款的金额有争议闹僵了，此时再想让业主签证其实更难。现场如果看得见追加工程还好，如果是隐蔽工程，那主张追加会更困难。因此，很多建筑公司因此吃了哑巴亏。签证和索赔管理是合同管理的重要组成部分。在国际工程中，索赔已成为许多施工企业的经营策略之一，施工企业应学会如何减少或转移工程风险，保护自身利益。要对合同中可索赔条款深刻认识，加强合同管理。签证的情形主要有图纸延误、开工延期、工程延误、合同价款调整、工程量确认、设计变更导致工程量增加、来往函件及会议纪要等。就签证资料而言，工期签证则是最容易为建筑公司忽视的问题。在工期纠纷案件中，工期签证是承包人对抗发包人的最有效证据之一。根据举证责任分配规则，发包人提起工期延误索赔，只需提供双方签订的施工合同和四方盖章的竣工验收报告即可。而承包人要反驳发包人的诉讼请求，则需要提供工期签证，以证明自己对工期延误不承担责任。否则，则需要提供大量证据证明自己对工期延误没有责任。实践中，这些证据除事实证据外往往系承包人单方制作，未得到发包人的认可。此外，承包人还需申请人民法院就工期顺延的天数委托鉴定。且不说承包人的诉讼成本，单单鉴定本身就可能因工程隐蔽，承包人资料不全等原因无法得出符合承包人预期的鉴定结论。而如果承包人拿不出发包人确认的工期顺延证据，又无法通过鉴定证明延误的工程均是依法可以顺延的工期，则承包人将面临败诉的风险。在索赔方面，我们需要注意的是索赔应符合一定的条件：1、在业主不同意签证或不完全签证的情况下；2、要注意索赔的期限，应在双方约定的期限内提出；3、在索赔时要有确凿、充分的证据。电子邮件证据在诉讼中的运用作者：佚名    文章来源：本站原创    点击数： 10    更新时间：2012-8-28证据是诉讼中各方当事人的生命线。我国民事诉讼法第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”因此，当事人在诉讼中如何运用证据，尤为重要。本文试图对电子邮件证据在诉讼中的运用作出初步探讨。    一、我国现行法律对于电子证据的相应规定。电子证据是随着电子产品、计算机的普及应用而产生的。我国现行法律体系中，合同法、电子证据法、司法解释都有对电子证据的涉及。自年月日起施行的合同法第十一条“书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”，以法律形式首次确定了包括电子邮件在内的电子证据可以作为合同的书面形式，从而确立了电子证据可以作为证据在诉讼中使用的地位。2004年通过的电子签名法第二条：“本法所称数据电文，是指以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接收或者储存的信息”，对数据电文做处了的细化定义。电子邮件是数据电文中的一种重要形式。     二、电子邮件的公证电子邮件是我们生活中不可缺少的一部分，在电子商务往来中，电子邮件用途也非常广泛，根据2007年CNNIC调查结果显示，搜索引擎、电子邮件和即时通信是互联网上的基础应用。其中电子邮件应用率是56. 5%，电子邮件用户规模达11， 865万人。与传统邮件相比，电子邮件成本低廉，且其到达目的地不受时空限制，可以在极短的时间内到达世界各国。个人在使用电子邮箱前需到ISP申请邮箱帐号，或者在公司申请内部的邮件服务器邮箱帐号，申请好后便可以立即使用了。电子邮件带给人们巨大便利的同时，也给人们带来了负面影响。在电子商务往来中，人们经常采用电子邮件形式进行商务交流，在商务活动中难免产生纠纷，一旦发生了纠纷，如果一方当事人否认电子邮件是其发送的、或认为电子邮件内容有更改时，另一方当事人却发现无法拿出足够的证据证明其提交的电子邮件证据合法性、真实性、关联性。在这种情况下，负有举证责任的一方往往会申请公证机关对电子邮件内容进行公证。公证机关是否受理申请，法律并没有明确的规定，因此不同的公证机关会区分不同的情况，做出不同的答复处理。电子邮件根据其邮箱使用的服务器而不同，像搜狐、163、新浪、腾讯QQ邮箱，电子邮件在发送过程中除在发送方和接收方的计算机中会留下复印件外，由于它的发送还必须上载到网络接驳服务商（ISP）的服务器中，因此它还会在ISP的服务器中留下一个复印件，这份复印件是合同成立的关键证据。因此，对于这样的往来电子邮件，公证机关都是接受公证申请予以受理，出具公证书的。但是，如果是局域网收发邮件的，要将电子邮件作为证据使用申请公证，不同的公证机关态度就不同了。有的公证机关认为局域网的服务器是使用人自己管理的，邮箱内容可以编辑修改，即使公证机关做了公证以后法院也不一定采信，所以不予受理当事人的公证申请。作者经办过一个案例，原告销售电动割草机给被告，被告用于出口。可是，原告提供的产品质量有瑕疵，导致被告的客户投诉，造成了一些运输费、返工修理费等等损失。被告和原告协商，要求根据实际情况减少合同约定的货款，共同承担客户损失。原告起初也同意了被告减少货款的要求，后来被告由于资金周转不畅没有按照协商后的金额付款，原告起诉至法院，要求按照原来金额付款，不同意被告按照变更后的金额付款的答辩意见。原告否认的理由是邮箱不是公司使用的，邮件的真实性不予认可，后又提出使用这一邮箱的并非公司的法定代表人，使用者的回复不能代表公司行为。在这种情况下，我们作为被告代理人，向诉讼所在区公证机关申请电子邮件公证，该公证机关以该邮箱系申请人局域网邮箱为由拒绝受理。后来我们经过多方打听，寻找了另一家公证处，这家公证处受理了我们的公证申请，经过工作出具了公证书。法院根据公证书的内容，结合双方当事人在业务过程中使用电子邮件联系的交易习惯，认可了被告关于原、被告已经就付款金额达成了新的协议的答辩观点。法院判决后，双方当事人都没有上诉。三、电子邮件的真伪鉴定 在上述第二节所列案例中，如果原告继续否认电子邮件的真实性，原告可以申请电子邮件的真伪鉴定。这里也有一个案例。原告王女士原是吉列（中国）投资有限公司人事经理，后被“炒鱿鱼”，原因是她“严重失职”。原来，一个多月前公司决定裁员，并制订了减员计划表。不料，“黑名单”上的部分员工不久却收到了部门经理下发的续签劳动合同征询表，他们欣然同意续签。当裁员决定公布后，这些员工自然大光其火，纷纷要求给说法。公司只好破财消灾，增加了他们的经济补偿金或加发工资。事后公司追查责任，发现此事是王女士违反工作程序，直接将表格发给不知情的部门经理们所致，于是将她辞退。王女士不服气，认为关于人事经理的工作流程，公司并无明确的规章制度，自己何错之有？于是，她向浦东新区法院起诉。庭审中，公司辩称，有关人事经理的工作程序，公司虽然没有制订明确规章，但事实上早已在过去的工作中形成，王女士也理应清楚。为此，公司提交了从王女士入职到仲裁前王女士在工作中发送和接收的多份电子邮件打印件。公司认为，这些电子邮件充分证明，续签合同的程序是：首先将名单交给制造总监，然后由制造总监与部门经理们讨论通过。去年月的王女士之举，明显违反这一操作程序，给公司造成了损失。     此案的关键，就在于这些电子邮件的真伪。被告称，年来，该公司员工的电子邮件均受各自的密码保护，其他人包括网络管理员都无法打开。当使用人发出邮件并作磁带备份后，该电子邮件便无法更改。被告还向法院提交了由浦东新区公安局公共信息网络安全监察处出具的一份电子邮件书证意见书。该意见书确认了被告提交给法院的电子邮件打印件的真实性。浦东新区法院采信了公安局的意见书，并在综合认定其他证据的基础上，一审判决王女士败诉。王女士认为我国民诉法规定的类证据中，并无电子邮件，且公司有可能也有能力伪造电子邮件，此案中，浦东公安局公共信息网络安全监察处出具了鉴定意见，有专家对其主体资格以及鉴定行为的权威性提出质疑，并呼吁明确权威性的专门机构来鉴定电子邮件的真伪。但随着法律不断完善和司法实践的不断深入，现在很多的司法鉴定机构，都已经能够受理电子邮件真伪鉴定申请，具备了电子邮件真伪鉴定的能力和资质。四、结语电子邮件在诉讼中的证据作用和地位已经为法律所明确，并已经在司法实践中广为应用，当事人及律师当运用好这一证据，有效地维护自己的合法权益。本案应认定为工程挂靠还是代理？工程挂靠专题（一）(案情介绍： 2006年9月16日华强建筑公司出具授权委托书给刘某，委托其代理该公司与某企业签订厂房建设施工合同。9月28日该建筑公司又与刘某签订了一份经营合同，约定：甲方（建筑公司）系具有房屋建筑工程施工总承包二级施工资质的公司，甲方授权乙方（刘某）以甲方书面授权形式承揽和承工程业务，乙方为实际施工人；施工中乙方以乙方自己的名义招募施工队伍、采购材料等，自主经营，自负盈亏；甲方在工程款到帐后扣除管理费后给乙方。10月9日刘某以代理人身份与某企业签订了建设工程施工合同。随后，刘某组织人员进行施工，但在施工场所未挂建筑公司的横幅。在施工过程中，刘某与张某联系后达成口头买卖合同，由张某向施工现场送建筑材料，之后刘某以个人名义向张某就货款出具了欠条。后因刘某不偿还货款，张某诉至法院要求建筑公司与刘某支付货款62万元。案件审理时的意见分歧：本案在审理过程中，法院和双方代理人对建筑公司与刘某之间法律关系的定性以及该公司是否需要对刘某的行为承担民事责任，存在不同的观点。一种观点认为：刘某与建筑公司之间系委托关系，应由建筑公司承担责任。其依据是刘某是受华强建筑公司的委托，直接负责某企业厂房施工工程的实施，且刘某在施工中对外以个人名义从事的民事活动均符合经营合同的约定，刘某在施工工程中所实施的行为均代表建筑公司，该公司应对刘某的实施行为产生的法律后果承担责任，因此应判决由建筑公司向张某支付货款62万元。第二种观点认为：刘某与建筑公司之间系挂靠经营关系，应由二者共同向原告承担责任。依据是建筑公司向刘某出具了授权委托书，后又与刘某签订了经营合同，约定：刘某以建筑公司名义对外承包建筑工程，自主经营，自负盈亏，建筑公司在工程款中扣取管理费用后给刘某。根据合同条款及实际施工活动，应认定刘某与建筑公司是挂靠经营关系，民诉意见第43条规定了：“个体工商户、个人合伙、或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙、或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。”依据该条规定，应由挂靠双方共同对原告承担责任。第三种观点认为：刘某与建筑公司之间系挂靠经营关系，应由刘某自己向原告承担责任。依据是同意第二种观点认定的挂靠经营关系，但由于本案中刘某在对外从事民事经营活动中未挂建筑公司的横幅，而是以自己名义与原告达成买卖合同，且原告也无证据证明其与刘某交易时知道或由理由相信刘某是代表建筑公司，应认为其交易时的真实意思是与刘某个人进行交易，依合同相对性原则应由刘某自己承担责任。法理评析：本案最本质的问题是对法律关系性质的认定及如何承担相应的民事责任。第一种观点认定的基础是委托关系，故按委托代理的法律规定来审理本案；而第二、三种观点认定的基础则是挂靠经营关系，但由于对挂靠经营对外责任应如何承担的理解有异，对本案的审理也不同。因此认定本案的法律关系及挂靠经营中外部责任承担问题是解决本案的基础和关键所在。为了对本案有更清晰的理解和认识，有必要对挂靠经营和委托代理法律关系做一下分析比较：一、挂靠经营的概念和特征我国的民事实体法并没有对挂靠作一个准确的界定，仅在最高人民法院民诉意见第43条作了程序性的规定。面对这种情况，有必要结合司法实践中遇到的各种情况，对挂靠经营问题作一清晰的法律认识。所谓挂靠，是指被挂靠企业允许他人在一定期间内使用自己的名义从事经营活动的行为。挂靠经营即是指企业、合伙组织、个体户或者自然人与另外的一个经营主体达成挂靠协议，然后挂靠的企业、合伙组织、个体户或者自然人使用被挂靠的经营主体的名义对外从事经营活动，被挂靠方提供资质、技术、管理等方面的服务并定期向挂靠方收取一定管理费用的经营方式。透过概念我们可以明确挂靠经营的法律特征：1.它是一种借用行为。挂靠经营实际上是一种借用关系，这种借用关系并非一般意义上的单纯的物的借用关系，其内容是多种多样的，有的是借用资质、证照、经营权，有的是借用被挂靠人的信誉等等。为此，分清挂靠经营的内容，明确其合同目的，具体情况具体分析，是正确评价挂靠经营关系的前提。2.它是一种独立核算行为。挂靠方的经营方式是独立核算、自主经营、自负盈亏，这表明，就于被挂靠方的关系来讲，挂靠方是一个独立的民事主体，与被挂靠方地位平等。挂靠方是实体义务的履行者和权利的最终享有者，对经营活动能够独立核算，独自组织实施，是盈亏的终结承受者。    3.挂靠方要交纳一定的费用。因为是借用被挂靠方的资质、信誉等并对外以被挂靠方名义从事经营活动，挂靠方通常要以管理费、保证金的形式向其交纳一些费用。而被挂靠方只是配合承接工程项目，并非实际上真正履行所谓的管理义务。    4.挂靠多数是一种临时性行为。挂靠作为一种借用行为，这种性质决定了其暂时性，实践中往往是挂靠方在实施某项经营活动中才挂靠到另外一方，一旦工作完成，这种关系就不再存在。当然也有为了经营的需要长期挂靠关系的存在情形。二、挂靠经营外部纠纷责任承担一般而言，挂靠双方的挂靠行为都基于一定的合意，当挂靠经营合同依法有效时，这一合意的内容就是处理挂靠双方民事法律纠纷的依据，无效时，以双方过错大小来处理双方的最终责任承担，审判机关对此亦没有争议。存在争议的是对挂靠方的对外债务如何承担的问题。因为民事案件的复杂多样性，个案都有各自的实情。笔者认为，在处理此类纠纷时，应依据合同相对性原则：合同仅于缔约人间发生效力；合同对合同外的第三人不发生效力，合同缔约人不得以合同约定涉及第三人利益的事项。因此若挂靠方以自己名义对外从事民事经营行为，权利义务应由其本人承受，不应当溯及基础的挂靠关系。实务中许多购销合同的表现形式是挂靠方以自己名义向与之交易的第三人出具债权凭证，此时如无特别事由，挂靠方应对自己的行为负责。若挂靠方以被挂靠方的名义对外从事民事活动，合同的名义权利义务主体与实际权利义务主体不一致，被挂靠方作为名义主体承担责任应属当然，但此时挂靠方才是合同的实际权利义务主体，也应承担责任。对此，民诉意见第43条也作出了规定。此外被挂靠方在经营纠纷中并不是必然与挂靠方一起对外承担责任，还要考虑权利义务相一致原则，根据该原则，在某些情况下还存在不承担责任或减轻责任。如挂靠方与第三人恶意串通，损害被挂靠方利益的，根据民法通则第58条、第61条的规定，双方实施的民事行为应确认为无效，因而可以免除被挂靠方的民事责任。司法实践中，在挂靠双方作为共同被告的情形时，双方的责任形式如何是存在争议的。一是认为挂靠双方应对合同相对人承担连带责任，理论上的依据是善意第三人的债权价值高于挂靠双方之债的价值；二是认为被挂靠方应承担挂靠方不能清偿债务的赔偿责任，理论依据是权利义务相一致原则。笔者认为判令挂靠双方承担连带责任更有道理。被挂靠方既然允许挂靠方以自己名义从事交易行为，且从挂靠中取得了挂靠利益，就应该对此承担责任，这样也能更好的保护善意第三人的利益，对挂靠的规范和引导具有积极的意义。至于挂靠双方谁最终承担责任，可以依挂靠协议的约定进行解决。三、挂靠与代理的区别由于挂靠的核心是借权或授权，在挂靠关系中挂靠方一般也是以被挂靠方的名义对外从事民事活动，这和代理关系有相似之处。但挂靠不同于通常的委托代理，在责任主体和责任性质问题上的规定也是有区别的，因此在审判实践中一定要正确定性。代理是指代理人（即受托人）在代理权限的范围内，以被代理人的名义实施民事法律行为，被代理人对代理人的行为承担民事责任。委托代理与挂靠的相似之处主要是受托人和挂靠方都是以委托人或被挂靠方的名义对外进行民事活动的，不同之处在于：1.代理是受托人为委托人完成法律事务，挂靠则不然，挂靠方是为自己完成法律事务，不是为了被挂靠方。2.虽然受托人和挂靠方都要以委托人或被挂靠方的名义行事，但一般情况下，委托代理合同约定受托人完成的委托事务由委托人承受，而挂靠协议则约定挂靠方使用被挂靠方名义对外从事经营活动的法律后果由挂靠方自行承担。3.在有偿的情况下，虽然受托人和挂靠方都要完成一定的事务，并通过完成一定的事务而受益，但受托人不需要向委托人支付费用，反而有请求委托人支付报酬或支付垫付费用的权利，而挂靠方却要向被挂靠方支付一定的所谓管理费。 法院对本案事实的认定：本案中刘某作为个人，没有从事建筑工程的经营资质，不能对外以自己名义承包建筑工程。刘某取得建筑公司的授权委托书并与该公司签订了经营合同，随后又以该公司的名义与企业签订了建筑工程