商业性债转股流程中法律问题研究.doc
硕 士 学 位 论 文商业性债转股流程中法律问题研究Research on the Legal Problems in the Process ofDebt-to-Equity Swap作 者 姓 名：指 导 教 师：周亚东赵磊西南政法大学Southwest University of Political Science and Law内容摘要本文第一部分从债转股的概念出发，对我国两类债转股进行了具体阐述和比较，进而引出本文讨论的重点商业性债转股，并对其特征进行分析。由于我国法律法规中，与政策性债转股相关的内容较多，与商业性债转股相关的内容较少，而两者的是实质都是债权转换为股权，具有同质性，所以笔者在研究商业性债转股之时结合了政策性债转股的理论和实践进行探讨。政策性债转股和商业性债转股面临的是同一法律冲突是债权出资的合法性，这一问题因为公司法的修订而得到解决。实践中，政策性债转股在政府的支持下顺利进行，而商业性债转股却因为工商登记遇阻处于萌芽状态，随着公司债权转股权登记管理办法的出台，工商登记问题因为有了统一的操作规范而得到解决。本文的第二部分至第四部分重点讨论了商业性债转股流程中的法律问题，包括债转股的发起，转股股东持股和股权退出三个阶段中的法律问题。第二部分主要问题是商业性债转股发起过程中的各方利益博弈，商业性债转股的发起关系到政府、股东以及相关债权人的利益，本部分分别就各个主体的利益博弈进行了分析。第三部分主要是转股股东持股阶段产生的利益博弈，由于转股股东和原债务企业股东的立场不同，股东之间会产生利益冲突，进而影响企业的长远发展。第四部分主要是转股股东的股权退出问题，顺畅的股权退出途径能为转股股东解决后顾之忧，进而鼓励债转股这种投资方式的开展，本文在此讨论了几种常见的退出途径。本文的第五部分根据前文反映的问题对商业性债转股提出了完善建议，主要从政府干预、公司治理、股权退出方面进行了探讨。政府干预方面，由于商业性债转股是平主体之间的商事行为，政府应当依法行政，减少对商业性债转股的行政干预。公司治理方面，笔者从股东、董事以及监事制度完善方面进行了探讨。股权退出方面，笔者根据我国企业的特点，主要从资本市场的股权退出途径进行了研究。商业性债转股能不能在实践中得到广泛运用，不仅与这一制度本身所带来的机遇与风险相关，还与社会环境、市场环境和法制环境等诸多问题相关，本文第六部分对商业性债转股的发展进行了展望，希望商业性债转股能因为公司债权转股权登记管理办法的出台而有新的起点，为我国企业投资方式开辟新的道路。关键词：商业性债转股； 法律冲突； 利益博弈； 完善建议AbstractThe first section of the paper starts with the concept of debt-to-equity swap, thenit expatiates on the two kinds of debt-for-equity swap in our country，which leads tothe focus of this paper commercial debt-to-equity swap, and then itscharacteristics is analyzed .There have already been so many laws and regulationsregarding to policy debt-to-equity swap, butso little about the commercial one, sowhen I talk about the commercial one, I will combine the commercial debt-to-equityswap with the theory and practice of the policy one, for they are both debt-to-equityswap and possess the same quality . The same legal conflict which the two kinds ofdebt-for-equity swap face is the legitimacy of debt financing. Whereas，it is resolvedbecause of the revision of Company law. In practice, policy debt-to-equity swapimplements smoothly under the support of government , while the commercial onestuck because of the industrial and commercial registration，being in its infancy all thetime. Along with the action of " measures for the administration of registration ofcompany debt-to-equity", the problem of the industrial and commercial registrationhas already been settled because of the unified operation rules。The second to fourth sections of this paper focus on the legal issues in theprocess of debt-to-equity swap, including the legal issues in the three stages ofdebt-to-equity swap, that is, the launching of debt-to-equity swap, share holding andequity withdrawing. The second part is mainly about the launch of commercialdebt-to-equity swap. The launching of commercial debt-to-equity swap concerns theinterest of the government, the shareholders and relevant creditors. In this section ,theinterest of each subject is analyzed . The third section focuses on interest game ofshare holding. There will be interest conflict because of different position among theshareholders, and thus it may influence the long-term development of the corporations.The fourth section is about the equity withdrawing. Smooth ways of equitywithdrawing can solve the trouble back at home for shareholders ，which encourageinvestments of debt-to-equity swap. This section discusses some common ways ofequity withdrawing .The fifth section offers the improvement suggestions for debt-to-equity swap ,which are based on the problems that mentioned above .This section discussesimprovement suggestions mainly from three aspects including governmentintervention, corporate governance and equity exit.As for government, commercialdebt-to-equity swap is equal commercial behaviors, there should be lessadministrative intervention. As for corporate governance, the system of shareholders,directors and supervisor should be improved. As for equity withdrawing , this sectionmainly discusses the directions of capital market according to the characteristics ofenterprises in our country.Whether commercial debt-to-equity swap will operate extensively in practice ornot, it is associated with not only the opportunity and risk the system itself bring sabout, but also the social environment，market environment ，legal environment andother problems. Finally the sixth section prospects on the development of commercia ldebt-to-equity swap, expecting it will have a new start because of the action of"measures for the administration of registration of company debt-to-equity", and wil lopen up a new path on corporative investment approaches in our country.Key words： commercial debt-to-equity swap ;legal conflict ; interestgame; improvement suggestions引言.3一、商业性债转股概述.5（一）债转股的概念及分类.5（二）商业性债转股与政策性债转股的比较.6（三）商业性债转股的法律特征.7（四）商业性债转股的意义.7二、商业性债转股存在的法律冲突及其解决.7（一）债权出资的合法性.7（二）工商登记的困境及其解决.8三、商业性债转股发起过程中的利益博弈.10（一）地方政府干预下的商业性债转股.10（二）中小股东利益的保护.12（三）第三方债权人利益的保护.13四、转股股东持股期间股东间的利益博弈.16（一）转股股东参与新公司治理概述.16（二）新公司长期利益和转股股东短期利益的冲突.17（三）转股股东面临的风险.19五、转股股东股权的退出.20（一）股权退出的原因.20（二）股权回购退出.21（三）股权转让退出.24六、商业性债转股问题的完善建议.25（一）政府依法行政，减少行政干预.25（二）完善公司治理，平衡各方利益.25（三）发展资本市场，完善股权退出机制.26结语.27参考文献.28致谢.28引言负债经营对大多数企业来说是常见现象，它能发挥财务杠杆的作用以增加企业收益，实现股东利益最大化的目标，但是负债经营也时刻面临着偿债压力。受国际金融危机影响，部分国内企业特别是中小企业出现偿债危机，如何化解这一难题考验着企业家的智慧和政府的执政能力。早在 1999 年，国家就对特定范围的国有企业债务过重问题出台政策性债转股这一解救措施，通过将债权转为股权化解国有企业的难题。到 2001 年，国家经贸委停止推荐债转股企业，标志着我国政策性债转股工作阶段性结束。目前，我国除了一些军工企业仍在陆续进行债1内的其他企业，我国也进行了立法和实践，这就是商业性债转股，但是其效果并不理想。就我国国情看来，中小企业占多数，商业性转股在解决这些企业资金困难和实现投资渠道多元化方面能发挥重要作用，虽然我国对政策性债转股的研究和立法比较多，但是对于商业性转股的研究和立法甚少。在当前经济形势下，与商业性债转股相关的法律规范的出台有非常重要的意义，而对商业性债转股流程中的法律问题进行分析是制定相关法律法规的前提。笔者运用比较分析和文献分析的研究方法，通过对政策性债转股和商业性债转股进行对比分析来完成商业性债转股流程中法律问题的研究。本文的主要创新之处有两点：首先，提出会计上的合并概念有条件的适用于公司法上合并的概念，进而解决大规模商业性债转股中的一些利益博弈问题；其次，提出固定价格回购股权的商业性债转股其实质是变相债权的观点。囿于水平有限，加之阅历不够，不足之处恳请各位老师、同学多多批评指正。1石俊志：商业性债权转股权法律研究，北京：中国检察出版社，2005 年版，第 70 页。转股外，政策性债转股工作已基本结束。此后，对于未进入政策性债转股范围一、商业性债转股概述（一）债转股的概念及分类债转股即债权转股权的简称，它是指通过将债权转换成股权而消灭企业部分或全部债务，增加公司注册资本的行为。根据债转股的主导力量不同，债转股可以分为政策性债转股和商业性债转股，这是我国对债转股最常见的分类。政策性债转股是我国债转股中的特色，它是以政府为主导力量，政府为了挽救由于负债过重而陷入财务困难的债务企业，或为了改善负债企业财务状况而实施的，通过将债权人对债务企业之债权转换成债权人对债务企业持有的一定数2即非政策性债转股，它是以市场为主导力量，通过债权人与债务企业平等协商，签订债转股协议，将债权人对债务企业的债权转换为股权，从而消灭部分或者全部债务，形成新的股权投资关系的法律行为，债权人成为债务企业的投资方，债务企业成为被投资方。商业型债转股根据其转股目的不同，可以分为收益型债转股和破产型债转股。收益型债转股是指债转股双方在正常的经营过程中 ，公司出于经营战略的需要而平等协商将债权转换为股权的行为。债权人进行债转股的目的是通过债转股进入其他前景看好的行业或者通过持有股权的方式获取更多的收益，而债务人的目的是为了引入新的股东分担风险或者缓解偿还资金的压力。破产型债转股是指债务企业在破产重整或者和解期间或者有破产之虞时，双方为了减少因破产可能给双方带来的损失，在法院的主持下将债权转换为股权的行为。债权人的目的是乘机收购债务企业或者尽可能的收回债权的金额，债务人的目的是为了避免自己被破产清算。（二）商业性债转股与政策性债转股的比较2石俊志：商业性债权转股权法律研究，北京：中国检察出版社，2005 年版，第 2 页。量的股权的方式，消灭债务企业部分或全部债务的政策性安排。商业性债转股商业性债转股与政策性债转股是根据主导力量不同而进行的分类，但是他们并非是完全对立，只是在债转股过程中政府和市场参与的程度不同，实践中，政府和市场因素都可能会渗透到债转股的过程中。它们的区别主要体现在以下三个方面：一是目的不同，政策性债转股的目的是化解银行风险和解决国有企业债务过重的问题，商业性债转股的目的是为了减少债权的损失或进行投资取得控股权。二是运行机制不同，政策性债转股是以政府主导，政府会参与债转股的各个关键环节，商业性债转股是以市场主导，是债转股双方平等协商的结果。三是适用对象不同，政策性债转股适用于金融资产管理公司与国有大型重点企业之间，对象具有选择性，商业性债转股适用于其他一般性的债权人和债务企业之间，对象具有普遍性。（三）商业性债转股的法律特征商业性债转股的法律特征主要有三点：第一，商业性债转股的本质是合同变更行为，商业性债转股双方主体具有平等性，是发生在平等民事主体之间的将债权债务关系转变为股权投资关系的合意行为。第二，商业性债转股是商事法律行为，是商事主体依据自己的意志，为追求营利，依法实施的市场交易行为。作为商事法律行为，商业性债转股必须遵循经济规律，依照法律和根据市场要求进行，3果，债转股双方为了自己的利益而谈判以达到利益均衡的状态，具体表现在债转股协议对双方权利义务的规定。（四）商业性债转股的意义商业性债转股的适用对象比政策性债转股更为广泛，它的意义更为重大。第一，它减轻了债务企业的偿债负担，提高企业自主经营的灵活性。通过债转4企业资金安排的灵活性具有积极的意义。第二，它为债权人实现债权提供了新的途径。债权人可以通过债转股成为债务企业的投资者而享有股权收益，避免34石俊志：商业性债权转股权法律研究，北京：中国检察出版社，2005 年版，第 121 页。百度百科：“债转股 “，股，公司将固定还本付息的义务转换为自由决策分红派息的权利，这对于提高通过司法途径或申请破产这种单一的追债方式。第三，它有利于减少社会矛盾以维护社会的稳定性，对于大多数中小企业而言，主要通过民间借贷途径进行融资，民间借贷途径融资最大的缺点在于，一旦某一环节出现资金链断裂，就可能引发连锁反应，造成经济震荡，而债转股使得中小企业面临偿债压力时能得以休养生息，避免企业连锁倒闭的情况出现，增加社会的稳定性。二、商业性债转股存在的法律冲突及其解决（一）债权出资的合法性经济发展的两大主题是效率与安全，国家法律制度的很多焦点也是围绕这两个主题展开。债转股面临的第一个法律问题是债权出资的合法性，在债权出资的合法性这个问题上，立法者根据经济发展的需要采取了不同的态度。我国旧公5公司法对股东的出资方式要求比较严格，为了防止虚假出资和出资不实行为的发生，旧公司法采取的是严格的法定资本制度，目的就是为了保证资本的三大原则的实现，即资本确定、资本维持、资本不变，以更好地保护债权人的利益。在这种债权人保护主义的立法思想指导之下，旧公司法第 27条对股东出资的方式作出了严格的限定，股东出资的方式仅仅列举了货币、实物、工业产权、非专利技术和土地使用权作价。由于只列举了五种股东可以出资的方式，对其他方式的出资则语焉不详，债权未被列入允许的出资方式之中，债转股中涉及的债权出资的合法性也就受到了挑战。近些年来，我国经济发展速度大幅提升，国家对于经济发展的价值取向明显偏向了效率，这也可以从现行公司法对公司成立的门槛降低中体现出来，现行公司法允许股东出资方式的多元化。立法者打破了对公司资本信用的迷恋，与其受困于不能为债权人提供任何担保的资本维持、不变、确定枷锁的束缚，还不如充分发挥财产的使用价值，确定债权6实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作56我国 1993 年制定的公司法，下同。薄燕娜：股东出资形式法律制度研究，北京：法律出版社，2005 年版，第 180 页。司法更倾向于经济发展的安全性，这可以从公司设立的门槛上体现出来，旧出资的合理性。现行公司法第24条规定，股东可以用货币出资，也可以用7非货币财产作为股东出资的方式必须符合以下四个要件：第一，非货币出资必须对公司具有商业价值。第二，可以用货币估价，即股东用于出资的非货币财产的商业价值具有可以确定性。第三，可以依法转让。第四，法律和行政法规不禁止。债权出资对于以上四个条件都满足，首先，债权作为财产性权利，其商业价值是不容否定的。其次，债权的价值可以通过资产评估机构进行评估而得出其价值。8后，债权出资不受法律和行政法规限制，目前，仅有公司登记管理条例对公司出资方式进行限定，股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资，债权出资不在限制之列。（二）工商登记的困境及其解决虽然旧公司法没有明确债转股这种债权出资方式的合法性， 但是 1999年国家为了化解银行业风险，同时解决国有企业债务过重问题，选定了特定企业进行债转股，国务院及其部门制定了相关法规条例为政策性债转股提供了依据，如国务院颁布的金融资产管理公司条例，国家经贸委和中国人民银行联合下发的关于实施债权转股权若干问题的意等等。由于在政策性债转股的各个环节都有政府的保驾护航，使得政策性债转股一路畅通无阻。而与商业性债转股相关的法规条例却没有如政策性债转股那样及时跟进，商业性债转股在实践中步履维艰。2003 年，最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定（以下简称规定）对商业性债转股的法律效力进行了肯定，规定第 14 条规定，“债权人与债务人自愿达成债权转股权协议，且不违反法律和行政法规强制性规定的，人民法院在审理相关的民事纠纷案件中，应当确认债权转股权协议有效。政策性债权转股权，按照国务院有关部门的规定处理。”尽管如此，商业性债转股成功的案例仍然比较稀少，在外商投资领域有一些案例。外商投资企业登记规范规定，对于债权人将其对公司的债权转为股权投资的，7刘俊海：新公司法的制度创新：立法争点与解释难点，北京：法律出版社，2006 版，第 17 页。8外：（一）根据合同性质不得转让；（二）按照当事人约定不得转让；（三）依照法律规定不得转让。价出资。对非货币出资采取了允许存在、严加规制的立法态度。根据该条规定，再次，债权可以依法转让，我国合同法第79条明确了债权的可转让性。最合同法第79条规定：债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，但有下列情形之一的除经审批后，可以债转股的方式进行登记。另外，作为外商投资企业登记规范的补充，关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见又明确了登记的具体程序，外商投资公司股东的出资方式应当符合公司法、 公司登记管理条例和公司注册资本登记管理规定的规定，股东以公司登记管理条例第 14 条第 2 款所列财产以外的其他财产出资的，应当经境内依法设立的评估机构评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。实缴出资时，还必须经境内依法设立的验资机构验资并出具验资证明。这两个规范性文件为外商投资领域的债转股提供了畅通的渠道，而非外商投资企业的债转股却遇阻。我们可以看出，政策性债转股和外商投资债转股之所以能顺利进行，是因为他们都有具体的法规条例和规范性文件予以支持，属于有法可依，而其他商业性债转股的工商登记没有明确依据。工商管理登记部门对商业性债转股意见不一，全国大多数地方的工商管理部门对商业性债转股不予进行变更登记。为什么在最高人民法院对商业性债转股予以肯定的情况下，工商管理部门仍然置之不理呢？这是因为工商管理部门进行登记的依据是相关的公司登记管理条例、公司登记管理条例实施细则和公司注册资本登记管理规定等法规规章，而这些行政法规中对商业性债转股未予以明确规定，行政法领域奉行“法无规定皆禁止”的理念，对于商业性债转股的登记，在缺乏具体操作细则的情况下，为了保证公司资本的安全性和稳定性，各地工商管理局对商业性债转股的变更登记基本上持否定态度。有的省市为了促进地方经济的发展，出台了地方性规范性文件支持商业性债转股。2009 年重庆市出台了重庆市公司债权转股权登记管理试行办法，为重庆本地的商业性债转股的进行铺平了道路。2010 年浙江省工商局出台了浙江省公司债权转股权登记管理暂行办法成为继重庆之后的又一补充。2011 年底，工商总局公布公司债权转股权登记管理办法（以下简称办法），这为商业性债转股的变更登记在全国范围内展开提供了明确的依据，但是办法对商业性债转股的范围进行了限定，办法第 3 条明确了目前可以进行债权转股权登9了最大限度地减少商业性债权转股权中可能发生的出资不实的风险。三、商业性债转股发起过程中的利益博弈（一）地方政府干预下的商业性债转股1.地方政府参与商业性债转股的原因分析政策性债转股缘起于中央政府制度设计，其目的是化解银行业不良资产风险和国企债务困境，以达到双赢的目的。在政策性债转股中，地方政府能以低廉的成本取得较大的收益，所以地方政府会积极推动政策性债转股。从收益上看，首先，债转股对于地方来说是一次负债资源转为投资资源的再分配，债转股实施有10地方财政收入和经济发展带来好处，即使债转股企业效益没有好转，但是损失也是资产管理公司承担，对地方政府没有什么影响。最后，债转股使得国有企业脱困，是地方政府政绩的亮点。从成本上看，地方政府为债转股支付的成本是隐性成本，主要是指地方政府在债转股过程中要承担安置企业下岗职工，接收企业剥离出来的学校、医院等非经营性资产的责任。债转股企业是当地的困难企业，即使企业不实施债转股，安置企业下岗人员和接收非经营性资产也是地方政府迟早要承担的责任。然而，中央政府在设计债转股之时划定了列入债转股的企业的范围，实行债转股的企业大都是重点国有工业企业, 这些企业一般都规模较大、资产雄厚、现119法：（一）公司经营中债权人与公司之间产生的合同之债转为公司股权，债权人已经履行债权所对应的合同义务，且不违反法律、行政法规、国务院决定或者公司章程的禁止性规定；（二）人民法院生效裁判确认的债权转为公司股权；（三）公司破产重整或者和解期间，列入经人民法院批准的重整计划或者裁定认可的和解协议的债权转为公司股权。1011刘中文：债转股理论研究与实践，内蒙古：内蒙古大学出版社，2002 年版，第 86 页。刘伟强：“债权转股权若干问题评析”，当代法学，2003年第2 期，第50页。记的三种情形，包括直接合同债权、法院认定的债权和破产债权，其目的是为利于地方经济总体还本付息压力的减少。其次，债转股企业效益的上升必然对金流量较大。按照中央政府制定的标准选择债转股企业，入围企业的总体数量公司债权转股权登记管理办法第3条规定：债权转股权的登记管理，属于下列情形之一的，适用本办受限。在僧多粥少的情况下，地方政府会尽量将本地企业包装成符合债转股条件的企业，即便如此，能进行债转股的企业数量也是有限。从中我们可以看出地方政府参与债转股的积极性，而商业性债转股的实施同样能给地方债政府带
