資訊社會的規範困境 台灣網際網路法律發展的歷史考察.doc

資訊社會的規範困境：台灣網際網路法律發展的歷史考察劉靜怡*美國芝加哥大學法學博士（J.S.D., March 1997）；哈佛大學法學碩士（LL.M., June 1994）。現任中央大學產業經濟研究所專任助理教授。連絡方式：cy1117。摘要由於網際網路具有不透明性、去中心化（decentralized）、去中介化（de-intermediary）等特質，網際網路所衍生的規範議題，也往往具有更高的爭議性。法律體系如何能夠找到在資訊社會裡自我調適的方向，便成了相當值得探討的問題。台灣在網際網路使用的普及率和硬體建設的擴充方面，過去十年來均有相當顯著的成長，然而我們卻可以發現政府在面對絕大多數的爭議時，立法部門似乎多半憑藉直覺立法。直覺式立法的結果，除了暴露網際網路規範的完整哲學思考未能建立的弊病，以及導致規範網際網路活動的法律細瑣化的結果之外，甚至出現立法者有意無意地忽略了既有憲法價值或法律原則拘束的遺憾，進而讓執法者取得不少可以擴張執法對象範圍的空間，使得司法部門不時必須面臨左右為難的判斷窘境。更進一步言之，我們也會發現台灣網際網路法律的發展過度著重於細部法律的訂定和執行，未曾全面思考如何為資訊社會建立起有利於科技創新和資訊生活的平坦平台此一問題。本文以內容規範、資訊隱私和智慧財產權等三個領域的爭議為核心，從現象的描述出發，分析台灣近年來的網際網路法制趨勢。本文認為：台灣在網際網路法律發展方面的經驗，除了可以說明管制者在面對新興科技的衝擊時經常會出現的畏懼、疑惑、排斥之外，既有法律制度的無所適從，既展現出台灣社會在基本憲法價值和根本法律原則的堅持方面尚有相當嚴重的不足之處，也暴露出台灣社會獨有的側重實質管制成效卻輕忽程序正義的問題。因此，在思考如何從資訊社會的規範困境中逃脫出來時，這些障礙的克服，應該是最為基本的功課。壹、前言從科技和法律兩者的互動關係來看，科技的變遷導致既有法律體系出現落伍、鬆動甚或完全失靈的現象，幾乎是歷史常規，在網際網路興起之後接踵而至的各種法律問題 See generally Pamela Samuelson, Five Challenges for Regulating the Global Information Society, in Regulating the Global Information Society (Christopher T. Marsden ed., 2000). ，無非是此一歷史常規的重覆。同時，就網際網路的發展軌跡而言，由於網際網路本身具有不透明性、去中心化（decentralized）、去中介化（de-intermediary）等特質，所以，即使和過去出現過的諸多通訊傳播科技一樣同為導致人類社會生活型態出現某些變遷的科技，但是其衝擊程度卻似乎更強 See, e.g., Robert Litan & William A. Niskanen, Going Digital (1997); Andrew Shapiro, The Control Revolution (1998).，而且網際網路所衍生的規範議題，也往往具有更高的爭議性，職是之故，法律體系如何能夠找到在資訊社會裡自我調適的方向，是否應該強化多元機制發揮功能的空間，而不是僅僅以迅速制定實證法律、甚或粗糙地操作實證法律的適用做為解決規範爭議的手段，便成了相當值得探討的問題 See generally Lawrence Lessig, Code And Other aws In Cyberspace (1999).。台灣在網際網路使用的普及率和硬體建設的擴充方面，過去十年來均有相當顯著的成長，正因為網際網路的擴散率如此之高，各種被貼上網路犯罪標籤的網路活動和相關爭議，也就源源不斷而來 參見滕淑芬，迷網的時代，犯罪新樂園，光華雜誌，一九九九年十二月，頁76；滕淑芬，虛擬世界飛行守則-網路分級，光華雜誌，一九九九年十二月，頁84。從政府的反應著眼，我們可以發現立法者和執法者在面對絕大多數的爭議時，乃是直接採取法律做為管制和解決的手段，而就立法和執法過程來說，立法部門似乎多半憑藉直覺立法，直覺式立法的結果，除了暴露網際網路規範的完整哲學思考未能建立的弊病，以及導致規範網際網路活動的法律細瑣化的結果之外，甚至出現立法者有意無意地忽略了既有憲法價值或法律原則拘束的遺憾，進而讓執法者取得不少可以擴張執法對象範圍的空間，使得司法部門不時必須面臨左右為難的判斷窘境。更進一步言之，我們也會發現台灣網際網路法律的發展過度著重於細部法律的訂定和執行，未曾全面思考如何為資訊社會建立起有利於科技創新和資訊生活的平坦平台此一問題。雖然政府近年來均法制建設當做網際網路基礎建設的一環，但是卻似乎忽略了網際網路基本建設的任務，乃是在於提供一個通訊服務便捷資訊選擇多元網路活動安全有利於人人學習滿足資訊社會公民基本需求的知識技能鼓勵科技創新的根本環境，過於急切或者不當的管制策略，無助於鼓勵科技創新的平台出現，也無從達到增進資訊社會公民福祉的目標。本文以下將以內容規範、資訊隱私和智慧財產權等三個領域的爭議為核心，從現象的描述出發，分析台灣近年來的網際網路法制趨勢。本文認為：台灣在網際網路法律發展方面的經驗，除了可以說明管制者在面對新興科技的衝擊時經常會出現的畏懼、疑惑、排斥之外，既有法律制度的無所適從，既展現出台灣社會在基本憲法價值和根本法律原則的堅持方面尚有相當嚴重的不足之處，也暴露出台灣社會獨有的側重實質管制成效卻輕忽程序正義的問題。因此，在思考如何從資訊社會的規範困境中逃脫出來時，這些障礙的克服，應該是最為基本的功課。貳、現象的描述本文此一部份以幾個最近的網際網路法律爭議實例做為現象描述的焦點，做為第參部份分析台灣網際網路法律的建構和執行欠缺完整的理論基礎、流於細瑣、重浮面的實質正義而輕程序拘束等趨勢的基礎。 一、 內容抑或行動：網路色情和網路援交的迷思長期以來，環繞在網路色情這個議題周圍的相關議題，一直是台灣檢警機關的關切焦點，也是媒體報導的最愛之一 有關網路色情的媒體報導，可以參見中央大學性別研究室網站上所持續蒐集的新聞資料內容。從檢警機關處理網路色情的模式來看，絕大多數均是以現有的刑法條文，或者以刑罰為管制手段的相關法律，做為執法依據。例如，刑法第二百三十五條第一項規定散布或販賣猥褻之文字、圖畫或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀賞者，處一年以下有期徒刑，拘役或科或併科三千元以下罰金，其第二項又規定意圖散布、販賣而製造、持有前項之文字、圖畫或其他物品者，亦同。民國八十六年十月八日公布刑法部份修正條文，其中第二百二十條修正成第一項規定在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章(刑法第十五章偽造文書印文罪)及本章以外各罪，以文書論。第二項為新增規定，規定內容為錄音、錄影或電磁記錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同，同條並且新增第三項解釋何謂電磁記錄，其規定內容為稱電磁記錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之記錄，而供電腦處理之用者。這幾個條文，是處理網路色情案件的主要依據，不過，在實務運作上，卻不時出現擴張解釋猥褻內容的現象 參見劉靜怡，網路色情的分析與規範，發表於台灣社會問題學術研討會，中央研究院社會學研究所，一九九九年十二月二十九日、三十日。為防制、消弭以兒童少年為性交易對象事件而制定的兒童及少年性交易防制條例，也是管制網路色情的主要依據之一。該條例第二十七條第一項規定拍攝、製造未滿十八歲之人為姦淫或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金，第二十八條進一步規定散布或販賣前條拍攝製造之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號、或其他物品者，或公然陳列，或以他法供人觀覽者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬圓以下罰金。以上這兩個條文在解釋上乃是以所謂的兒童色情（child pornography）為規範對象，或許爭議性較低，然而，同條例第二十九條所規定的利用宣傳品、出版品、廣播電視或其他媒體刊登或播送廣告，引誘、媒介、暗示或以他法使人為性交易者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金，卻是最近一兩年來極受矚目的網路一夜情和網路援交 有關網路一夜情和網路援交的起源和發展現況，可以參見中央大學性別研究室網站內的相關文獻。行為的主要處罰依據 參見郭子弘，網路援交有罪否，法官看法迥異，中時電子報，二一年三月十九日。同時值得一提的是，除了檢警機關掃蕩和鼓勵檢舉網路色情的行動之外，民間亦有發起監看和檢舉運動者 例如中華民國終止童妓協會網站便闢有網路無色情（Web547）專區，鼓勵義工監看和檢舉網路色情。換言之，在台灣社會裡，監看和檢舉是網路色情管制的執行方面，相當值得注意和討論的特殊作法。二、 網路音樂的合法非法之辯二一年四月十一日，台南地檢署所派出的警察，在沒檢察官出現的情況下，為了MP3下載案件對成大學生宿舍進行搜索的事件，曾經引發眾多議論 此一事件相關報導和各方意見可以參見中時電子報論壇區之討論。這個凸顯出長久以來對網際網路所帶來的智慧財產權衝擊的事件，最後雖然以和解道歉的方式落幕，然而，無論是教育部、法務部或者各方當事人，在應對與處理方面，似乎均有失焦之處，最後終究陷入各說各話的結果，究其實際，這個案件並未釐清下載MP3檔案是否屬於著作權法中的合理使用行為的爭議 參見謝銘洋，成大MP3事件相關著作權法問題探討，月旦法學，二一年六月。，也絲毫沒有引發大家徹底反省類似案件是否僅為冰山一角的跡象，更沒有因而引導出徹底檢討政府管制網際網路所採取的政策與手段，和國際趨勢到底有多大的落差，到底真正缺失何在的結果出現。成大Mp3事件始於一封匿名檢舉信，無論實質爭議的答案應該如何定奪，此一事件在程序上至少包括以下可資質疑之處：該檢舉信內容除了提到單純下載外，有無提到燒錄行為？檢方是否認為單純下載已足以發動偵查權？換言之，此次搜索有無達到應有之法定門檻，其實不無值得討論之處；甚至，何以未考慮到以其他偵查方式代替此種緊急搜索？執行搜索時，搜索者是以何標準選定應該搜索的宿舍與對象？在搜索過程中有無儘量避免概括搜索？警方扣押學生電腦之原因為何？除了扣押電腦之外有無其他替代方式可言，同樣和搜索行為本身的適當與否息息相關，本文在第參部份將會進行比較詳細的分析。三、資訊隱私的保護或讓步網際網路的使用雖然引發範圍廣泛且內容相當多樣化的資訊隱私保護爭議 參見劉靜怡，2001，網路社會的資訊隱私權保護架構：法律經濟分析的初步觀察，香港中文大學二十一世紀雙月刊，二一年二月；劉靜怡，1997，從Cookies以及類似資訊科技的使用淺論網際網路上的資訊隱私保護問題，資訊工業促進會資訊法務透析，八十六年十月，頁22；劉靜怡，資訊社會的政府、個人與電子商務：從國民卡計畫的省思出發，一九九八年十二月。，然而，過去至今，台灣的資訊隱私保護法制絕大多數乃是仰賴施行成效未見顯著的電腦處理個人資料保護法（簡稱個資法），卻是不爭的事實。延宕多年的通訊監察法制，在立法院經過諸多波折後，終於在制定通訊保障及監察法完成立法後跨出第一步。由於此一立法所象徵者，為過去多年來備受詬病的監聽行為納入正常法制之規範，攸關人民基本權利義務的通訊隱私獲得法律明文化之界定，所以有不少人將通訊監察法制的建立，譽之為非法監聽行為終獲法制化地位的象徵，然而，此一監聽法制化的表象下所潛藏的，有無可能是更多的數位時代資訊隱私爭議，卻似乎未曾受到應有的嚴肅討論。本法第一條明定通訊監察之立法目的在於保障憲法上之基本自由權利，亦即祕密通訊之自由不受非法之侵害，基於平衡的需求，並同時將確保國家安全與維持社會秩序列為立法目的。值得注意的是，以上三者雖同列為立法目的，然而，祕密通訊自由此一十分重要且具體的憲法基本自由權利，和所謂國家安全和社會秩序這種內容空泛而不確定之概念相較之下，在針對具體案件適用時，應作嚴格解釋，以免過度擴張國家安全和社會秩序的需求，導致人民祕密通訊自由遭到架空。就此而論，本法及其施行細則賦予情治單位的監聽權力，應該嚴格控制。其次，本法第二條明定除為確保國家安全與維護社會制度所必要者外，不得進行通訊監察，同法第二條又規定其不得踰越所欲達成目的之必要限度，且應以侵害最少之適當方法為之，除再次強調通訊監察之管制目的外，並強調通訊監察行為應該合乎比例原則之要求。通訊監察法制本質上受到科技發展相當程度的影響與牽制。隨著電信與資訊科技之進步，通訊監察之對象範圍亦因之有所不同。依據本法第三條第一項之規定，通訊監察之客體，即本條所謂之通訊，遍及透過電信設備發送、儲存或接收之各種形態的有線或無線訊息，以及郵件、書信、言論與談話等項目，實屬廣泛。同條第二項進一步規定此處所稱之通訊，以有事實足認受監察人對其通訊內容有隱私或祕密之合理期待者為限，然而，通訊監察之客體究竟是否應該作此種性質方面之界定，亦即是否僅以受監察人就其通訊內容有隱私或祕密之合理期待者，方屬本法所規範之通訊範圍，哪些事實足以推論出此處所規定的合理期待，無論就通訊性質之界定和解釋適用方面來說，日後均可能滋生不少疑義。再者，本法第四條所規定之受監察人範圍，除第五條與第七條所規定者外，尚包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人，其實已經將受監察人範圍擴及一般通訊監察法制所規範之有犯罪嫌疑者之範圍外，此立法體例是否適當，值得進一步觀察。尤其受監察人之範圍，字義上甚至包括提供通訊器材與處所之人，這是否意味著種類各異的通訊業者、通訊器材製造商、販賣商等等，亦在此一規定的解釋範圍內，若果如此，受監察人的範圍是否有過廣之虞，似乎值得作進一步的澄清。本法第五條規定核發通訊監察書之情形，共列舉十五款之規定。此處首先值得注意者為第五條所列舉之十五款情形，在解釋上僅屬得核發通訊監察之基本事由，在核發通訊監察書之前，若無合乎該條第一項所規定之並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法或蒐集調查證據者之情形，仍不得核發通訊監察書，而非只要屬於本條十五款情形之一者，即得核發通訊監察書。其次，由於本條規定甚為嚴格，導致在通訊監察法通過之後反而使得許多偵查類似網路色情的網路犯罪行為之行動受到相當程度的阻撓，亦即網路監聽行為往往因為系爭犯罪類型不合乎第五條之規定，而且未有概括規定，受到挫折，所以主張有另行補救之必要。不過，持平而論，監察通訊法既已在第五條中針對有必要進行監聽的行為類型予以具體化，某些網路犯罪類型無法達成合乎本法第五條之標準此一事實，是否即有在整體立法判斷上間接否定其針對這些網路犯罪類型進行監聽的必要性之意味；或者，這些網路犯罪行為的嚴重性與偵查政策有重新思考與調整的必要，而非一逕主張此為通訊監察法的立法疏漏，似乎是首先必須澄清的問題。同時值得一提的是，在我們從紙本過渡到數位時代的過程中，所面對的其實是憲法所提供的正當程序保障（due process protection）逐漸遭到政府管制者或執法者以保護個人或社會治安的善意為理由，予以規避的現象 See generally Lillian R. BeVier, The Communications Assistance for Law Enforcement Act of 1994: A Surprising Sequel to the Break Up of AT&T, 51 Stan. L. Rev. 1049 (1999). 。因此，如何透過程序面適當的基本控制，達到在實質面保護資訊隱私的目的，不僅是涉及個人與政府之間關係的古典憲法議題，其實也是我們在討論數位時代的資訊隱私保護議題時，應該賦予同等關切的一環 See generally Simon Garfinkel, Database Nation: The Death of Privacy in the 21th Century 10 (2000).。最後，執行通訊監察以通訊監察書之核發為前提，且通訊監察書必須記載第十一條所規定之事項，以免出現過度或不當執行通訊監察的情況。唯有在第六條所規定之例外情況出現時，方得便宜行事地由檢察官口頭通知執行機關先予執行通訊監察，但即使如此，仍應就本法第十一條所規定之通訊監察書應記載事項作明確之口頭告知。在監察通訊之方法方面，對於執行通訊監察者而言，其執行方法通常為關鍵之一。本法第十三條就通訊監察之方法予以明定，舉凡截收、監聽、錄音、錄影、攝影、開拆、檢查、影印等均包括在內，並且加上或其他類似之必要方法此一概括條款，主要原因應在期待透過此一規定嘗試包括科技不斷進步的過程中可能衍生之其他通訊監察方法。再者，同條特別規定不得於私人住宅裝置竊聽器、錄影設備或其他監察器材，具有尊重私人領域之隱私性質的意義。但此僅為就監察器材之裝置處所予以限制之規定，並非指在私人住宅以外之處所進行之通訊監察，均屬合法，就本法通盤解釋後，應不難得知。然而，更值得注意的是，此一尊重私人領域的規定，是否應該如本條所規定者般僅限於私人住宅，抑或應該就和私人住宅有類似性質和功能之私人領域，均應賦予相同程度的尊重，才能夠真正落實祕密通訊自由下的資訊隱私保護立法意旨，似乎不無討論之空間。本法中最值得注意的，是所謂的電信業者協助執法義務。本法第十四條第二項特別規定電信事業及郵政機關有協助執行通訊監察之義務，並且進一步規定其通訊系統應具有配合執行監察之功能，若有不履行其協助義務者，依本法第三十一條之規定，可施以處以罰鍰、按日連續處罰、撤銷其特許或許可等之處罰，而相對地，協助執行通訊監察之電信事業和郵政機關則僅得請求必要費用。同法施行細則除第十九條第一項規定電信事業及郵政機關（構）依本法第十四條第二項規定協助執行通訊監察時，以不影響其正常運作及通訊順暢為原則，且不得直接參與執行本法第十三條第一項所定之監察方法之外，第二項和第三項進一步規定執行機關因特殊案件需要，得要求電信事業及郵政機關（構）指派技術人員協助執行，並提供通訊系統及通訊網路等相關資料。事業及郵政機關（構）如有正當理由無法提供協助，應以書面告知執行機關和電信事業之通訊系統應具有可立即以線路調撥執行通訊監察之功能；線路調撥後執行通訊監察所需之器材，由執行機關自備。 再者，在本法施行細則第二十一條當中，又進一步規定本法第十四條第二項所稱協助執行通訊監察之義務，指電信事業及郵政機關（構）應使其通訊系統之軟硬體設備具有配合執行通訊監察時所需之功能，並於執行機關執行通訊監察時予以協助，必要時並應提供場地、電力及相關介接設備及本施行細則所定之其他配合事項。同條第二項尚且賦予電信主管機關配合義務，即交通部電信總局應將本細則施行前經特許或許可設置完成之第一類電信事業之通訊系統及通訊網路等相關資料，提供予法務部調查局或內政部警政署評估其所需之通訊監察功能後，由法務部調查局或內政部警政署依第一類電信事業之業務及設備設置情形，向第一類電信事業提出需求；第一類電信事業應即依該需求，擬定所需軟硬體設備、建置時程及費用之建置計畫，與法務部調查局或內政部警政署協商確定後辦理建置。必要時，由交通部電信總局協助之。接著同條第三項與第四項又規定第一類電信事業於本細則施行前已經同意籌設或許可之新設、新增或擴充通訊系統，於本細則施行時尚未完成籌設或建置者，於其通訊系統開始運作前，應依前項之規定擬定配合執行通訊監察所需軟硬體設備、建置時程及費用之建置計畫及辦理建置，並於其通訊系統開始運作時同時協助執行通訊監察本細則施行前交通部已公告受理特許經營之第一類電信業務，其經核可籌設者，亦同。以及第一類電信事業於本細則施行後新設、新增或擴充通訊系統者，其通訊監察相關設備應先與法務部調查局或內政部警政署協商；依法務部調查局或內政部警政署提出之監察需求，擬定配合執行通訊監察所需軟硬體設備、建置時程及費用之建置計畫，與法務部調查局或內政部警政署協調確定後，由交通部或交通部電信總局核發建（架）設許可證（函）後辦理建置，並經交通部電信總局與法務部調查局或內政部警政署確認符合通訊監察功能後，於其通訊系統開始運作時同時協助執行通訊監察，規定內容可謂鉅細靡遺。再者，前三項建置計畫是否具有配合通訊監察所需之功能發生爭執時，由交通部認定並裁決之。第一類電信事業應即依裁決結果辦理（同條第五項），而同條第六項又規定第二類電信事業須設置通訊監察設備之業務種類，由交通部電信總局邀集法務部調查局或內政部警政署協調定之，並準用前四項規定辦理，亦將第二類電信事業納入規範對象範圍之內。至於電信業者所關切的必要費用，則在第七項處規定為本法第十四條第三項所稱必要費用，指電信事業及郵政機關（構）因協助執行而實際使用之設施及人力成本，同時在第七項設有本法施行前核發之通訊監察書，不適用本法第十四條第三項之規定，做為除外之依據。由於從電信和資訊科技的基本架構來看，電信事業和郵政機關乃扮演人民通訊隱私能否受到保護的關鍵角色，亦即科技架構本身往往決定使用該電信網路的個人所得享有的資訊隱私權程度高低，所以此一規定在通訊監察法中可以說是具有舉足輕重的地位。尤其，本條特別規定上述機關之通訊系統應具有配合執行監聽之功能，實質上乃具有雙重意義：一則透過針對科技本身進行規範的模式，達到便於通訊監察的目的，再則賦予電信和郵政機構必須採取具有類似後門功能（亦即配合執行監聽之功能）之通訊系統之義務。此一立法體例是否賦予通訊監察機關過多的便利，相對地賦予電信和郵政機構過於沈重之義務，對於人民通訊祕密的保護是否具有實質的削弱作用，在通訊監察法制上將發揮何種影響力，均值得辯論。同時，此處所謂之配合執行監察之功能，其範圍究竟多廣，以上這些理由均足以使第十四條成為本法中最具有引發爭議潛力的規定之一，也是我們應該討論台灣的資訊隱私保護立法是否有在進步的表象下做出極大讓步的原因。參、台灣網際網路法律現象解讀從以上所舉的實例來看，台灣的法律制度的確受到相當多的網際網路衝擊，而過去幾年來相關法律的訂定與修正，例如刑法針對電腦犯罪所修訂的修正條文、民法增列保護隱私權的規定、電子簽章法的通過等等，都可以說是為了正面解決這些衝擊所帶來的問題。然而，在立法和執法的過程中，我們卻同時可以發現許多耐人尋味的規範現象，值得深究一番。一、架構網路平台所需立法工程的欠缺雖然網際網路對於人類社會帶來許多過去無法想像的互動便利與發揮空間，可是，無可否認的是，從各種實證資料來看 See generally U.S. Department of Commerce, Falling Through the Net: Toward Digital Inclusion (A Report on Americans Access to Technology Tools), October 2000. ，截至目前為止，並不是每個人均能站在平等的基礎上享受網際網路或者數位化科技所帶來的好處，因此，當許多已開發國家如G8熱烈討論如果善用數位科技創造數位機會（digital opportunities）之際 See The Digital Opportunity Task Force (DOT Force), created in July 2000 at G8 Kyushu-Okinawa Summit. ，也不得不承認在傳播通訊科技創新不斷快速出現的同時，應該儘早構思如何處理數位落差的問題。同樣地，當許多政府服務和民主決策過程開始朝向網路化的方向建構與進行時，處於網際網路資源和數位科技使用劣勢的人，不但可能無法在資訊的取得方面同享科技進步的便利，甚至可能還會對他們以民主社會裡的公民身分參與民主程序和取得政府服務的權利，產生負面影響。至於在經濟活動逐漸數位化之後，數位落差對於劣勢者而言，也無異於築起一道順利參與數位化經濟活動的高牆。從政策規劃的角度來看，為了充分利用網際網路所帶來的消弭距離的契機，尤其重要的是，為了要讓整個社會在數位科技所主導的發展過程，不至於出現更加嚴重的社會經濟地位落差，數位落差無疑是我們必須費心理解和審慎思考對策的重要資訊社會議題之一。然而，以台灣目前的狀況來看，雖然網路建設一直是政府建立網路社會的要務之一，但是就理解數位落差現象的實證調查為例，國內在這方面一直欠缺系統性且可信度高的調查制度，對於我們理解台灣的數位落差現象，進而掌握住數位落差的癥結，並且提出解決對策來說，均無法提供紮實的基礎。甚至，政府是否理解到在創造出一個鼓勵數位科技的使用、鼓勵數位科技和基礎建設相關投資和建立具有數位科技技能的人力等方面，政府可以扮演相當根本的角色，也是值得質疑的。換言之，政府在政策和法律方面的興革（例如電信法中的電信普及服務基金制度），往往可以發揮改善數位落差現象的功能。然而，此處值得強調的是，在建置各種基礎建設時，政府應該謹守科技中立的基本立場，確保系統和平台的開放性，以便讓市場上的競爭者均得以參與基礎建設和資訊提供的任務，同時也能因而確保所有人均能以其便利適當的方式，使用網際網路和各種數位化資源。同時，在可見的未來裡，各種基礎建設的建置極可能出現高度競爭的狀態，為上網率的提高創造出一個資源豐富的平台，政府除了應該抱持樂觀其成的態度之外，同時也應該注意資訊階級優勢者和弱勢者兩者之間使用效能和效率不同的科技的問題，亦即兩者之間的數位落差是否因之擴大的問題。二、 網際網路的汙名化和過度管制以畏懼、焦慮和無知做為立法或執行規範的依據，通常不會是明智之舉，但是從台灣許多既有的網際網路立法和執法措施來看，我們卻可以發現不少諸如此類的現象。這些現象的背後，往往欠缺衡平的考慮，逕而將網際網路予以汙名化的模式，進行管制，在整體論述過於偏重著作權保護的成大MP3事件、以終止童妓現象為藉口的網路色情管制、以保護兒童和少年的網路援交取締行動、以青少年保護做為藉口的網咖管理條例等等，表面上雖然都有看似正當的政府管制理由，但是從受管制對象和管制手段來看，卻都呈現出這類問題。首先，網路色情在檢警機關和媒體不斷進行汙名化的手法下 林鶴玲、劉靜怡，新聞如何報導網路色情，中時電子報。，不但數據誇張，許多合法色情的存在空間早已付諸闕如，甚至，除了刑法以外，以社會秩序維護法取締內容另類的網站，以處罰暗示行為的兒童及少年性交易防制條例取締網路援交行為，都是此種極端高壓的管制模式的最佳說明。諸如此類管制模式，不但會犧牲掉不少實質合法的活動空間，其實還會引發不少法律適用上的困難。如前所述，兒童及少年性交易防制條例是目前檢警機關取締和起訴網路援交案件的依據，但是士林地方法院今年三月間在審理網路援交相關案件時，卻有法官認為檢方起訴所依據的少年性交易防制條例，處罰對象應是促成交易的老鴇或嫖客，提供性服務者依此條例解釋也應該是被害人才對。同時，相關法條內容也不宜擴張解釋，因此判處該遭到起訴的援交男無罪。法官認為，檢方認為本案被告觸犯兒童及少年性交易防制條例第廿九條以廣播、電視、出版品或電子訊號、電腦網路引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之罪，但條例中所謂使人為性交易應是指人與他人從事性交易，並不包括人與自己從事性交易。法官指出，色情交易過程中包括三種人，一為支付金錢、財物的嫖客或買春客；二為提供性服務者即為援交者；三為協助、促成性交易者，即是所謂的老鴇。但兒童及少年性交易防制條例僅處罰嫖客及老鴇這兩種人，至於提供性服務者，不管自願或非自願均被此條例視為受害者，並不應該受罰。法官在審理後認為，上網留言援交，是一種類似在公共場所或公眾出入之處的拉客行為，僅受到社會秩序維護法的規範，如果將刑法妨害性自主罪章中有關使人為性交易擴大解釋，也將使人與自己性交易包含在內，將造成法律體系上的混淆，且處罰也過重更非立法原意，因此僅能行政罰性質的社會秩序維護法可適用。然而，值得注意的是，即使在個案中出現法官拒絕針對網路援交行為適用此一條文的實例，但是，立法機關立法之際訴諸直覺地將網際網路視為危害社會秩序的洪水猛獸，粗率將暗示行為列為刑法處罰對象，是針對網路進行過度立法的結果，已經有嚴重違憲嫌疑不說，檢警機關據此條文取締網路援交的誘捕作法，則是過度執法，同樣有違法進行取締之嫌。以網路援交廣告來說，其內容和張貼網路援交廣告的動機（例如：網路援交廣告的確很可能是網路使用者尋找朋友或者任何同好的訊息傳播方式），可能有許多種不同的樣態，透過單一且狹隘的觀點去解讀所有和網路交友或者援交有關的張貼文章，未必是合理的模式，毋寧說是企圖將網路活動妖魔化，然後將網路活動導入自己所預設的框架內的作法。這種粗暴的心態與手法，可能衍生許多規範層面解釋適用問題。執法者可以不同意、不喜歡甚或憎惡某些特定類型的言論或資訊，但是並不表示從憲法保護言論自由的觀點來看，這些言論或資訊完全沒有存在且受到保護的必要。尤其當言論或資訊的發表和實際行為的發動兩者之間仍有差距時，更應該謹慎詮釋和適用法律。就言論或資訊發表者 和執法者以外的第三人而言，其不同意、不喜歡甚或憎惡某些特定類型的言論或資訊，固然可能有其道理或原委，但是，只要在第三人在成本不高的情況下可以避開這類資訊，就不應該要求這類資訊必須百分之百遭到禁絕。同樣地，當某些應該受到某程度限制的言論有其他限制較低的規範手段（例如分區管制）時，也不應該全面禁止，以免侵害言論發表者和有權接收資訊者的基本權利。如前所述，目前取締網路援交相關活動的內容和法律依據，幾乎都是兒童及少年性交易防制條例和刑法上的教唆犯罪規定。這類規定以國家刑罰權做為管制手段，本有可議之處，而且兒童及少年性交易防制條例第二十九條乃是以五年以下有期徒刑的重刑做為法律效果，尤其此一條文規範對象有可能涵蓋完全自願的男女交往行為，更是值得檢討。更嚴重的是，身為執法者的檢警機關似乎往往忘卻法律的適用必須講究構成要件，而刑法的適用更必須以主觀要件的滿足為前提。以目前的法律執行情況來看，除了誘捕行為的合法性值得深究之外，執法者在面對網路援交廣告時，似乎有故意放鬆主觀要件的傾向。兒童及青少年性交易防制條例第二十九條所規定的是.足以引誘、媒介、暗示或其他促使人為性交易之訊息，所以促使與否，應該是判斷關鍵所在，而促使之有無，應該有相當強烈且特定的主觀要素，希望特定的他人著手進行此一行為，才足以構成。通常乃是針對不特定多數人而發的網路援交廣告是否均能滿足此一要件，其實有相當大的討論空間。從目前實際發生的案例來看，在法律的解釋適用上，顯然執法機關在追求業績的心態驅使下，有過度放寬的明顯趨勢。同樣地，所謂的性交易，在此一以刑法為手段的管制結構下，也應該做嚴格的解釋，才可能是合憲的。否則，不但學術討論可能構成此一規定的犯罪行為，連男女間自願性的交往行為，政治明星的選舉助講內容，也都可能構成此處所謂的犯罪，遺憾的是檢警機關執法時的態度顯然和此背道而馳。最後，刑法第一五三條的煽惑他人犯罪或者第二十九條的教唆犯罪，在取締網路色情和網路援交的案件裡，早已經被檢警機關甚或其他主管機關過度援引或濫用，也是值得一併檢討的。以上這些法律適用到網路援交廣告的內容管制和後續活動的管制上時，不免都會牽涉到言論自由保護和管制界限的問題；從歷史發展軌跡來看，當言論內容受到以國家刑罰為管制手段的方法管制時，法院進行違憲審查時所使用的標準通常是最嚴格的標準，也就是通常不大容易通過檢驗而被判斷為違憲。遺憾的是我們的立法者和執法者對於言論採取刑罰管制措施時，似乎總是採取過於理所當然的粗率作法，導致目前這種有違憲嫌疑的立法和執法到處充斥的結果。上述現象其實是立法者和執法者希望資訊類型單一化、希望某些他們不理解或者厭惡的資訊不會出現在公共領域裡的心態反映。我們必須思考的或許是此種心態和作法是不是真的經得起檢驗，以及這種虛假的純淨長遠來說對社會整體而言是不是件好事的問題。再以台北市政府率先引發議論的網咖管理條例來說，台北市政府雖然以許多理由說明管制的必要性，以捍衛自己的立場。然而，作者認為，台北市政府目前這部網咖管理條例的內容，即使是以為父母老師發聲和保護未成年人，但是卻忽略了在看似充滿善意的法律文字背後，極可能是無聊至極且狹隘的世界觀，以及不自知的階級偽善。同時，從該管理條例草案內所呈現的具體規定來看，不但在情理上多有荒謬之處，從法律層面來分析，恐怕也不見得真如台北市政府所說的符合地方制度法的規定，絕無違法違憲的問題。雖然此一條例的管制目的是訴諸保護未成年人身心健全此一看似正當的理由，但是網咖是否可以和所有特殊行業與電玩業相提並論，恐怕仍然相當值得懷疑。同時，網咖對於青少年的身心影響是否以負面居多，是否對周圍環境造成絕對的不利影響，台北市政府恐怕都沒有經過仔細的思考，便遽下定論。換言之，台北市政府是否有足夠的證據可以支持此一法令所預設的管制目的，還是反而無理限制了青少年在網路時代裡的發展空間，不無疑問。此種對管制對象了解不清的情況，加上可能過度嚴苛的管制手段，例如十五歲以下須由父母陪同方能進入網咖，學校兩百公尺內不得設置網咖，以及業者應該儲存網頁瀏覽歷史存檔記錄等等過於過於天真、顯然執行困難而且執行之際會無理限制到其他人不應該被限制的基本權利的種種管制手段，似乎都應該有違憲之嫌才對。台北市政府之所以持上述不違憲的看法，充其量不過就是一方面在施政上不斷迎合網路時尚，但卻難掩將所有新興科技視為罪惡淵藪的保守心態作祟的現象。學校周邊兩百公尺內不得設置網咖的規定，不見得能夠發揮阻止學生流連網咖的功能，反而恐怕只會使青少年對於網咖更加趨之若騖；規定十五歲以下須由父母陪同方能近入網咖，則是根本昧於現實環境中對於網咖服務需求最高的那一群青少年，可能是最不容易獲得父母陪同、卻又極端需要透過網咖開闢自己對外界資訊窗口的一群弱勢階級。試想：這些需要透過網咖連線來開拓生活視野的青少年，絕大部份都不是像馬市長或其子女一般出自社會菁英階級，可以常常佔用父母的時間，隨時可以獲得最充分的網路資訊和資訊知識來源，倘若強制這些青少年必須透過父母陪同才能進入網咖，無疑告訴他們此路不通，其結果不是將阻斷其透過低廉方便的方式連線，尋求可以共同成長的同儕社群，以及獲取資訊和知識的管道，就是將為台灣社會製造出父母租用（parents for rent）此一新興產業（想想紐約市街頭幫富人遛狗的專門行業，或者想像一下未來受台北市政府規定的網咖同時提供父母租用服務的情景）。換言之，這種管制措施不但會更進一步地拉開台灣社會的階級落差與數位落差，與台北市政府的網路都市施政理念背道而馳，甚至還可能衍生出更多收拾不盡的地下市場問題，徒增管制成本，或者引發極端負面的管制後果。再者，從維護網路使用自由的觀點來看，強制業者保存網頁瀏覽歷史存檔記錄，不但強人所難，其實更有違背電腦處理個人資料保護法基本精神、侵害網路使用者隱私的嚴重疑慮。管理條例草案影響所及，絕對不是檯面上所爭執的台灣網路或軟體產業未來走向此一過於簡化的問題而已，目前某些反對立場的質疑可能凸顯的問題，既不是鎖定此一立法的泛道德化傾向，也不是馬市長所言的不顧及父母老師關切，而是此一管理條例本身實質內容根本就可能出現違憲爭議的疑慮。簡言之，本文既質疑這部管理條例的管制目的不清和管制手段粗暴，也擔心這種充滿階級意識型態的法律訴諸經過扭曲的民意，會將台灣