论日本历史上的三次法律移植.doc

论日本历史上的三次法律移植 提要 本文旨在日本上的三次大规模的移植，揭示其原因、过程、方式，探究法律移植给日本带来的巨大变迁。法律移植作为近年以来法学的重大热点，文中将阐释本人对其的思考与见解。在我国当今的司法改革中，许多法学领域的进步和完善都必须涉及到法律移植。如何更好地利用法律移植来完善的法律制度——这是当今司法改革中值得法学家们深思的问题，也是本文的意义之所在。 关键字 法律移植 日本法律移植（legal transplant）是西方比较法学中经常使用的一个词，其含义一般是：特定国家（或地区）的某种法律规则或制度移植到其他国家（或地区）。相当于中国国内所讲的对其他国家或地区法律的借鉴或吸收等。但有时，移植的含义似乎又比借鉴等词有稍多的意义。但也没有太大的差别1。在西方比较法学作品中所使用的与“移植”相当的词还有“借鉴”(drawingon, borrowing)、“吸收”(assimilation)、“模仿”(imitation)和“转移”(transfer)、“传播”(spread)、“引进”(introducing)等，但较普遍的还是“移植”。因为移植一词最能生动、深刻、全面地揭示出某种法律被运用于另一法律体系并与之有机相融的现象。法律移植的形式多种多样，可从不同的角度进行分类。从移植的内容来看，可分为全部移植与部分移植。前者是指将他国法律原封不动地全部输入本国；后者是指有选择地吸收他国法律中的某些因素。从移植的内容是一国的法律还是多国的法律来看，移植可分为一元移植与多元移植。一元移植是指移植者在移植时仅考虑和仅移植一国的法律；多元移植是指移植者在考察和比较多国的法律后，分别从这些国家的法律中吸取有用的因素。多元移植又可称为综合移植。从移植发生在法制运行的哪一个环节来看，法律移植可分为立法环节的移植与司法环节的移植。前者是指立法者在立法时移植他国的立法经验、制定法、习惯法与判例法。法律移植通常是指立法环节的移植。后者则是指法官在司法实践中直接适用他国制定法、习惯法与判例法2。法律之所以具有可移植性，主要是因为：第一，法律移植是社会的必然需要。一方面，基础的需要决定相应法律制度的产生，经济基础的变化决定相应法律制度的变化与其方向。另一方面，法律制度对经济基础具有反作用。法律制度通过对社会生活的控制和调节，保护和促进相应的经济基础巩固和发展，排除其对立物。而在法学意义上，法律制度之间的差异，不只是和技术上的差异，也有法的时代精神和价值理念的差异。正是根据时代精神和价值理念的差异，各种法律制度中间有先进与落后、完善和不完善的区分。对于其法律制度仍处于落后和不完善状态的国家来说，要加速法制进程，必须移植相对发达的国家的法律，尤其是对于后者法律制度中反映经济共同和时代精神的法律概念和法律原则，要大胆吸收。若是把自己封闭起来，对先进国家长期积累的法制文明置之不理，继续一点一滴地积累经验，或者故意另起炉灶，那只能拉大与先进国家的差距，延缓本国法制发展的进程，以至丧失法制发展的机会。第二，法律的技术性，即许多国家在解决某一社会问题时，总是要采取某些类似的法律措施。不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。这是因为人们虽然生活于不同的国家或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。同一时期不同国家的发展水平是不平衡的，它们或者处于不同的社会形态，或者处于同一社会形态的不同发展阶段。在这种情况下，后发展国家在发展过程中就会遇到发达国家曾经遇到过的问题，而后者已在解决这些问题的过程中积累了丰富的经验，并形成一些行之有效、高度技术化的法律制度。这就为后进的国家提供了经验。正如埃尔曼教授所说的:“当改革是由于物质的或观念的需要以及本土文化对新的形势不能提供有效对策或仅能提供不充分的手段的时候，这种移花接木就可以取得完全成功或部分成功。”第三，法律的相对自主性，即法律相对独立于社会的其他领域(如宗教、伦理和因素等)。法律的自主性是社会中分工日益发达，社会关系日益复杂的一种表现。社会分工是法律产生的基本条件之一，而法律一旦脱离社会的物质生产而独立起来，就会顺着自身的运动方向运行。在人类历史发展演变过程中，社会分工领域逐渐扩大，分工水平逐渐提高，社会关系日益复杂，社会结构各部分的功能也越来越专门化。依照杜尔克姆的说法，功能专门化一直是经济、政治社会高度发展的前提和结果3。规模日益扩大的功能分化，必将伴随着实现这些功能的社会要素之间的更大独立性。法律在其成长过程中也日趋摆脱宗教、伦理和政治因素的束缚，获得真正的独立，日益鲜明地呈现出自主性。法律的相对自主性，使法律移植成为可能。 以上几个方面表明了法律移植的必要性与可行性。在历史发展过程中，各国都不同程度地采用法律移植的手段完善本国的法律制度。其中，日本的法律移植，其时间之久，规模之大，范围之广，之深远，是无与伦比的。日本法制发展的历程，自始至终都贯穿着“拿来主义”。当代日本的法学,通过继承日本的封建遗产(主要以中华法系为基础),采用大陆法系之基本原则和框架(明治维新以后),吸收英美法系的许多学说、（主要是二战后），从而兼容并蓄，日渐发达。其发展过程耐人寻味，值得探究。 一、 日本历史上的三次法律大移植 1“大化改新”对中国法的移植与日本社会的封建化在“大化改新”之前，日本已相继经历了绳文时代、弥生时代、古坟时代等数个历史阶段。公元二世纪末，继从中国和朝鲜半岛传入铸造青铜的技术后，铁器又传入日本，随着生产力不断发展，日本开始出现部族国家。三世纪时，本州中部兴起了一个比较强大的奴隶制国家“大和”，它不断扩张，到五世纪统一了日本。然而，相比起大陆上的中国和朝鲜半岛各国，当时的日本还是个相当落后的国家，政权和土地分散在豪族的控制下，依靠“部民”劳作实行奴隶制生产，劳动效率低下。当时日本的法律尚处在简单的习惯法与蒙昧的“神明裁判”的统治下。据（唐）魏徵等隋书·列传四十六·东夷·倭国（卷81）载：“其俗杀人强盗及奸皆死，盗者计赋酬物，无财者没身为奴，自馀轻重或流或杖。每讯究狱讼不承引者，以木压膝或张弓以锯其颈，或置小石于沸汤中，令所竞者探之，云理屈者即手烂。或置蛇瓮中，令取之，云曲者即螯手矣。人颇恬静，罕争讼，少盗贼。”随着航海技术的发展，日本与大陆上的中国、朝鲜半岛诸国来往日益频繁，中国先进的生产技艺、文化、宗教思想等源源不断地传入日本，这无疑使整个日本社会对灿烂的中华文明萌生无限的羡慕之情与强烈的欲望。在频繁遣使、不断学习与借鉴的过程中，日本法律制度逐步被纳入了中华法系之中。公元604年，“厩户皇子（圣德太子，公元574—622年）取儒、佛二教之旨，斟酌隋朝之法制，定宪章17条，此为成文法之滥觞。当时中国文化之发畅已显著，故日本上流之士竞研究大陆之学，而图国家制度之改良，既知儒、佛二教，复绍受隋唐之法制，自是历事渐改旧时之不成文法，而编定公私诸法。”4而大规模地对中国法律的移植则是在“大化改新” 5之后。 “大化改新”使日本的中央集权政治得以确立，日本的封建法制体系也得以建立。“大化改新”后，日本展开了一系列以中国法律为模式的法典编纂活动。这些借鉴和吸收的成果主要体现诸多的律令典章中，据史料可查的“大化改新”后二百余年间颁布的日本法典有十余部。其中，以大宝律令和养老律令最具代表性，体现其借鉴唐律的立法特色。大宝律令颁布于公元701年，共有律六卷，令十一卷，模仿唐律，以刑法为主，诸法合体。虽然至今难以断定大宝律令的借鉴对象，但其移植唐初律令，吸取中华法律之精萃，是显而易见的。而养老律令则是在大宝律令的基础上于公元718年制定的，养老律包括名例、卫禁、职制、户婚、厩库、擅兴、贼盗、斗讼、诈伪、杂律、捕亡、断狱12篇，500条，数目与永徽律均一致。在法律思想与法规的内容上，两者间亦有大量相同或近似的规定。如在刑法的适用上，同样有“一准乎礼”（完全依照儒家礼教）的立法思想，规定了严惩企图危害朝廷与践踏礼教的恶性犯罪（唐律规定的十恶与大宝律中的“八虐”基本相同，惟后者将“不睦”省并入“不道”，又因日本近亲结婚甚多，而奸父祖妾又可并于“不孝”之中，故删去“内乱”）和对特权阶级的袒护（唐律中的“八议”