法律理念的渗透.doc

法律理念的渗透罗马法具有影响本土或其他地方法律的力量，既使在罗马法不再幸存，不再占据支配地位的非罗马法领域内也是如此。有三本著作能够阐明。罗马法渗透的过程或具有影响力的罗马法思想对于这些领域的渗透，这三本著作是在罗马法继受过程中的，其中每本著作都有自己独特的本质，每本著作都有自己独到的典型形式，其中没有哪一本是划时代的或出自第一流法学家的手笔，不过每本都有影响力。而且，几乎每本论述属地法的著作都可以拿来作证，一旦民法大全在某国的法律里取得了权威性地位，大学里就得教授民法大全，假如只是部分地接受部分地讲授，它也被认为与法庭解决争议有直接关系，那么其必然的结果是，它将通过各种形式的法律书籍的媒介而扩大其影响，从表面上看，这些书籍的直接目的却不是为了扩张罗马法，或颂扬它的光荣。 这三本书中的第一本也是最早的一本曾用好几个名称出版，例如，Loci argumentorum legales和Topicorum seudelocislegalibus liber，它69页 于1516 年在卢旺初次露面。 该书的作者是尼古拉斯·埃弗拉德（Nicolas Everardi又称Everts），他于1462年生在瑞兰，1532年去世。他曾就读于卢旺大学，1493年毕业，获民法和教会法博士学位。他曾留任该大学法学教授，后来在1504年rector magnificus（荣膺为管理者）。1498年他被任命为“官员”，或基督教会的法官，派往布鲁塞尔作主教坎布雷（Cambrai）的代表，从1509年至1527年， 他担任荷兰法庭的首席法官。次年他又成为荷兰最高法庭和梅切伦境内的弗里斯兰德的首席法官。这种集教授和法官，公仆和教会官员于一身的生涯，在那个时代却没有什么了不起的。 Loci argumentorum Legales是法律文献上的一个创新， 虽然在法律论据方面，它没有什么新的意义，但是把各种可以运用于法律事务的论据全面系统地阐述出来，作者还是第一人。（注：参见R. Dekkers，Het humanisme enderechtswetenschapindeNederlanden（Antwerp，Vlaamsche rechtskundige bibliotheek，1938），pp.8ff.）这本书的中心内容不是从语源学中寻找一般的loci（论点），从种类到种类，从整体到部分，而是一系列loci，这些论点全部以类推而来的论据为依据，探讨独立的法律主题，从罗马法到非罗马法都是这些论据的来源：因此，也就是，从奴隶到僧侣（locus24）；从自由人到诸侯（locus 25）；从“miles armatae militiae（武装战士）”到“miles caelestis militiae（天国战士）”亦即，从一位罗马士兵的权利和义务到基督教教士，神甫或主教的权利和义务（locus 56）；从士兵到教会或pia causa（locus 57）；从自由（基本上是赞颂自由的假设或解释）到pia cousa（locus 58）；从古罗马王室的财库到教会或 pia causa（locus 61）；以及从圣芳济派的修道士到教会全体成员或pia causa （locus 74）。 Locus 29，虽然标题是“from feu to emphyteusis”（罗马皇家土地的长期租赁或类似租赁的私人土地的长期出租），但同样是从此处或他处寻找讨论的论据。70页 所有这一切非罗马因素实际上也是按照罗马法来叙述的。罗马法被看成是能提供令人满意的类推方法，因为它更完善更发达，能弥补其他法律里的缺陷或假设的缺陷。在这一过程中，非罗马的司法管辖权区域也接受了罗马法规范，以致于到了这么个程度，非罗马的因素也用罗马法的术语来表述。更重要的是，罗马法的制度被扩展到与后来的非罗马因素相渗合。罗马法被奉为活泼的和发展的法律。埃弗拉德继续指出那种类推的方法并不完善例如，关于僧侣和奴隶的法律并不是在一切方面都是相等的，但那却是合理的。埃弗拉德决不是这个进程的发起者，巴德乌斯和巴托鲁斯是他所引证的众多法学家中，最常引用的人物。（注：参见Dekkers，Het humanisme，pp. 14ff.）埃弗拉德主要扮演了一个分类者的角色。 总之，类推方法之详细惹人注目。例如，从奴隶到僧侣的最有权威的章节记载着，正如，一个奴隶死后不能有继承人一样，一位僧侣死后也不能有继承人；经修道院院长的同意，一位僧侣能持有财产，那财产如同已有一样；在僧侣和修道院院长之间的财产转让无效，不过可能轻微地限制，如同一位奴隶属于他的主人一样，一位僧侣属于寺院；当一位僧侣控制了某物，不应当对他起诉，而应诉大寺院的主持或主教；僧侣不能成为诉讼中的一方当事人；僧侣不能担任遗属的见证人；修道院院长一定不能残酷地惩罚僧侣。 第二本著作是约翰·乔切姆·舍夫（Johann JoachimSchoepffer，的Synopsis juris Privati Romani et forensis，该书于1692 年初次出版，后来连续再版，最后一版截止于1870年。舍夫生于1661年，曾就读于莱比锡，耶拿和法兰克福数所大学，1683年，他成为法兰克福大学里的无薪教师，1687年成为特邀教授，1688年获民法和教会法博士学衔。1693年，他成为专职教授和罗斯托克宗教法71页 庭的助审法官。1707年，他成为罗斯托克公爵办事处的宗教议事会成员和副主持，1715年，担任宗教法庭的庭长。他在地方政界越陷越深，利用他的法律才干，专断地站在公爵专制主义立场一边。但等到了1717年，他却沦为皇犯，被剥夺了从公爵手里获得的一切统治权力，舍夫被从他的一切职位上赶了下去。他于当年死亡。 正如书名所表明的那样，该书论述的范围很小，较小的开本，页数尚不足900页，内容是罗马法基础，其变化基本上为舍夫同时代的萨克森的法学家和法庭所接受。从篇目编排上看，罗马法的基本内容完全从优士丁尼的学说汇纂的篇章结构里照搬而来。假如说学说汇纂的一般布局被适当地认为缺乏热情，实际上无论是舍夫或其他一些追随者也只是在一两个相互有联系的前提上略有心得而已。（注：参见 J. Voet，Commentariusad pandectas（16981704）；P.Busius ，Commentarius in universas pandectas domini Iustiniani（1656）；他明确指出在主题性章节里，他将陈述日尔曼法，法国法和比利时法，以及教会里的普通习惯法之差异；C. R.abOosterga ， Censura belgical in priores 25 librospandectarum（1651），遵循Digest的顺序，论述现代法律，尤其是比利时的法律；J. V.Bechmann，Commentarius pandectarum theoreticopracticus（1658）， 以现代法论萨克森法和ius commune.）要么这样一本书被当作讲授学说汇纂的辅助读物，要么学说汇纂的顺序本来众所周知，以致于读者认为它最能方便自己，如果一本法律书能与它保持一致的话，从任何一个前提下都能产生三个结果。第一，法律基础部分的分类，法律概念的界定，都被强加于罗马法，或与罗马法保持一致。第二，地方法显然受制于罗马法或甚至被看成罗马法的附录。第三，学说汇纂的每个标题内的主题内容似乎持续着其重要地位，那些不能适合于那个模式的当代法律被忽略了，从而被贬低。在该书第二章第9节，论lex Aquilia（阿奎利亚法），亦即与财产损害有关的罗马法的阐述里，我们可以看到这一结果。虽然后来的法72页 律都没有展示出罗马诉讼的特殊之处，但如同其他法学家一样，舍夫的论述，在罗马法的基础上有所推进，他甚至指出了一些不同点。这种形式的探讨应当归因于舍夫时代大量的法律细节，例如，当被告拒绝履行债务时的双倍损害，还有一条有名的规范在罗马法里是基本规范，后来到罗马法继受前曾消失过很长时间，现在又面临严峻的挑战那就是，赔偿的效力取决于可以归咎于加害方的过错。（注：在德国民法典第829条，可以查到一条早期重要的抵制性规定。） 这种编排及其结果可能使其作者受益非浅，看起来作者仿佛置身于世界性传统之中，从而可以把他更多册书出售到国外去，并且将有获得国外教席的更大可能性。我收藏了一册舍夫的著作，它是1702年的版本，18世纪初叶，埃奇斯顿一位名叫约翰·拉瑟福德（John Rutherford ）的苏格兰律师曾是这册书的主人，它可以作为舍夫著作的国际主义见证。该册书的旁注不多，大多数是指明该书原文与荷兰人Cornelis van Eck的观点不统一之处，Cornelisvan Eck 的著作Principia jurisCivilis（民法学原理）曾经被爱丁堡大学的第一位民法教授詹姆斯·克雷格（James Craig）当成一本基础教科书使用， 詹姆斯·克雷格于1710年受任教授席位。 第三本著作是詹姆斯·克雷格的曾曾祖父，托马斯·克雷格爵士（Thomas Craig）的Jus feudale（采邑法）， 托马斯·克雷格于1538年生在苏格兰，曾在圣·安德鲁大学接受人文学科的教育，在法国留过学，从1555年开始，也许主要在巴黎呆了7年。（注：见 D.B.Smith,"SirThomas Craig, Feudalist, "ScottishHistorical Review 12 (1915):pp. 272ff.）1563年，他成为一名律师，部分是因为缺乏野心的缘故，他从来没有在这个职业上达到过自己的巅峰。他是苏格兰和英格兰皇室联盟强有力的拥护者，也是联盟委员会的委员之一。也正是这个73页 联盟促使他自1603年之后致力于Jus feudale的写作。他于1608年去世，此书直到1665年才得以出版，在此之前，他的手稿主要在律师圈内流传。 此书与西方私法的一个分支，婚姻财产制度有关，这个制度也许是个例外，与罗马法关系不大。克雷格的Jus feudale 是第一本关于苏格兰法一切分支的系统性论著，但是经常有人怀疑它的价值，部分地由于该书的epistula nuncupatoria （书前献辞）或序言泄露了一个政治目的，它声称在苏格兰和英格兰完全可以看到相同的法律基础，它们的法律具有相当大的亲合力。（注：参见H. Mckechnie，in Sourcesand Literature of Scots Law，by variousauthors（ Edinburgh，Stair Society，1936），p.33.）不过，克雷格深信正是由于罗马法在英格兰没有权威地位，因而他的著作应当是a fortiori，它揭示了罗马法对于英格兰法几乎没有丝毫影响，他这一信念使这本著作变得更重要了。然而这仍然离题太远。克雷格是位人文主义者，出于倾向性和教育，克雷格的著作给人的印象是他的历史意识和他的世界主义世界观。他的第一个素质使他恰如其份地作出采邑法不是罗马法的组成部分的论断。（注：1. 5.）第二个素质使他受惠于他的世界性的学术营养，无论是教会法、民法或采邑法方面的专著都能为他是用。（注：若想了解克雷格引证的大量的采邑法方面的著作，见Smith，“Craig，”p.294nl.若找一份这类著作的现代书单，见Coing，Handbuch 2. 1，pp. 395f.）经典性的引喻频繁出现，他采用不同的方式使用罗马法指出一种类比，支持或接受某一命题，以揭示采邑法的某一细节的基础是罗马法的某一原则，或者提出苏格兰法中的某项改革建议。这最后一种使用方法也许最意味深长。他争辩说，渊源于罗马法的特殊惯例和渊源于采邑法的一般惯例，都应当更广泛地为苏格兰所接受，惯例应当被当成在苏格兰建构永久租借地的模式，在探讨过程中，他引证了C.7. 39. 2，7. 39.74页 7. 6，D. 41. 3. 9，48. 11. 8，以及C. 7. 39. 3和4 。 （注： T. Craig, Jus feudale, 2. 1. 810 in Ruddiman's edition; 2. 1. 4, 5 in Mencken's.） 罗马法以自己强烈的世界性色彩影响着克雷格的思想，尽管采邑法屈服地方特色，但是克雷格还是充分地论证了它的世界性特征，这是罗马法以其强烈的世界性色彩影响着克雷格的最好明证。当Jusfeudale的第二版于1716年在莱比锡出版时，这一点也不让人惊讶了。采邑法的世界性特征可以回溯到Libri feudorum（封地书）时代，在帝国以外，它们几乎全无任何权威，它们再也不被看作是罗马法的一个组成部分或嫡出，习惯上总是和民法大全的其他部分合并出版。在采邑法方面的许多最有建树的作家，如巴德乌斯，巴托鲁斯，杜奥努斯，赫特曼，卡加，扎西乌斯和保罗乌斯·德·卡斯特罗，现在却都以他们在罗马法方面的造诣而蜚声于世。 在克雷格关于英格兰法的一般性陈述中，我们可以看到罗马法支配着克雷格这类人物的思想观念： 在英格兰，民法几乎完全不为人所依循；虽然那个国家在一切知识领域内都不乏杰出人物，不过这批人物中大多数人都只满足于对民法的点头之交。几乎没有任何英格兰的学生对于民法而为之所动的原因是，那个国家的法律根深叶茂，富有自己的习惯和历史悠久的制度设施。因此如果说英格兰人奉行着自己的国内法，那么与此同时，苏格兰人却在民法的统治之下。但是，事实上，英格兰的法律能够独立于民法的地方极少，几乎它的每个部分都借助于从民法衍生而来的原理和先例来阐明，并且英格兰法律中的一些最有争议的主题，的确都是依仗民法而得出结论。英格兰人喜欢把这些原理和先例归功于英格兰审判制度的创造力，而不情愿承认他75页 们究竟有多少受惠于古罗马的法学家。不过，那些对于民法有深刻了解，不辞劳苦地考察那些占据英格兰法庭注意力的比较重要案件的人都明白，民法如何强有力地影响着格兰国法律问题的讨论。人们将会看到，解释他们面前难题的答案往往就在罗马皇帝和法学家的“解答（responsa）”里，这些解答构成了民法的渊源。在普洛登（Plowden ）和戴尔（Dyer）的判决录里，出现过许多这类的论证。（注： Graig, TheJus feudale, trans. J. A. Clyde (Edinburgh & London, Hodge,1934),I, 95f; 1. 7. 22 in Ruddiman's edition;1. 7.11 in Mencken's） 这三本著作没有一本是关于罗马法的专著，只有一本，即舍夫的著作，主要内容涉及罗马法全部反映并加强了罗马法在它们那个时代的基本作用。毫无疑问，罗马法在不同的时代就意味着不同的涵义，对于它的态度也就是更为普遍的文化趋向的组成部分。因而每本著作都带有它那个时代相应的痕迹，在每个作家眼里，罗马法都以某种方式迎合着他的时代和国家。然而当民法大全成为直接的典据的时候，则出现了一个不可避免的趋势，在各类法律著述里，这个趋势格外分明，那就是扩张罗马法规范，并且扩张受罗马法研究影响而形成的思维模式的势力范围。尽管这三本著作中的每一本，都处于特定的时间和场合，但却都发挥着持久地世界性作用。因此，埃弗拉德于1516年在卢旺初次出版的著作，最迟至1648年仍然连续在意大利，瑞士，法国和德国再版。克雷格的著作在17世纪第一个10年成书于苏格兰，1716年再版于莱比锡，接着，1732年再版于爱丁堡。再说一遍，这三本书的作者在一流的学者圈里毫无跻身之地。 （注：若想参考莱登三位教授 Bronchorst ，Vinnius，和J. Voet在荷兰境外出版的著作，见R. Feenstra和C. J. D. Waal 的 SeventeenthCenturyLeydenLawProfessors （Amsterdam，Oxford，NorthHoll and，1975），pp.111ff.）长期不断地使用76页 他们的著作是与法庭引用非常古老和外国的典据相伴而生的现象。这些都是法典化前民法传统里的互补方面。 罗马法对于属地法的渗透，也同样以罗马法方面的专著为中介进行。在某种意义上讲，一旦那些著作的本质昭然若揭，那种渗透是能够控制的。然而罗马法方面专著的某种形式特别重要。优士丁尼的学说汇纂的最后一个题目，第50卷， 第17 篇， 标题为Dediversisregulisjuris antiqui“论旧法的各种规范，”并用221个原文记载了固有的规范或优士丁尼时代仍然有效的准则，例如，h. t. 3， “谁有权同意谁就有权拒绝”；h. t. 10，“谁受损害谁就应得到任何形式的利益补偿，这是符合自然的”；h. t. 12，“在遗嘱里，立遗嘱人的意思应得到更充分地解释”；以及h. t. 56，“在有疑义的情况下，应选择较善意的意思解释。”这个题目成为后来连篇累牍注释的对象。 一个早期而且详细的例子是非利普乌斯·戴修斯（Philippus Decius 14541535）的著作，In tit. ff De regulis iuris， 此书由莫林奥乌斯（Molinaeus）加注，不止一次地再版。另外一个例子是朱利乌斯·冯·贝玛（Juliusvan Beyma 约1539 1598 ）的Commentariaintitulum de verborum significationeet diversis regulis. 朱·冯·贝玛是威登堡，莱登和弗兰克尔的一位成功的教授。这本著作在同类著作中具有典型性，其内容包含着对学说汇纂 D.50. 16，“论词语的含义”的注释， 马吉鲁斯（D.Magirus ）的Praelectionesad postremos duos digestorumtitulos（1628）也是如此。另外还有一本关于学说汇纂D. 50. 17，的注释性著作，该书由利乌尼安的法学家克利斯托弗乌斯·斯图西乌斯（Christophorus Sturcius），1590年写成于罗斯托克，并题献给波兰国王西吉斯蒙德三世（King Sigismund ）。 还有一本上乘之作出自白弗拉都斯·布罗乔斯特（Everardus Bronchorst）的手笔，该作品初版于1607年。甚至还有一本专门论述布罗乔斯特的作品“注释和结构”的专著，即霍尔特曼（A. M. Holter77页 mann）的Notae et stricturae inBronchorstiiCommentariumad tit. pandectarum de regulis iurisantiqui，该书在作者死后于1680年才出版。戴蒙乌斯（G. Dyemenus 15681583），一位荷兰的法官和执业律师， 是另外一本注释著作的作者，还有就是内尔德利乌斯（J.Neldelius），菜比锡的一位教授，他的著作初版于1614年。 萨克森人冈茨利乌斯（C. Güntzelius）的注释著作在17世纪也发行过数版。图卢兹的佩特罗·法布（Petrus Faber 1540或15411600 ）的著作是法国方面的一个例子。 每个篇名的主题内容意味着，利用罗马法来表达法律的准则，相对地扩大了罗马法的渗透范围，进一步说，这些篇名在法学教育中起了非常重要的作用。因而，一本优士丁尼的法学阶梯的教学版本，往往最终将包括学说汇纂的篇名。例如， 1654 年出版的埃尔兹尼尔（Elzevier）法学阶梯的教学版本，是这方面的一个突出例子。法学阶梯的词汇、短语和句子全用红色字体印刷，对于学生来说，特别有好处，并且它还收纳了D.50. 16.和D.50.17.的全部内容。regulae（规范或准则）的运用如此普遍，以致于法学家们也开始着手编写教会法的regulae方面的书。在17世纪末， 塞缪尔·斯特赖克乌斯（Samuelstrykius）为他的法学阶梯版本附加了一个奇异的主题：民法和教会法的regulae 完全按照它们的第一个词的和一个字母编排，以构成LEOPOLDUS IGNATIUS的名字，那时他是匈牙利和波希米亚的国王。 封地书为罗马法的渗透提供了一个引人注目的图示。封地书似乎在12世纪的上半个世纪主要成书于米兰， 第二版就包括了1154 至1158年皇帝弗里德里希一世（Emperor Frederick I.）的规章制度。该书的第三版由波伦亚的法学家雨果利努斯（Hugolinus）于1233 年完成，他加进了所谓的volumen parvum（无关宏旨的几卷），既包括民法大全里的法学阶梯，又包括Authenticum（新律的另语）。它被当成Authenticum的第九个collationes（汇 78页 编）的附录，因而甚至被谓为第十个汇编decem collatio。封地书现在被看成中世纪的民法大全的组成部分，虽然它的名字出现较晚。封地书配有一个注释，为阿库西乌斯（Accursius）所接受， 并且与他的新增部分一起并作Glossa ordinaria（正式解释）。封地书的命运因而与民法大全的命运联系在一起，从很早时候开始，封地书就成为意大利大学里普通教学的构成部分。它们由那些同时担负着复兴罗马法重任的教师来讲授。 正如同讲授优士丁尼的法典，结果却产生罗马的一种iuscommune（普通法）一样，讲授封地书结果在封地产生了一种iuscommune（普通法）。如同有一种信念，认为在世界性的民法体系里，未来的律师应当接受训练一样，尽管属地法允许或多或少的程度上的偏差，因此有同一种信念，认为在世界性的超国界的采邑法体系里，那些具体国家的采邑法可以有偏差。这种信念最终归用于采邑制度这个用语不仅暗示着它是一种制度，而且还意味着只有一个这样的制度存在。例如，如果政治功利被当成主要的或基本的考虑的话，卡加将不会对封地书作注释，因为在法国，地方采邑习惯倾向于从“采邑的普通法”里根本脱离出来，他尤其不会对此重要的转让和继承这类的主题作注释。卡加注释了封地书，因为它是一部标准的学术性文本，如果它既使不能在同样的程度上，但也在同样的方式上，具有与民法大全同等的重要性。封地书配有采邑关系本质性模式，它可以用作判决的依据，特别是当属地法力所不及的时候。用德文反复再版克雷拉的Jus feudale是值得的，它的一般原理的根据充分而又广泛，那些对具有苏格兰特色的法规毫无兴趣的德国人，应当把它拿来读一读。79页