《法律的经济分析》导读.doc

法律的经济分析导读一位法学研究生的读书报告2004年美国基金会出版社出版了法律人的分析方法系列丛书，斯蒂文萨维尔教授的这本法律的经济分析正是其中的精品之作。由于本书体系完整、浅显易懂且观点鲜明而受到读者的广泛好评，被视为一本极好的法律经济学入门教材。本文将从作者介绍、鲜明特色和主要内容三个方面对本书做导读性介绍，以期在一定程度上消减读者与文本之间的“交易成本”，让它能够得到更广泛的欢迎。一、 哈佛大学法律经济学领军人物斯蒂文萨维尔法律经济学最早从美国发端，在美国的发展也最完善。围绕用其核心领域，形成了各种各样的法律经济学观点和学说，其中哈佛大学和芝加哥大学是两座研究法律经济学的学术重镇。但是由于种种原因，当前在我国传播的法律经济学理论几乎被波斯纳法官“一手遮天”了。每当向旁人提及法律经济学著作时，几乎众口一词问道波斯纳的书？殊不知波氏仅仅是美国芝加哥大学法律经济学学派的一位代表人物，还有广阔的法律经济学天地被他给遮蔽了。其中之一就是我们今天要介绍的哈佛大学法律经济学领军人物斯蒂文萨维尔教授。斯蒂文萨维尔教授是哈佛大学法学院SamuelRRosenthal教授。他于1968年毕业于美国密歇根大学，获得数学与经济学双学士学位；于1973年在麻省理工学院获得经济学博士学位。之后进入波士顿学院担任助理教授一年，于1974年进入哈佛大学并任教至今。在哈佛大学，他首先担任经济学助理教授6年，期间进入哈佛大学法学院从事文科自由研究工作一年。于1980年正式进入哈佛大学法学院担任法和经济学助理教授，旋即在1982年被任命为正教授，在2000年被任命为SamuelRRosenthal教授。萨维尔教授在哈佛讲授的课程主要有：法律人的分析方法、决策分析、博弈论和信息学、订约谈判学、金融学、微观经济学、法律经济学、统计和回归学、法律的经济分析、法律经济学研讨课等。萨维尔教授著作颇丰，其代表性著作有，法律的经济分析基础参考文献：【】 Belknap Press of Harvard University Press 2004.、公平与福利【】 With Kaplow Louis ,114 Harvard Law Review 961 (2001).、事故法的经济分析【】 Harvard University Press, Cambridge, MA 1987.、严格责任与过失责任【】 9 Journal of Legal Studies 1 (1980).、合同违约的赔偿标准【】 11 Bell Journal of Economics 466 (1980).。萨维尔教授在从事教学工作之余，还担任哈佛大学法学院JohnMOlin法律、经济学和商务中心的负责人，国家法律与经济研究局的联合负责人。同时萨维尔教授还担任美国法律与经济评论的联合编辑、法律经济学百科全书的编委会成员。此外，萨维尔教授于1988年被选被美国经济协会的会员，于2002年被选为美国艺术与科学研究会会员。对萨维尔教授在法律经济学界的地位，波斯纳曾经评论道：“在过去的30年里，斯蒂文萨维尔一直是上世纪后半叶最主要的智力性运动法律经济学这一领域内富有影响力和多产的学者之一。”斯坦福大学法学院的普林斯基教授也认为：“从1970年开始，斯蒂文萨维尔就写出了一系列具有开拓性作用的论文。”二、一本优秀的法律经济学著作法律的经济分析写一本优秀的入门教材往往是很困难的事情，因为只有最一流的学者才具备将艰深复杂的理论予以清晰阐述的能力。萨维尔教授作为哈佛大学法律经济学研究的领军人物，恰恰是写作这样一本入门教材的绝佳人选。在本书中，萨维尔教授用简明平实的语言，将自己研究法律经济学数十年的心得体会淋漓尽致地表达了出来。本书具有的以下三点鲜明特色使它在同类作品中显得熠熠生辉。（一）完整简洁的理论体系自从1961年科斯发表社会成本问题以来，关于法律经济学的理论发展的异常庞杂，在法学的基本理论方面、在具体的部门法方面，法律经济学都涉足其中并得到了极大的发展。面对这样庞杂的理论体系，萨维尔教授却用简洁的五万多字将其清晰的概括了出来。首先是关于事实和规范这两个基本问题的回答，萨维尔教授在开篇的导论部分明确说到：“法律经济学试图回答关于法律规则的两类基本问题。一类是描述性的，法律经济学描述法律对人类行为的影响。它运用经济学的理性人假设，通过构建关于法律系统的具体模型来达到这一目的。这种研究方法的优点在于可以将法律规则的影响以一种明确具体的方式表现出来，而不再是模糊不清的。另一类问题是规范性的，法律经济学评价法律规范的社会欲求性。它依据一定的社会福利标准来评价法律规范。如果一项法规将比另一项更有利于提高社会福利，那么我们应当推动这样的法规付诸实践。其他的法学研究学科对自己的社会福利标准，要么是模棱两可的，要么避而不谈。”【】 Shavell, Economic Analysis of Law, Foundation Press,2004.p2.在回答了本学科的基本问题之后，萨维尔教授开始展示法律经济学的具体理论体系：即它在主要部门法中的运用。全书共介绍了财产法、侵权法、合同法、民事诉讼法、公共法律的执行和刑法六个法律部门，都是用精炼的语言对其进行了分析（本文第三部分将做具体介绍），使读者可以全方位一览法律经济学的风貌。（二）便于法律人阅读的写作理念由于本书的读者定位主要是一般的法律人，为了使他们能更好的理解本书，萨维尔教授以此为理念，付出了很大的努力。一直以来，法科学生对经济学理论总是有些畏惧，因为那些复杂的高等数学公式、眼花缭乱的图标模型，让数学底子比较薄弱的我们禁不住望而生畏。但是在本书中，这些情况绝对不会出现。萨维尔教授在本书中使用的最复杂的计算公式也不过是加减乘除而已，而那些图表也是简单的单一变量或者双变量统计，根本没有复杂的曲线图或者折线图。同时，作为一本入门教材，本书也基本没有使用对社会大众来说比较陌生的经济学术语。而诸如：“理性”、“外部性”、“事前”、“事后”等基本的经济学术语也在译文的脚注中做了解释。另外，作者别出心裁的设计了“选读材料”和“资料盒”两个特殊环节。其中，“选读材料”安排的是更深一些的法律经济学知识，为读者提供了进一步拓展其思维的空间，“资料盒”则补充了一些背景知识，旨在拉近法律经济学理论与社会现实的距离。最后，作者在全书末章第九章为读者推荐了进阶阅读的书目，有利于读者深入了解法律经济学，开展深入研究。（三）纯粹的社会福利衡量标准在法律经济学的发展过程中，几乎贯穿着有关社会福利衡量标准的争论。其中最有名的就是波斯纳法官提出的“价值最大化”理论，他将“价值”界定为“交换价值”，即个人可以支付的金钱总数。这样的观念使有利于的穷人的法律永远无法通过，因为穷人所持有的货币总是很少的，他们无法透过货币的购买行来表达自己的真正意愿。比如，一群奴隶非常渴望自由，废除奴隶制度的法案对他们来说，几乎是无价之宝，但有由于他们没有金钱，就无法表达这样的意愿，而富有的奴隶主们则可以用大把的金钱来表达他们对奴隶制的热爱，这样在波斯纳的理论之下，废除奴隶制度的法案就永远无法通过。针对波斯纳这种具有保守主义倾向的“价值最大化”理论，萨维尔教授提出了纯粹的社会福利衡量标准，即完全建立在个人福利基础之上的社会福利标准。在萨维尔教授的理论中，“个人的福利概念完全是普遍的，可以包括他所关心的任何东西，甚至是某些人对公平观念的偏爱。”【】 Shavell, Economic Analysis of Law ,Foundation Press,2004.p113.这样纯粹的社会福利衡量标准还具有以下两个特点：1. 不考虑法律对收入分配的影响。因为使用法律来实现收入的公平分配，会妨碍法律其他目标的实现，而且这样做的成本也非常高昂。用税收制度来实现公平分配则是更好的方法。2. 不考虑具有规范性效力的社会公平观念对法律的影响。因为那些矫正正义、分配正义等观念无法满足社会福利的整体改善，追求这些目标会使个人福利减少。三、主要内容介绍（一）财产法的法律经济学有关财产权的法律制度主要有以下三类：基本的私人财产权、财产权的例外公共财产权和特殊的财产权信息财产权。1. 关于私人财产权的基本制度主要是：财产权的界定、财产权的分割、财产权的取得和转让以及财产权使用中的冲突等问题。从法律经济学的角度来看，财产权被认为是占有性权利和转让性权利的结合，授予私人以财产权可以促使他们努力工作以提高财产的价值，同时还可以使专业化分工和相互交易成为可能，最后明晰界定的财产权可以抵御争夺和偷盗的风险。当财产权的这些优势超过建立和维持它们的成本时，财产权就会产生。财产权的分割可以使财产权中的某些权利由那些对其估价更高的人使用，从而提高社会福利。调整财产权取得的“发现即所有（finder-keeper）”规则激励人们去投资开发那些可以带来收益的未知领域，不利之处在于可能会造成浪费社会资源的投资。财产权的转让有两种形式：一种是买卖，另一种是赠与。其中要解决的主要问题是如何确保买方知悉卖方有完整的所有权，并保证他从卖方手中得到的所有权是完整的。不动产领域的登记制度解决了大部分问题，动产领域的原始所有者规则与善意第三人规则分别倾向于保护原始所有权人与降低交易成本。使用财产权时会产生在经济学上被称为外部性的损害，即一方的行为对旁观者福利的影响，典型的外部性是污染。外部性的问题可以通过私人协商、市场交易等方式解决，但都有很大的局限性，法律手段是一种更好的方法，管制、赋予受害者禁制令、对侵权者施加侵权责任、收取矫正税是四种主要的法律方法，实施这四种不同的方法分别依赖于不同的信息，其中矫正税依赖的信息较少、相对优越。2. 财产权的例外公共物品财产权的例外是没有任何限制、允许人们自由使用的公共物品。产生这种物品的原因是物品本身的特性：有些物品不具有排他性，如烟花表演，我们对烟花表演的欣赏并不能阻止其他人欣赏；有些物品不具有竞争性，如道路，其他人对高速公路的使用并不能减少我们使用它而得到的效用。当物品不具有排他性或竞争性时，就不能由私人提供，因为私人无法从中获利，而只能由公共部门政府来提供。但是政府在提供公共物品时也会有一些问题，一是无法得到正确的有关该物品成本和收益的信息，二是在提供方式上也面临着从私人处购买和直接征收之间的选择，这两种方法都有适用的优势，又都有其劣势。3. 特殊的财产权信息财产权信息财产权的特殊之处在于它的无形性和多元性。主要的信息财产权有三种，一种是可以重复使用的信息，如发明专利，另一种是只能使用一次的信息，如油田储存地的信息，最后一种是商标。有关专利或者著作权的最佳社会生产水平是：社会上所有人对一项智力成果的估价高于它的创作成本、生产成本和推广成本时，这样的创造就应该发生。基于这种观念，赋予创作者以财产权就会激励他们从事更多的创造，反之则使创作的作品无法满足社会需求。一次性的信息一般通过商业秘密法和侵权法来保护，因为它们的价值不易衡量，是否能够促进社会福利无法确定。赋予经营者以商标权有非常大的好处，一方面减少了消费者鉴别商品的成本，另一方面激励经营者提高产品和服务的质量，以提高商标在消费者心目中的地位。（二）侵权法的法律经济学法律经济学视野下的侵权行为的社会福利是指：行为人在从事某种活动时得到的效用，减去他所采取的谨慎措施的成本和这种活动中可能发生的侵权行为所造成的事故损失之后，所得之差最大化。调整侵权行为的主要规则是无责任规则、过失责任规则和严格责任规则。保险制度在侵权法中也具有重要作用，法律经济学将检视这些制度的社会欲求性。1. 法律经济学的假设模型法律经济学将侵权事故的界定为两种，一种是单边事故，即事故的发生风险仅仅受到侵权者的谨慎措施的影响，另一种是双边事故，即事故发生的风险受到侵权者和受害者双方的谨慎措施的影响。为了简化分析，这里主要讨论单边事故，最终产生的结论基本可以适用于双边事故。首先，要确定社会最佳的谨慎程度，因为行为所造成的事故损失随着采取谨慎措施的成本的递增而递减。所以，社会最佳的谨慎程度是中等的谨慎而不是最优的谨慎。其次，活动水平是指行为人是否从事有侵权风险的行为或者从事多少这样的行为，比如说，司机是否开车上路或者上路后行驶多少公里数。最佳的活动水平是行为人从事这项行为所得到的效用，减去他所采取的谨慎措施的成本和该行为可能造成的事故损失之后，所得之差最大。再次，侵权法中还有一类特殊的侵权责任即产品侵权责任。当产品责任由公司承担时，社会最佳的产品销量相当于上面讨论的最佳的活动水平，但是当产品责任由消费者承担时，社会的最佳产品销量就依赖于消费者关于产品信息的知识。2. 具体法律制度的讨论在上面的假设模型之下，过失责任规则和严格责任规则都会引导行为人采取社会最优的谨慎程度，但是过失责任规则无法引导社会最优的活动水平，因为在过失责任规则下，行为人只要尽到了必要的谨慎，就不必承担事故的损失，从而产生了过度的社会活动水平，而严格责任规则就不会如此。在产品责任中，如果责任由公司承担，则结果与上面讨论的一样，严格责任规则可以导致社会最佳的产品销量，过失责任规则不行。但是产品责任由消费者承担时，结果则不能确定，如果消费者占有的产品信息是完全的，那么他们可以用购买行为来激励公司采取社会最佳的谨慎，保持最优的产量，但是如果消费者的信息不完全，他就不能有所激励，就必须按照上面的方法，用严格责任来引导公司采取最佳的活动水平（产品产量）。3. 行政成本的作用上面讨论的严格责任和过失责任都依赖于当事人以起诉的方式来推动其运转。在追诉这些责任的诉讼过程中，都会产生巨大的行政成本。如果这些行政成本大到要超过这些制度本身可能产生的收益，那么无需承担责任这一制度就是有吸引力的。根据美国的数据，和解与诉讼的索赔案件的平均行政成本接近或者超过受害者所得到的赔偿，也就是说，为了使受害者得到一美元，整个社会要花费不止一美元才能实现，其行政成本之高可见一斑。4. 保险制度因为存在侵权责任，人们在从事具体行为的时候就要冒一定的风险。如果当事人是风险规避者，就会导致特定行为的数量不能满足社会需求，比如高额的超速罚单，会使人们不敢买高档跑车。保险制度的出现使风险规避者从承担风险的压力中解放出来，他们可以用现在确定的一定数额的金钱来保证自己在未来不会因为高风险的行为而被罚得倾家荡产（虽然这种可能性很小）。同时保险制度中的不完全保费制度也间接地实现了侵权责任的激励作用。（三）合同法的法律经济学因为在一般情况下，合同仅仅与签约双方的福利有关，所以合同法中的社会福利概念就表现为签约双方的福利，但如果合同的履行也涉及到合同之外第三人的利益，社会福利也要将其考虑进来。当合同条款是完备的（即合同条款包含了履行中可能出现的每一种情况）且帕累托最优时（即合同条款将最大程度上实现当事人的福利），合同法中的社会福利就得到了最大化。合同法的法律经济学的目标就是如何改善法律的规定使得现实中的合同能够到这个理想模型的水平。1. 合同的成立在当事人相互接触的哪个阶段，可以确认合同成立？一般的法律规则是当且仅当双方当事人已经做出了清楚的同意的意思表示时，合同才被确认为成立。这条规则使双方都彼此了解，从而都受到激励采取进一步的措施去提高合同的价值，同时保护当事人免于承担违背他们意愿的合同义务。然后是合同的履行问题，如果合同是完备的且帕累托最优的，则合同的履行将非常顺利。但是，现实中的合同条款远非如此，原因之一是制定完备的合同是需要成本的，尤其是一些琐碎的合同条款其制定的成本将非常高昂，原因之二是有一些变量（例如，努力程度、技术上的生产困难等）都是无法确证的、或者确证起来要花费巨大的成本，原因之三是我们可以用其他法律规则来弥补这种不完备性。2. 合同的不完备性与合同的撤销当前主要的弥补这种不完备性的法律制度有这样一些：即法官进行法律解释、当事人协商确定适中的损害赔偿标准、特定履行、当事人重新协商等，下面将做具体的分析。法官进行法律解释时，应当尽力使合同达到完备的状况，使合同符合当事人签订之时的愿望，实现当事人的最大福利。但是由于种种限制，这一目标并不总能实现。当事人协商确定的适中的损害赔偿标准，是一种较好的方法。只要确定了适中的损害赔偿金，它就将激励履行方履行；履行方违约时，违约的受害者也不会有损失，他可以得到与其履行获利相等的损害赔偿。合同的特定履行即要求合同强制执行，这种规则可以使不动产买卖合同的当事人的福利最大化，在其他合同中则不能实现。合同的重新协商也是一种解决不完备问题的方法，在履行出现意料之外的情况后，当事人可以针对这种情况重新协商、重新拟定履行规则。但这里的问题是高昂的谈判成本有时使重新协商无法成功。合同有时也会因为无效而被撤销，法律规定的主要原因是合同违反强行法的规定、违反公共利益等。这些原因均是合同外部性的表现，即对旁观的第三者的福利产生了巨大的恶劣影响，所以要予以撤销。3. 合同的其他执行方法上面所讨论的有关合同的法律制度均是以具有国家强制力的法庭裁判为背景的，其实还有其他的执行方法。一种是仲裁，仲裁是一种私人中立的裁判活动，由于合同一般只与双方当事人的利益有关，所以他们一致选择的中立第三方所做出的裁判也是符合他们利益的。从法律经济学的角度来看，合同的仲裁结果被赋予国家强制力是符合社会利益的。另一种方法是依赖当事人的声誉执行。有可能背上言而无信的骂名的风险，会促使一些人履行合同，但是这种方法并不能普遍适用，因为声誉的形成过程是复杂而多变的。（四）民事诉讼法的法律经济学从社会福利的角度来看，设置民事诉讼的目的是使违法者承担一定的惩罚性后果，从而威慑他自己和其他类似的人不敢再从事同样的行为。但是原告提起民事诉讼则是为了在诉讼中获得高于其投入成本的收益。这两种目的的差异使得社会最优的诉讼量与私人最优的诉讼量总是不一致。这种不一致性在不同阶段会有不同的表现。首先，在决定是否提起诉讼时，原告所承担的只是他自己的成本，社会要承担的是原被告双方的成本和法庭的成本。当一项起诉不会产生威慑性收益，而原告却会得到大笔的赔偿时，这种对社会无意义的诉讼会被提起。当一项起诉会产生较大的威慑性收益，而原告得到的赔偿却不足以平衡其成本时，这种对社会有意义的诉讼却不会被提起。其次，当事人提起诉讼之后，很有可能走入和解程序，达成和解是有意义，因为可以节省审判和执行的成本。和解的达成依赖双方对自己胜诉的信念。如果原被告对预期审判结果的估计相差很大，以至于超过他们的审判成本之和，那么和解就会破裂。但是，当事人在达成和解时，还是不会考虑社会成本，社会最佳的和解量与私人最佳的和解量仍不一致。再次，和解若不能达成，则会进入审判阶段。在审判阶段，当事人可能以相互抵消的方式付出成本，如聘请专家出示对双方同等有利的证据。这样浪费了社会成本，导致诉讼费用大幅提高。解决这些不一致性也有很多的方法，我们当前的很多法律制度都具有这一功能。如规定由原告承担被告的诉讼成本，就可以促使他的起诉行为更加符合社会利益；设置证据交换程序会缩小当事人对审判结果估计的差距，促使和解的达成；有时由法院来进行一部分调查取证，可以避免当事人以相互抵消的方式付出成本。等等（五）公共执法与刑法的法律经济学这里的公共法律执行是指由警察、税务官、巡官、检察官等执法人员来选择合适的侦查概率、惩罚等级、制裁方式和责任规则，以期实现对有可能从事违法活动的当事人的最佳威慑。首先，讨论惩罚等级和制裁方式的问题，制裁违法行为的方式主要是两种，一种是罚金、另一种是监禁。罚金是首选的方法，因为罚金的实施仅带来财产的转移，不会像监禁一样带来巨大的社会运用成本。当惩罚违法行为人只是一种可能性而非确定性时，罚款就必须提高到等于其所有违法行为造成的损害的程度。即相称的罚款应该等于一次行为的伤害后果乘以其被惩罚的概率的倒数。因为监禁会产生巨大的社会成本，所以只有当罚金无法实现威慑效果时，才应该使用监禁。其次，是责任规则问题，当惩罚方式是罚金时，严格责任与过失责任产生的效果是一样的。但是惩罚方式是监禁时，过失责任如果运行良好，就完全威慑了罪犯，而不会产生社会成本；严格责任却会产生社会成本，无论运行是否良好。再次是侦察概率的问题，从威慑力的角度来看，只要惩罚的幅度比较高，使用较低的侦查概率就具有优势，因为这样可以节约社会成本。最后是以上结论在刑法中的运用，刑法的主要惩罚方式是监禁，所以在刑法中归责原则也最好采取过错责任原则；因为有预谋的行为更难以威慑，所以刑法必须更关注犯罪人的意图。以上就是对法律的经济分析一书的导读性介绍，由于知识储备和思维能力等方面的原因，这样的介绍必定有纰漏和错误，希望读者多多批评指正。