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论劳动合同中的缔约过失责任2009年12月DeC.2009热带农业工程TROPICALAGRICUIJTURALENGINEERING第33卷第6期Vo1.33,No.6论劳动合同中的缔约过失责任沈雪明(中国热带农业科学院分析测试中心海南海口571101)摘要论述了我国劳动合同缔约过失责任的现状,阐释了建立劳动缔约过失责任制度的必要性和可行性,并提出在我国建立劳动合同缔约过失责任制度的立法建议.关键词劳动合同:缔约过失责任中图分类号D922.52NegligenceResponsibilityinConcludingLaborContractsSHENXuemin(Analysis&Testingcenter,CATAS,Haikou,Hainan571101)AbstractPresentsituationsofnegligenceresponsibilityinconcludingLaborContractsinChinaarede-scribed,andthenecessityandfeasibilityofestablishingnegligenceresponsibilitysystemforconcludinglaborcontractsareillustrated.LegislativeproposalsareraisedforestablishingthenegligenceresponsibilitysystemforconcludinglaborcontractinChina.Keywordslaborcontract;negligenceresponsibilityinconcludingcontracts随着社会主义市场经济体制的建立和完善,劳动力市场流动的规模和频率空前增大.与此同时.与劳动合同相关的纠纷日益增加.特别劳动合同订立过程中由于双方当事人的行为致使合同无效等现象屡见不鲜.而劳动合同法中没有明确的责任规定.因此.笔者认为应该在我们的劳动合同法中引入缔约过失责任制度1我国劳动合同缔约过失责任现状与民事合同相比.劳动合同当事人的经济地位,信息要求,供求关系决定了他们缔约地位的不平等.我国现行劳动合同法中规定.由于用人单位的原因订立的无效劳动合同.对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任.但这仅仅是涉及用人单位订立合同前的部分注意义务.而不能涵盖诚信原则所涉及的先合同义务的全部.并且对劳动者也没有任何的约束从我国各地的立法来看.在经济比较发达的北收稿日期:20090720责任编辑/白净一72一京,上海,浙江,山东等地,根据各自的实际情况和特点,分别以办法,条例,规定的形式,对具体的问题设计了一些先合同义务.但这些规定是零散,片面的.不是以系统化制度的形式出现.都只是在劳动立法滞后而实践中又大量存在且越演越烈的侵害劳动者合法权益的情况下采取的应急措施.首先.用人单位应如实向劳动者说明岗位用人要求,工作内容,工作时间,劳动报酬,劳动条件,社会保险,职业危害及后果,职业病防治措施和待遇,规章制度等情况如浙江杭州的立法还要求这种说明应采用书面形式或在合同中写明其次.劳动者应如实向用人单位提供本人身份证和学历,就业状况,工作经历,职业技能,健康状况等证明但是这些地区的立法规定仍然存在着很多不足,主要表现在:(1)规定的先合同义务内容不完整,大多数只限于双方的告知义务:(2)未规定违反先合同义务的法律责任.无法保障先合同义务的沈雪明论劳动合同中的缔约过失责任履行,使其形同虚设:(3)为明确规定在合同订立过程中适用诚实信用原则.不利于司法实践中自由裁量权的行驶:(4)未就劳动合同可否适用保证制度的问题做出明确的规定.而在实践中有的单位要求他人作为劳动者的保证人:(5)未规定双方达成的承诺有劳动合同协议的约束力.而笔者认为:劳动合同法的先合同义务除了以上的告知义务外.还应包括协助义务,通知义务,保护照顾义务,保密义务,忠实义务等.协助义务要求劳动双方要相互配合,提供便利.尽力促成合同的缔结成果,不得滥用优势地位.胁迫对方.或利用对方无经验缔约而获不当利益:同时义务要求用人单位就工作岗位尽说明义务,以及变更时的及时通知义务;保护,照顾义务要求在缔约过程中用人单位应注意保护对方的人身和财产安全的义务:保密义务要求双方不得在缔约过程中将获得对方的个人信息,商业秘密等信息泄漏出去:忠实义务要求双方要城市,信用.不得欺诈对方违反这些义务的都应该承担缔约过失责任2建立劳动缔约过失责任制度的必要性缔约过失责任制度是民法债权中的一项重要制度.是指在合同订立过程中.一方因违背其依据诚实信用原则所产生的义务.而致另一方信赖利益的损失.并应承担损害赔偿责任1861年德国法学家耶林在其主编的耶林法学年报第四卷上发表了缔约上过失:契约无效与未臻完全时之损害赔偿一文缔约过失责任的提出.肯定了当事人因缔约行为而产生了一种类似契约的信赖关系.提出了当事人在合同订立阶段.彼此应负有相互注意和照顾的义务.为当事人从事交易活动确定了新的义务规则.使人们意识到.缔约阶段并不是法律调整的一块飞地.人与人之间在这个阶段的相互接触.亦应受到法律的调整.这进一步完善了债法理论.1999年1O月1日起施行的中华人民共和国合同法对合同无效和被撤销的缔约过失责任.合同不成立的缔约过失责任作了较全面的规定.然而合同法所调整的是民商事合同关系,并不适用于劳动合同但在劳动关系领域中.却存在大量因一方当事人恶意磋商,隐瞒真实情况等与另一方当事人签订劳动合同.致使劳动合同无效或根本不能履行和不成立的情况.令一方当事人造成损失.而现行劳动法却不能完全解决这一问题现行劳动合同法关于劳动合同的条款共22条.而关于劳动合同效力及责任承担的条款仅仅体现在劳动法第l8条,第97条和原劳动部发布的规章中.劳动合同法第18条规定:”下列劳动合同无效:(一)违反法律,行政法规的劳动合同;(二)采取欺诈,威胁等手段订立的劳动合同.无效的劳动合同,从订立的时候起,就没有法律约束力.”第97条规定:”由于用人单位的原因订立无效合同,对劳动者造成损害的,应当承担赔偿责任.”劳动部1995年5月10日发布的关于违反(劳动法)有关劳动合同规定的赔偿办法第二条第(一),(二)项规定:”用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的”,”由于用人单位原因订立无效劳动合同.或订立部分无效劳动合同的”.用人单位应给予劳动者赔偿.从上述规定中不难看出.我国的劳动立法虽然没有明确使用缔约过失责任这一名称.但对缔约过失责任制度是持肯定态度的2.只不过这种规定不全面.只能解决由于用人单位的原因签订的无效劳动合同而产生的纠纷:而对于在订立劳动合同过程中,由于用人单位或劳动者一方或双方的过错而使劳动合同不能成立并造成他方损失的.有过错的一方应否承担赔偿责任.则完全没有涉及.同时.由于劳动者的原因订立无效劳动合同.对用人单位造成损害的,应否承担责任也没有规定这样就形成了实践中关于劳动合同的真空地带.对双方当事人尤其是劳动者的劳动权利保护存在缺陷这与劳动法的立法宗旨是相违背的.因此,借鉴合同缔约过失责任制度,建立劳动合同中的缔约过失责任制度非常必要3建立劳动缔约过失责任制度的可行性3.1国际劳动立法的成功经验为我国劳动缔约过失责任制度的构建奠定了坚实的基础英国和韩国在劳动立法上已明确采纳缔约过失责任制度.此外.在经济全球化大背景下,更多的国际因素进入劳动合同的理论和实践劳动力在国一732009年12月热带农业工程第33卷第6期际市场的流动.需要各国之间在劳动合同立法方面合作与协调.如国际劳工标准,国际惯例,国内劳工标准等都要进行协调与接轨将缔约过失责任纳人劳动合同理论领域并建立相对完善的劳动缔约过失责任体系逐步被认同相比之下我国在这一领域却比较薄弱.因此,借鉴国际劳动立法的经验,构建我国的劳动缔约过失责任体系势在必行.3.2我国劳动合同法的特殊性要求我国劳动合同法的特殊性在于:劳动合同毕竟不同于民事合同,不能将合同法中关于缔约过失责任的相关规定照搬过来.劳动合同缔约过失责任有其特殊性.一是劳动合同属于社会法的范畴.双方当事人是表面平等而实质上是不平等的.劳动法作为矫正这种不平等的社会法律规范.赋予劳动者享有较多的权利承担较少的义务.相反,用人单位承担较多的义务.享有相对少的权利.从而达到保护弱者.实现社会利益的目的3,.二是劳动合同法规定有试用期.劳动缔约过失责任如何协调劳动合同法中试用期这一特殊阶段3.3劳动合同法的实施为缔约过失责任的确立提供可能首先.劳动合同仍然是合同.尽管现在普遍的观点认为劳动法属于社会法的范畴.但劳动合同作为雇佣双方确定劳动关系中权利义务关系的协议文件,是建立在劳动者和用人单位之间平等协商,交换意思表示,达成协议的基础上,即建立在要约和承诺基础上的所以.劳动合同不可能摆脱债权法上合同的本质属性其次.劳动合同是债的合同的异化.劳动合同一经签订.双方当事人之间的关系就发生了质的转化.由平等主体之间的关系转化为隶属关系,管理与被管理的关系这也就决定了劳动合同与民法上崇尚契约自由,意思自治的合同是不一样的.劳动法的任务一方面要实现权利义务的创设自由.另一方面又要矫正劳动关系双方当事人的不平等其矫正手段就是国家通过创设法律规范来对个别意志进行限制在劳动关系的调整模式中体现为法定权利义务对约定权利义务的限定而这种法定权利义务应该视为法律赋予劳动合同双方当事人的”默视责任”8一.而缔约过失本身即基于合同当事人违反默一74一视责任条款义务而创设法定强制责任.所以在劳动法是社会法的范畴内.仍然可以从理论上推定作为民法归责的缔约过失的可适用性.4在我国建立劳动合同缔约过失责任制度的立法建议我国当前劳动合同缔约过失责任制度的设计缺失,确有必要增加劳动合同缔约过失责任,因此,我们既要吸收和借鉴中外相关法律制度的研究成果以及国外的立法经验.也要寻求本国现行法律的支持并结合劳动缔约过失责任制度的特殊性来考虑.笔者认为.应从以下几个方面完善劳动合同法.4.1明确规定劳动合同缔约过失责任的适用范围根据国内外的研究成果和国外立法经验.结合我国实际以及劳动合同的特殊性,笔者认为,劳动合同缔约过失责任主要适用以下几种情况.4.1.1劳动合同不成立情况下的缔约过失责任这是典型的劳动缔约过失责任的适用类型.是指在合同的缔结阶段由于一方未尽到善意注意的义务.未本着诚信原则而随意进行磋商,甚至恶意进行磋商.对他方因此遭受的损失理应承担赔偿责任尤其在如今就业歧视普遍存在的情况下.构建劳动缔约过失责任制度不失为一条可行之策.4.1.2试用期劳动合同中的缔约过失责任试用期是劳动合同所特有的一种合同状态.为了更好地实现劳动缔约过失责任的立法宗旨.笔者认为试用期必须纳人劳动缔约过失责任的体系范围内由于双方劳动关系在试用期的不完全确定性可以将其视为非劳动合同履行期.这样,在试用期满前都相当于合同订立阶段.在这一阶段如果一方当事人违背了诚实信用原则.给对方当事人造成了损失.该损失的承担应归属为缔约过失责任.4.1.3劳动合同因一方或双方过错导致无效的缔约过失责任由于劳动合同的特殊性.无效的劳动合同不可能恢复到劳动合同订立前的状态.因为劳动者劳动力的付出是不能恢复的.而引进缔约过失责任制度就是要对劳动者的劳动付出给与补偿.4.1.4是劳动合同部分无效情况下的缔约过失责任沈雪明论劳动合同中的缔约过失责任部分无效的劳动合同.只有引进缔约过失责任制度.就可以认定上述损失是基于缔约时有过错的一方未尽适当的注意义务,过失或故意导致条款的约定无效.违背了诚信原则.应该由过错方承担对无过错方的缔约过失责任4.1.5是劳动合同有效情况下的缔约过失责任对于有效的劳动合同在履行过程中产生的争议一般通过违约责任进行救济但对于一些有效劳动合同.违约责任似乎无能为力如用人单位为了争取劳动力资源而在招聘广告中为自己作宣传.但签订劳动合同后却不能兑现这对劳动者权益的维护是极为不利的.应该在维持劳动合同的基础上.追究用人单位的缔约过失责任.以弥补劳动者的巨大心理落差4.2明确规定劳动缔约过失责任的赔偿主体,原则,范围和责任承担方式4.2.1关于劳动合同缔约过失责任的主体劳动合同是劳动者和用人单位确立劳动关系,明确双方权利和义务的协议.由此可知,用人单位和劳动者作为劳动缔约过失责任的主体是无可非议的4.2.2关于劳动合同缔约过失责任的归责原则在劳动缔约过失责任中不能适用传统的民事责任归责原则,即过错责任原则.因为劳动者和用人单位双方总体上处于社会经济地位强弱悬殊不平等的地位因此.即对劳动者和用人单位的归责原则进行区别对待:用人单位承担缔约过失责任的原则是无过错责任原则.即劳动者有过错责任.4.2.3关于劳动合同缔约过失责任的赔偿范围劳动合同缔约过失责任信赖利益赔偿范同:包括财产损失赔偿与机会损失赔偿财产损失包括:(1)为准备缔约或为缔约而支出的费用:(2)因准备履行合同或履行合同造成的损失:(3)上述支出费用造成的利益损失.机会损失:是当事人相信要约或合同而不作为所导致的与他人订约机会的丧失.是一种可得利益损失因劳动合同所造成的信赖利益尤应包括同等条件下的就业机会丧失4.2.4对于信赖利益赔偿方式由于信赖利益赔偿是损害赔偿之债的一种.其目的在于排除损害.以恢复或填补信赖人因信法律行为有效而所受损害.所以其赔偿方式与一般损害赔偿并无区别可以采取恢复原状与金钱赔偿由于劳动合同的标的在于劳动者提供的劳务.因而不可能采取恢复原状,而应以金钱赔偿为宜.同时.劳动缔约过失责任的承担方式除了民事赔偿之外.与一般民事缔约过失责任不同的是其承担责任的方式还可能是行政责任和刑事责任综上所述.劳动合同属于社会法调整的范畴.有其独特的制度设计,民法中合意,诚信,公平等价值理念在劳动合同中仍然适用.因此,民法中的缔约过失责任制度经过适当的变革仍可以纳入到劳动合同的调整范畴内该制度的适用不仅可以弥补劳动法立法上的缺失.对于维护劳动者和用人单位的合法权益,完善劳动权利救济体系也至关重要.参考文献1王泽鉴.民法学说与判例研究(第一册)M.北京:中国政法大学出版社.19982王利明.合同法研究(第一卷)M.北京:中国人民大学出版社.2002:3103王益英.黎建飞.主编.外国劳动法和社会保障法M.北京:中围人民大学出版社.20014董保华.社会法原论M.北京:中国政法大学出版社.2001:2525杨燕绥.劳动与社会保障立法国际比较研究M.北京:中国劳动社会保障出版社.20016黄越钦.劳动法新论M.北京:中国政法大学出版社.20037关怀.劳动法M.北京:中国人民大学出版社.20018董保华.劳动关系调整的法律机制M.上海:上海交通大学出版社.20009刘文华.WTO与中国劳动法律制度的冲突与规避M.北京:中国城市出版社.200175