缔约过失责任研究.doc

（一）体例安排不甚科学，概念界定不明确 第43条的保密义务与第42条协助、告知义务应当属于平行义务，没有单设一条款之必要，更何况第42条“有其他违背诚实信用原则的行为”这一兜底条款已包含了保密义务。另外，我国对缔约过失责任这一概念界定也不明确。如第43条保密义务采用的是商业秘密概念，而国际商事合同通则第2.16条采用的是“以保密性质提供的信息”，欧洲合同法原则第2：302条采定的则是“秘密信息”，其范围均较“商业秘密”广，保密义务除了商业秘密外，还应包括技术秘密以及涉及其他一切事关合同成立、生效、履行以及与经营有关而不为外界所知的信息。因此若将来修订合同法时，可以将第42、43条合并为一条，分三款进行规制：第一款规定一般先合同义务及其各种类型；第二款规定承担缔约过失责任的构成要件；第三款规定缔约过失责任的范围。 （二）未科学界定先合同义务 我们知道，违反先合同义务是缔约过失责任承担的前提，责任是违反义务的法律后果，缔约过失责任是合同法所直接规定的责任，它所违反的是合同法所规定的保护、协助、通知、保密等依诚实信用原则而产生的先合同义务。当事人为缔结契约而接触与协商之际，已由原来的普通关系进入了特殊的联系阶段，形成了“类似的契约关系”，双方均应依据诚实信用原则负担相互协助、照顾、保护等义务。正如德国学者艾尔曼所言，当事人进入合同谈判过程以后就构成了有限的债权关系，而且是法定的债权关系，其根据是因为“引发另一方的信任”而产生了保护义务、维持义务、表述义务以及不作为义务。1违背它，将要负缔约过失责任。然而，我国合同法第42、43条分别规定了协助义务、告知义务、保密义务以及其他义务，但作为一般规定，合同法未能将先合同义务和缔约过失责任分开进行规定，而是仅仅在第42、43条责任形态中将先合同义务嵌入缔约过失行为中加以规定，这显失科学。 （三）承担先合同义务的时间起算问题 先合同义务存在于缔约过程中，这已成为法学界不争的事实，但当事人从何时起负有先合同义务？学术界却是一个颇有争议的问题。台湾学者王泽鉴先生主张，应视具体缔约磋商接触情况，依诚信原则而决定，至于行为人是否违反此项义务，应视行为人是否已尽交易上必要的注意而定之。在此方面，必须特别斟酌缔约当事人彼此之间的信赖关系及各当事人在交易上通常应承担的危险。2一般而言，以契约缔结为目的而开始交涉，随其交涉行为的进展，直至在交涉当事人间产生一定信赖关系，此时，双方当事人间的关系与单纯的一般市民间的相互关系不同，应该说产生了在诚信原则支配下的法律关系。发展到这种关系双方必须负有不得损害对方人格、信用、财产等行为的诚信原则上的义务。3由此可以认定，先合同义务从契约生效后产生比较适宜。因为要约生效前，要约人可以依法撤回要约，要约对要约人不产生法律拘束力；而要约生效后便具有法律拘束力，在要约有效期内要约人不得擅自撤消要约，也只有在这种情况下，受要约人才会基于一定情势，信赖要约是不可撤消的，并为履行合同作一些准备。但应特别强调的是，在某些情况下，并不存在要约，但当事人接触或谈判却基于信赖而受损，出于公平与诚信的考虑，也会产生缔约过失责任，如要约邀请，只要是向特定人发出要约邀请且到达相对人之后，产生了缔约上的联系，双方进行了实际的接触、磋商，缔约当事人之间就会产生一种信赖关系，从而就负有依诚实信用原则所产生的先合同义务。所以缔约过程中，有时即使没有进展到要约阶段，也有适用缔约过失责任制度的可能。 （四）缔约当事人的过错认定问题 缔约当事人具有过错是缔约过失最重要的特征。在司法实践中，如何认定缔约当事人具有过错，这是一个十分重要的问题。德国学者梅迪库斯认为，缔约过程中的“过错”，都以存在义务为前提，而违反了这些义务，才会使人提出行为人是否有过错的问题。这些义务规定了人们在缔约过程中必须为哪些行为以及不为哪些行为。至少在大多数情况下，一方违反了这些义务，另一方不能诉请其履行，因为这些义务大多旨在使谈判当事人的信赖不致受到辜负，即如一方必须及时和完整地提供有关信息。4笔者认为现代缔约过失责任中的过错既是一种主观的过错，更是一种客观上的过错，是一种主观与客观相结合的过错。在缔约过失责任的情况下，行为人的过错，首先表现为客观的过错，即其违反了依据诚信原则而产生的义务，这一义务是一种法定义务。违背了它并破坏了缔约关系，就构成缔约上的客观过失；其次，它还表现为主观的过错，即一个正常的、理性的缔约人应该明白，缔约当事人为缔约的目的，一旦开始交涉，步入接触、磋商阶段，就应遵守依据诚信原则产生的义务，违背了它并破坏了缔约关系，也就可以推定其主观上有过错。因此，宜从主观客观相结合的角度来认定缔约过失责任的存在。 （五）合同法条之间存在矛盾 我国合同法第42条只是规定当事人在订立合同过程中违反先合同义务给对方造成损失时应当承担缔约过失责任，没有强调合同是否有效这一界限，而第43条则直接规定：“无论合同是否成立”，即缔约过失责任的承担不以合同是否有效成立为条件，前后有点矛盾。从目前各国及国际立法规定来看，通常只是规定过失行为发生在缔约之时，并不以合同是否有效成立作为缔约过失责任的成立要件。即缔约过失责任适用的范围不仅包括合同不成立、合同无效及合同被撤消情形，还应包括部分合同生效之情形。如1940年希腊民法典第198条规定：“于为缔结契约磋商行为之际，因过失致相对人遭受损害时，应负损害赔偿责任，纵契约为能成立亦然。”意大利民法典第1337条也规定：“在谈判和缔结契约的过程中，双方当事人应当根据诚信原则进行之，”第1440条则进一步规定：“如果诈欺不是能够导致合意形成的诈欺，则尽管没有诈欺契约会根据不同的条件缔结，但是契约有效，不过，恶意缔约人要承担损害赔偿责任。”国际商事合同通则和欧洲合同法原则都明确承认合同有效之缔约过失责任。故将来我国修改合同法时也应扩大缔约过失责任的适用范围，与其他各国及国际立法相一致六、缔约过失责任的完善建议1、对先合同义务做出明确的一般性规定对此，主要是明确缔约过失责任发生的情形，既要确定合同无效或撤消时的缔约过失责任，又要规定合同尚未成立时的缔约过失责任。2、进一步明确缔约过失责任的适用范围我国合同法既要规定关于缔约上过失责任的一般法律原则又要规定具体的缔约过失行为，将合同法第43条吸收到第42条之中，作为具体的缔约过失行为之一。合同法第42条应修改为：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：假借订立合同，恶意进行磋商；故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或提供虚假情况；泄露或不正当使用从对方获悉的秘密信息；其他违背诚实信用原则的行为”。3、进一步明确缔约过失责任的赔偿范围据笔者先前所述，缔约过失责任的赔偿范围不仅包括信赖利益，而且也应该包括固有利益。信赖利益之损害赔偿，是为了使受损害当事人在经济上得到补偿以恢复到信赖缔约行为成立或有效的状态，包括直接损失和间接损失。而信赖利益、固有利益之损害赔偿也不应受以履行利益为限的限制。4、进一步区分举证责任的分担进一步区分举证责任的分担，一是在立法中确定缔约过失责任的归责原则；二是明确举证责任。由于在缔约过失责任中存在许多复杂的情况，如缔约方未尽必要的保护义务致使相对方利益受到损害等，受害人举证一般比较困难，而缔约上的过失人却有着许多举证的便利条件。因此，对于未实施作为义务的当事人，应当适用“举证责任倒置”的方式，即由未实施作为义务的当事人承担无过错举证责任。最后缔约过失责任制度的建立，对规范社会生活，维护交易安全，保护缔约当事人的利益具有重要的意义。从各国的实际情况看，缔约过失责任制度的建立、健全，立法的作用固然不可忽视，但司法判例和学说的作用也值得重视。因此，我国的缔约过失责任体系也应建立在既重视立法，又重视判例和学说的基础上，以完善我国的缔约过失责任体系，更好地保全缔约者的利益。参考文献1. 王利明：违约责任论中国政法大学出版社2000年2月修订版2. 申卫星：民法学，北京大学出版社2003年7月第1版3. 王泽鉴：民法学说与判例研究（第6册），中国政法大学出版社1998年第1版4. 杨立新著：合同法总则（上），法律出版社1999年版5. 王泽鉴： 江平：中华人民共和国合同法精解，中国政法大学出版社，1999年6.王利明：违约责任论，中国政法大学出版社，1996年7.雷群安：缔约过失责任认定与赔偿问题，郑州航空工业管理学院学报，第23卷第二期8.冯文生：缔约过失责任制度论要，河北法学，20卷第二期，79页。9.徐建平：缔约过失责任制度研究，云南大学城市建设学院，208年第三期10.中华人民共和国合同法