司法考试民法高分考点汇总.doc

第一部分民法总则一、民事法律关系（ ）（一）民事法律关系的分类（ ）民事法律关系，是基于民事法律事实并由民事法律规范调整形成的民事权利义务关系，是民法所调整的平等主体之间的财产关系和人身关系在法律上的表现。“民事关系”为民法的调整对象，调整的结果表现为“民事法律关系 ”，后者表现为一种以权利、义务为要素的关系，属于思想社会关系，有别于物质性民事关系。依照不同的标准，民事法律关系可作如下分类：1财产法律关系和人身法律关系分类标准：是否直接具有财产内容。（1）财产法律关系，指与财产所有和财产流转相联系，具有直接物质利益内容的民事法律关系。财产法律关系包括物权法律关系和债权法律关系。（2）人身法律关系，指与民事主体的人身（包括人格和身份）不可分离，不具有直接物质利益内容的民事法律关系。包括人格权法律关系和身份权法律关系。需要注意的是，人身法律关系遭受侵害后所形成的侵权损害赔偿之债的法律关系，性质上为债权法律关系，属于财产法律关系。 2.绝对民事法律关系和相对民事法律关系分类标准：义务主体是否特定（1）绝对民事法律关系，指与权利主体相对应的义务主体为权利主体以外的一切不特定人的民事法律关系。物权法律关系、人身权法律关系、知识产权法律关系都是绝对法律关系，在这些法律关系中，权利人都是特定的一人或数人，但义务主体为权利人以外的任何不特定的人，这些义务主体都负有不侵犯绝对权的不作为义务。（2）相对民事法律关系，指与权利主体相对应的义务主体都是特定的、具体的人的民事法律关系。债权法律关系、物权请求权法律关系（物权法第 34、35条）、占有保护请求权（物权法第245条）等以请求权为要素形成的法律关系都是相对民事法律关系。在这种民事法律关系中，权利主体与义务主体都是特定的一人或者数人，权利的实现需要义务人的作为或者不作为予以配合才能实现。 3.单一民事法律关系和复合民事法律关系分类标准：法律关系的复杂程度。（1）单一民事法律关系，指只有一组相对应的权利义务构成的民事法律关系。如就某物形成的所有权关系；约定赠与某物形成的赠与合同关系。（2）复合民事法律关系，指由两组以上权利义务构成的民事法律关系。如一份内容包括了设备买卖、技术服务、知识产权许可的合同所形成的民事法律关系。 4.主民事法律关系和从民事法律关系分类标准：能否独立存在（1）主民事法律关系，指在两项民事法律关系中，无须依赖于其他民事法律关系而能够独立存在的民事法律关系。（2）从民事法律关系，指在两项民事法律关系中，必须依赖或附属于其他民事法律关系而存在的民事法律关系。从民事法律关系具有附从性，一般而言，主法律关系无效，从法律关系亦无效；主法律关系消灭，从法律关系亦消灭。例如：主债权债务关系为主民事法律关系，而因担保该债权债务关系而成立的抵押、质押、保证、定金等法律关系则为从民事法律关系。 5.调整性民事法律关系和保护性民事法律关系分类标准：形成与实现的不同特点（1）调整性民事法律关系，指因主体的合法行为而形成、主体权利能够正常实现的民事法律关系。如所有权法律关系。（2）保护性民事法律关系，指因不合法的行为而产生的民事法律关系。如所有权遭受侵害后产生的损害赔偿法律关系。（二）民事法律关系的要素（ ）民事法律关系的要素，指构成民事法律关系必须具备的因素。民事法律关系由主体、内容、客体三个要素组成。（）民事法律关系的主体民事法律关系的主体，指参加民事法律关系，享有民事权利、承担民事义务的人。包括四类：1自然人。包括中国公民、外国人、无国籍人。2法人。包括中国法人、外国法人。3其他组织。指依法成立，但不具有法人资格的其他组织。例如，个体工商户、农村承包经营户、个人合伙、分公司等。4国家。国家在特殊情况下可以成为民事法律关系的主体，例如，国家可以享有所有权、国家对国家机关工作人员在执行工作任务中致人损害的行为承担侵权责任、国家发行国债从而成为债务人等。（）民事法律关系的内容民事法律关系以一定的权利义务为其内容。每一个法律关系至少须以一个权利为其要素，或为债权，或为物权、或为人身权。每个权利皆有一定的权能。义务系法律上的当为要求，包括作为和不作为。12 权利和义务大多具有一一对应关系，一方的权利就是相对方的义务。但有若干例外：例如形成权没有对应的义务；不真正义务（买受人及时检验并通知的义务；受害人采取必要措施防止损失扩大的义务）没有对应的权利。（）民事法律关系的客体民事法律关系的客体，指民事权利和民事义务所指向的对象。不同的民事法律关系，具有不同的客体。1物。物是物权法律关系的客体。物是指存在于人身之外、人力所能支配并且能够满足人类需要的财产。需要注意的是，物权的客体还包括权利，如权利质权、以建设用地使用权为客体的抵押权。2给付。给付是债权法律关系的客体。给付是按照债的本旨应当履行的行为，包括作为和不作为。例如：甲出卖一辆汽车给乙，这一债权法律关系的客体不是汽车，而是甲交付汽车并移转所有权的“行为 ”，以及乙支付金钱并移转所有权的“行为 ”。在甲交付汽车之前，汽车是甲之所有权法律关系的客体，在甲交付汽车之后，汽车是乙之所有权法律关系的客体。3创造性智力成果和工商业标记。作品、计算机软件、专利、商业秘密、植物新品种等创造性智力成果和商标等工商业标记是知识产权法律关系的客体。例如：甲创作一幅国画冰冰出浴图，这幅画本身是所有权法律关系的客体。其构图、色彩，笔法等要素所形成的 “表达 ”（expression）才是“作品 ”（work），作品才是著作权法律关系的客体。因此，甲将该画出卖给乙并交付后，发生如下法律效果：乙取得该画（作品载体）的所有权；乙取得该作品原件（不包括复制件）的展览权；这一作品的发表权、修改权、复制权、发行权、复制件的展览权、获得报酬权等多项著作权依然由甲享有。为了乘胜追击，再看一个例子：辉瑞公司发明了“伟哥 ”这一药品并获得专利，专利法律关系的客体是这一发明的技术方案（sheme），即专利要求书（claim）中描述的所有必要技术特征所组成的完整技术方案。而辉瑞公司生产的一颗颗药丸则是所有权法律关系的客体。因此，如果辉瑞公司诉称某人生产的药丸侵犯了其“伟哥”的专利权，法院应当请技术专家概括出被控侵权的药丸所包含的技术特征，如果“伟哥”专利权利要求所描述的全部必要技术特征都出现在被控侵权的药丸中，则侵权成立。法院“不能”将被控侵权药丸与辉瑞公司生产的药丸进行对比，看它们是否相似或者相同，这是不懂法律关系客体的错误作法。4人格利益、身份利益。生命、健康、名誉、姓名、肖像、隐私等人格利益以及亲属间的身份利益是人身法律关系的客体。真题（200831）关于民事法律关系，下列哪一选项是正确的？A民事法律关系只能由当事人自主设立B民事法律关系的主体即自然人和法人C民事法律关系的客体包括不作为 D民事法律关系的内容均由法律规定（三）民事法律事实（ ）（）民事法律事实的概念民事法律事实，是指能够引起民事法律关系发生、变更、消灭的客观情况。民事法律事实是引起民事法律关系变动的原因。一定的民事法律事实发生，使民法规范与社会生活相连并发挥调整功能，从而以一定财产利益或者人身利益为对象，在民事主体之间产生民事权利、义务发生、变更、消灭的法律效果。有时，单一的民事法律事实就足以导致民事法律关系的变动，如自然人出生这一事实，就能够导致该自然人以生命权、健康权、身体权为内容的人身法律关系的产生。而绝大多数民事法律关系的变动需要两个以上的民事法律事实的相互结合为依据。例如，遗嘱继承法律关系，需要立遗嘱的行为和被继承人死亡这两个法律事实同时具备才能产生。这种引起民事法律关系变动的数个民事法律事实的总和就是民事法律关系的事实构成，所谓的“构成要件”即法律事实构成的规范形态。（）民事法律事实的分类民事法律事实分为自然事实和行为。1自然事实自然事实，指人的行为以外的，能够引起民事法律关系发生、变更或消灭的一切客观情况。自然事实分为两种：状态和事件。（1）状态状态，指某种客观情况的持续。例如，善意、恶意、人的下落不明、精神失常、对物继续占有、权利持续不行使、战争状态、封锁禁运等。（2）事件事件，是指与人的意志无关，能够引起一定民事法律后果的客观现象。例如，人的出生、死亡、不当得利、时间的经过、自然灾害、不受意志控制的身体动静均属事件。事件又分为绝对事件和相对事件：绝对事件，不是由人们的行为而是由某种自然原因引起的事件；相对事件，是由人们的行为所引起的，但它的出现在该法律关系中并不以权利主体的意志为转移。例如：继承人杀害被继承人这一法律事实，对其导致继承人丧失继承权的法律后果而言属于行为；对其导致继承开始的法律后果来说则属于相对事件。2行为行为，指人有意识的活动（指受意志支配的的身体动静）。包括自然人和法人的行为。（1）表示行为与非表示行为表示行为，指表现一定的意思内容，并基于其表现而发生法律效果的行为。表示行为包括民事法律行为与准民事法律行为：第一，民事法律行为。民事法律行为，指以意思表示为要素，并依照当事人企图的意思内容发生民事法律效果的行为。即在合于法律规定的范围内，由民事法律行为者自己赋予法律效果的权利义务内容。第二，准民事法律行为。23 准民事法律行为，指行为人表达了一定的主观意思，法律对其赋予一定法律效果的表示行为。准法律行为与法律行为的核心区别在于：法律行为之法律效果的权利义务内容由行为人自己确定，准法律行为之法律效果的权利义务内容由法律规范之内容确定。准民事法律行为包括：（a）意思通知，指表示某种欲望或者意思的行为，如拒绝要约、履行催告、选择权行使催告、无权代理相对人的催告；（b）观念通知，指行为人将其对于事情的观念加以表示，而法律对之直接赋予一定法律效果的表示行为，如承诺迟到的通知、发生不可抗力的通知、瑕疵通知、债权让与通知。（c）感情表示，指表示某种感情，如被继承人对丧失继承权的继承人表示宽恕。非表示行为，即事实行为。事实行为，指毋庸表现内心的意思内容，即可发生法律效果的行为。易言之，即事实上有此行为，即生法律上效果，行为人有无取得此种法律效果的意思，在所不问。先占、添附、建造房屋、制造产品、天然孳息的分离、履行买卖合同的交付行为等属于引起物权变动效果的事实行为。无因管理、拾得遗失物、发现埋藏物属于引起债权、债务关系的事实行为。创作作品的行为，亦属事实行为。（2）合法行为与不合法行为民法上的行为，按其是否合于法律规范，可以分为：合法行为，指与法律规范的要求相一致的行为，包括法律允许和不禁止的行为。不合法行为，指与法律规范的要求不一致的行为，如侵权行为、违约行为。状态自然事实事件绝对事件相对事件民事法律事实民事法律行为表示行为意思通知准民事法律行为观念通知行为情感表示非表示行为：事实行为（）下列事实不属于民事法律事实1好意施惠关系（1）好意施惠关系的概念与类型好意施惠关系，又称情谊关系，泛指不能在当事人之间产生合同关系的约定或承诺。下列“无偿”约定均为好意施惠关系：搭便车；约定乘客叫醒另一乘客到站下车；顺路代为投递信件；邀请参加宴会、舞会、郊游。约定请人吃饭。为人指路。（2）好意施惠关系的法律效果好意施惠关系不能在当事人之间产生合同关系。好意施惠关系与合同的区别，在于当事人就其约定，欠缺法律上的效果意思，无受其拘束的意思。因此，在好意施惠关系中，如果一方爽约，另一方不能请求对方承担实际履行或损害赔偿的违约责任。例如，请人吃饭者，如果取消邀请，对于对方因前往赴宴而支出的车费不承担损害赔偿责任，对方亦不得请求其履行请吃饭的承诺。好意施惠关系不排除侵权之债的成立好意施惠关系仅排除合同之债的成立，如一方另有侵权行为，仍可成立侵权之债。比如，在免费搭便车的过程中，车主因为重大过失发生交通事故，导致搭便车者人身伤害的，受害者可以主张侵权损害赔偿。再比如，北京海淀区的甲为了惩罚喜欢吃蹭饭的邻居乙，假意与乙约定于 4月 1日晚在昌平区“鲍鱼公主”请乙吃生猛大餐。4月 1日晚，甲估计乙已经乘车到达昌平后，电话告知取消当日宴请，另订 5月 1日于唐山“鲍鱼王子”再请不迟。虽然乙无权请求甲履行宴请的承诺，但甲的行为属于故意以背于善良风俗的方式加损害于他人，构成侵权行为，甲应赔偿乙的信赖损失（如往返车费、购买的小礼品的费用）。好意施惠如为“有偿”则应认定为合同关系有些约定貌似好意施惠关系，因其约定为“有偿 ”，应当认定为合同关系。例如，支付一定报酬，于自己外出期间，请邻居定时浇花，成立有偿委托合同；邻居数人约定共同分担油费、车辆养护费用“拼车”上下班，成立无名合同。 2.法外空间日出、日落、刮风、下雨等自然现象、散步、读报、起床、睡觉等人的活动均不能引起民事法律关系变动，因此不能成为法律事实。引发宗教关系、同乡关系、师生关系、同学关系、同事关系、恋爱关系、友谊关系等非法律关系的客观情况也不属于法律事实。3婚约我国民法不承认婚约（订婚）具有法律效力，婚约不是合同，不能产生民事法律关系，不属于民事法律事实。与婚约相关的一个问题是“彩礼 ”。订婚一方支付的“彩礼”在性质上为赠与合同的履行。已经支付的“彩礼 ”，赠与人不得请求返还（即不得撤销赠与）。不过，根据婚姻法解释（二）第 10条的规定，离婚或解除婚约后，在下列三种情况下，赠与人有权请求返还彩礼：双方未办理结婚登记手续的；双方办理结婚登记手续后又离婚，确未共同生活的；婚前给付彩礼，离婚后，给付一方因为给付彩礼而生活困难的。4合同界域之外的约定34 有些约定貌似合同，但是按其性质不宜采用合同法调整或者采用合同法调整将产生不公正结果的，则属于“合同界域之外”的约定，不属于法律事实，不产生合同法上的法律效果。例如：甲男与乙女非婚同居期间郑重约定，乙女应当按时服用避孕药，以免怀孕。乙女想生一个小孩，籍此“拴住”甲男，便偷偷停服药物。乙女生下小孩后，甲男与乙女分手。乙女代小孩起诉，法院判决甲男支付小孩抚养费。甲男则以乙女违反双方约定给自己带来损失为由，诉请乙女赔偿自己所支付的抚养费。法院依据民法理论认为，甲男与乙女的约定涉及到“最为隐秘的个人自由领域”，该领域不容合同法介入，即使当事人具有受约束的意思，也不成立合同关系。甲、乙的约定属于“合同界域之外的约定 ”，不构成合同，甲男不得诉请乙女承担违约责任。真题（2005322）甲、乙在火车上相识，甲怕自己到站时未醒，请求乙在A站唤醒自己下车，乙欣然同意。火车到达A站时，甲沉睡，乙也未醒。甲未能在A站及时下车，为此支出了额外费用。甲要求乙赔偿损失。对此，应如何处理？A.由乙承担违约责任B.由乙承担侵权责任C.由乙承担缔约过失责任D.由甲自己承担损失真题（ 200631）下列哪种情形成立民事法律关系？A甲与乙约定某日商谈合作开发房地产事宜B甲对乙说：如果你考上研究生，我就嫁给你C甲不知乙不胜酒力而极力劝酒，致乙酒精中毒住院治疗D甲应同事乙之邀前往某水库游泳，因抽筋溺水身亡二、民事权利的分类（ ）（一）财产权、人身权、综合性权利这是按照权利标的的属性所作的分类。1财产权，指以财产利益为标的的权利。财产权包括物权和债权。财产权不具有专属性，可以转让、抛弃和继承。2人身权，指以人格利益或者身份利益为标的，与权利人的人身不可分的民事权利。包括人格权和身份权。人身权大多具有专属性，不可转让和继承。3综合性的权利，指兼具财产权和人身权属性的权利。主要有三种：第一，知识产权（商标权除外）；第二，继承权；第三，社员权（如股权、合作社的社员权）。（二）形成权、抗辩权、支配权、请求权按照权利的作用，民事权利分为形成权、抗辩权、支配权和请求权。究其实质，这四种权利实为权利的作用，是一种权能，而非真正的权利，仅因学理上的方便而称其为权利。1形成权（1）形成权的概念形成权，指依据权利人单方意思表示就能使权利发生、变更、消灭的权利。形成权的作用在于依据形成权人单方面的意思表示就可以使自己与他人或者他人与他人之间的民事法律关系发生、变更或者消灭。例如，法定代理人对限制民事行为能力人订立合同的追认，可以使已经成立（但效力待定）的合同自始生效；法定抵销权人主张部分抵销的单方行为，将产生被动债权部分消灭的效果；被胁迫人主张撤销婚姻的单方面请求，可以产生婚姻关系消灭的效力。（2）形成权的类型财产法上的形成权与身份法上的形成权（a）财产法上的形成权包括以下两大类：第一，债法上的形成权。例如：（效力待定合同中的）追认权、（合同法第 54条规定的可撤销合同中的）撤销权、（选择之债中债务人享有的）选择权、法定抵销权（任意抵销权不是形成权）、债务免除权、合同解除权（法定解除权与约定解除权都是）、（试用买卖合同中）买受人的认可权、（间接代理中第三人的）选择权。第二，物权法上的形成权。例如：所有权的抛弃（无相对人的形成权）、他物权的抛弃（有相对人的形成权）、典物回赎权、共有物分割请求权（虽名为请求权，实乃形成权也）。（b）身份法上的形成权包括以下两大类：第一，继承法上的形成权。例如：遗嘱撤销权、继承权抛弃（明示或者默示抛弃均可）、受遗赠权抛弃（明示或者默示抛弃均可）、遗产分割请求权。第二，其他身份法上的形成权。例如：（可撤销婚姻中受胁迫人的）撤销权、离婚请求权、非婚生子女认领权。单纯形成权与形成诉权（a）单纯形成权，又称直接形成权，指无需通过诉讼即可直接行使的形成权。绝大多数形成权属于单纯形成权，例如：（效力待定合同中）善意相对人的撤销权、合同解除权、赠与人的撤销权等。（b）形成诉权 i，又称间接形成权，是指必须通过人民法院或者仲裁机关行使的形成权。例如：（可撤销合同中的）撤销权、（可撤销婚姻中）的撤销权、情势变更中的合同变更权或者解除权（合同法解释（二）第 26条）。（3）形成权的特征行使形成权的行为属于单方民事法律行为（形成权属于一方说了算的权利）。形成权人单方面的意思表示到达对方或者为对方了解时生效，无须对方当事人的同意，即产生权利变动的效果。形成权无对应的义务。形成权赋予权利人得以其单方意思表示而形成一定法律效果的法律地位，相对人并不负有对应的义务，只是受到拘束，容忍此项形成权的行使及其法律效果的发生。形成权具有从属性。形成权不是独立的权利，须依附于一定的基础权利之上，不能与所依附的权利分离而单独转让。例如，合同撤销权、解除权不得与合同相分离而转让。45 形成权具有法定性。由于形成权可以引起法律关系的变动，影响法律关系的安定，多数形成权须由法律明确规定，仅少数形成权可以由当事人约定（合同法第 93条第二款规定的约定解除权）。（4）形成权的行使形成权必须在除斥期间内行使，除斥期间届满，形成权消灭。除斥期间大多由法律明确规定（注意各种除斥期间的起算点），有确定的期间，属于不变期间，不发生中止、中断或延长。有些形成权的除斥期间比较特殊，例如根据合同法第 95条的规定，合同当事人可以约定解除权的行使期限，当事人没有约定并且法律也无特别规定的，解除权应在经对方催告后的合理期限内行使，否则，解除权消灭。形成权的行使原则上不得附条件或期限。作为例外，如果条件的成就与否依据相对人意思而定或者所附期限明确的，形成权的行使可以附有条件或者期限。例如，解除权人甲向乙表示：“乙不于 3月 3日之前付清拖欠的房租，则甲乙之间的房屋租赁合同届时解除”甲行使解除权时所附的期限明确，不至于导致法律关系不确定的后果，有效。形成权的行使方式包括明示（书面通知或者口头通知）和默示两种。在下列三种情形下，单纯的沉默构成形成权的行使：第一，受遗赠人自知道受遗赠之日起 2个月内未表示接受遗赠的，视为放弃受遗赠权；继承人在遗产分割前，未明确表示放弃继承的，视为接受继承（继承法第25条）；第二，试用买卖中，试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买（合同法第171条）；第三，效力待定合同中，相对人催告后，法定代理人或者被代理人未在一个月内追认的，视为拒绝追认（合同法第 47、48条）。（5）下列权利不属于形成权债权人撤销权根据司法考试确定的标准，合同法第 74条规定的“债权人撤销权”不属于形成权。原因在于，债权人撤销权具有两方面的权能：一方面具有形成权的权能，债权人通过法院撤销债务人损害债权的行为的，债务人的行为自始无效，依照债权人单方面的意思发生了权利变动；另一方面具有请求权的权能，撤销后，如果债权已经到期，债权人有权请求第三人向自己交付其受领的财物；如果债权尚未到期，债权人有权请求第三人将其受领的财物提存。因此，债权人的撤销权为一“综合性权利 ”，不属于形成权。效力待定合同中相对人的催告权合同法第 47、48条规定的相对人的催告权，不具有依据催告权人单方面的意思表示而引起权利变动的法律效果，因此不属于形成权（“三大本”认为催告权属于形成权，如果不是印刷错误，就是打印错误。关键是，出题人认为催告权不是形成权）。2抗辩权（1）抗辩权的概念抗辩权，指虽承认他方请求权的存在，但得拒绝履行，亦即对于他方请求权的行使，可以拒绝其请求之权能。（2）抗辩权的特征抗辩权是由法律明确规定的权利。抗辩权必须基于法律规定产生，约定的抗辩事由，仅产生合同上的抗辩，不属于抗辩权。抗辩权的功能在于阻碍请求权的行使。抗辩权的行使效果仅在于“阻碍”请求权的效力，并不在于否定相对人的请求权。通俗地说，行使抗辩权的功能在于：“我承认你对我有请求权，但你的请求权暂时或者永远对我不起作用 ”。抗辩权的行使以请求权的行使为前提。抗辩权的作用在于防御，而不在于攻击，请求权和抗辩权是矛和盾的关系，只有请求权人行使请求权后，抗辩权人才可以行使抗辩权（不安抗辩权属于例外，不以请求权的行使为前提条件）。（3）抗辩权的类型一时性的抗辩权，又称延缓的抗辩权，指仅能使对方的请求权在一定期限内或者一定条件未成就前不能行使的抗辩权。主要有五种：一般保证人的先诉抗辩权；双务合同中的同时履行抗辩权、先履行抗辩权和不安抗辩权；债务人以自己财产提供物保时，提供担保的第三人的抗辩权（物权法第 176条）。永久性的抗辩权，指能够永久性阻止请求权效力发生的抗辩权。最典型的永久性抗辩权就是时效经过的抗辩。有些国家规定，对通过侵权行为取得的债权可以行使永久抗辩权；债务人对赌债可以行使永久抗辩权。（4）抗辩权与抗辩的区别“抗辩权”不同于“狭义的抗辩 ”。“狭义的抗辩”又称为“否认权 ”，其特点在于，抗辩人不承认对方享有有效的请求权，而是主张对方的请求权不成立或者已经消灭。“狭义的抗辩 ”包括：权利未发生的抗辩。例如，主张合同未成立，因而对方不享有合同债权的抗辩；主张自己未侵权，因而对方不享有侵权损害赔偿请求权的抗辩。权利消灭的抗辩。例如，主张债权已经（因为清偿、提存、抵销、免除、混同）消灭的抗辩。“狭义的抗辩 ”与抗辩权的区别有二：功能不同。抗辩权的功能在于虽认可对方的请求权存在，但阻碍请求权的行使；“狭义的抗辩”之功能则在于否认对方的请求权。在诉讼中，法院可以不待当事人主张依职权主动适用“狭义的抗辩 ”；但抗辩权必须由抗辩权人主张，法院不得依职权主动适用。例如，诉讼时效规定第 3条规定：“当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明及主动适用诉讼时效的规定进行裁判。”于此不同，如果人民法院根据经质证的证据足以认定请求权不成立、已消灭或者部分消灭的，可以主动认定，据此裁判。3支配权（1）支配权的概念与范围支配权，指权利主体直接支配权利客体（物、人格利益和身份利益、创造性智力成果和工商业标记等），享有特定利益，并排斥他人干涉的权利。物权、知识产权、人格权、身份权（身份权只是对身份利益的支配，而不是对他人人身的支配）都是支配权。（2）支配权的特征支配权的特征：客体特定 ii。支配权的客体必须是特定的财产利益和人身利益。权利主体特定，义务主体不特定。支配权的义56 务主体是权利主体以外的任何“不特定的第三人 ”，义务人负有不侵害支配权的“不作为”义务。支配权的行使和实现具有直接性，通过权利人的直接行使而实现，不需要外力介入，不需要义务人的协力。支配权原则上均具有排他性。4请求权（1）请求权的概念与特征请求权，指特定人请求特定人为特定行为（作为或者不作为）的权利。请求权具有以下特征：权利主体特定、义务主体特定。请求权具有相对性，请求权人不能对权利标的为直接支配，只能请求义务人作出特定行为。请求权不具有排他性。同一客体上可以存在两个以上相互冲突的债权，如一物数卖时数个债权可以并存，但最终只有一人能够取得该物的所有权（因为支配权具有排他性）。请求权具有非公示性。请求权不具有排他性，一般不会妨碍交易安全，因而请求权的变动不以公示为生效要件。请求权即可以作为独立的权利，也可以作为实体权利的内容（权能）。请求权大多表现为实体权利，例如物权请求权、人格权请求权等。但请求权也可以只是某项权利的内容，比如，请求权只是债权的内容之一，债权除具有请求权的内容以外，还具有给付受领权、解除权、撤销权、终止权等内容。（2）请求权的范围根据请求权产生的基础关系，请求权可以分为：债权的请求权、物权请求权（物权法第 34、35条）、占有保护请求权（物权法第 245条）、人格权请求权、身份权请求权、知识产权请求权。在此需要特别注意的是：人格权请求权，仅指人格权遭受侵害时，权利人请求侵害人“停止侵害、消除影响、恢复名誉”的权利。与此相对照，权利人请求侵害人赔偿损失的权利，不属于人格权请求权，而是债权请求权。区分二者的意义主要在于：人格权请求权不适用诉讼时效；而损害赔偿请求权适用诉讼时效。（对身份权请求权、知识产权请求权也应作同样理解）（三）绝对权、相对权区分标准：义务主体是否特定以及权利的效力所及范围。1绝对权，又称对世权，指得对一切人主张的权利。物权、人身权、知识产权都是绝对权。绝对权的权利主体特定，义务主体是不特定的。2相对权，又称对人权，指仅得对特定人主张的权利。相对权的权利主体和义务主体均为特定的一人或者数人。债权是最典型的相对权。举例说明：甲对自己汽车的所有权为绝对权。甲的汽车被乙损坏，甲请求乙赔偿的权利为债权，属于相对权。甲的汽车被丙无权占有，甲请求丙返还汽车的权利为物权请求权，也是一种相对权。（四）既得权、期待权区分标准：权利的实现要件是否全部具备。1既得权，指成立要件全部齐备，由权利人实际享有的权利。绝大多数民事权利都是既得权。2期待权，尚未具备全部成立要件，仅将来有实现可能性的权利。公认的期待权有：约定条件成就前，保留所有权买卖合同中买受人对标的物所有权的期待利益；保险合同受益人享有的期待利益；条件成就或者期限届至前，附生效条件或者附始期的合同当事人对合同项下的权利所享有的期待利益。（五）主权利、从权利区分标准：权利之间所具有的主从关系。1主权利，指在相互关联的几项民事权利中，不依赖于其他权利就可以独立存在的权利。2从权利，指在相互关联的几项民事权利中，指不能独立存在而从属于主权利的权利。例如：需役地所有权人的所有权主权利；地役权为从权利。再比如：主债权为主权利；担保物权、保证债权为从权利。真题（200431）下列关于民事权利的表述哪一个是错误的？A抵销权是一种形成权 B知识产权是一种支配权C债权请求权不具有排他性D支配权不存在对应义务真题（2005358）下列关于民事权利中的形成权的表述，哪些是正确的？A.形成权只能通过明示方式行使B.效力待定合同中相对人的催告权并非形成权C.债权人撤销权属形成权D.形成权不受诉讼时效期间的限制真题（EQ200831）关于民事权利，下列哪一选项是正确的？A抵销权属抗辩权 B权利的行使不都是事实行为C支配权的客体只能是物D请求权基于基础权利受侵害而发生真题（200931）甲被乙家的狗咬伤，要求乙赔偿医药费，乙认为甲被狗咬与自己无关拒绝赔偿。下列哪一选项是正确的？A甲乙之间的赔偿关系属于民法所调整的人身关系B甲请求乙赔偿的权利属于绝对权C甲请求乙赔偿的权利适用诉讼时效D乙拒绝赔偿是行使抗辩权三、意思表示（ ）意思表示是法律行为不可或缺的组成部分，是法律行为的必备要素，是法律行为的工具，因此研究民事法律行为，应首先讨论意思表示。（一）意思表示的概念意思表示，指行为人把进行某一民事法律行为的内心意愿，以一定方式表达于外部的行为。换言之，意思表示指行为人将企图发生一定民法上效果的内心意思，表示于外部的行为。（二）意思表示的构成要素：我国大陆通说我国通说认为，一个完整的意思表示由目的意思、效果意思和表示行为三个要素构成。欠缺任何一个要素，意思表示不能成立。67 其中，目的意思和效果意思为主观要件，表示行为为客观要件。在过去的司法考试中，出题人是按照我国通说设计的题目。1目的意思（1）概念目的意思，为指明法律行为具体内容的意思要素，它是意思表示据以成立的基础。（2）目的意思可进一步分为：要素、常素和偶素。要素。指构成某一意思表示所“必须具备”的目的意思。例如：合同法第 14条要求要约的内容“具体确定 ”，就是对要约这一意思表示中“要素”的强制性要求，即要约必须包含合同的“必要条款 ”（如买卖合同的要约必须包含标的物、数量两个要素）。缺少“要素”的表示行为不成立意思表示，不构成要约，顶多是一个要约邀请。意思表示的要素既可以由法律规定（如合同法第 14条、合同法解释（二）第一条）。当事人也可以在法定要素之外，增加要素的内容。例如：买卖合同的要约人可以明示，该要约中，买卖标的物、数量、价款、包装方式、质量标准、履行地点等都是“要素”。常素。指行为人作出某一意思表示“通常会包含 ”的目的意思。例如：买卖合同中的瑕疵担保责任、买卖合同中风险负担的规则等。缺少常数，不影响意思表示的成立。偶素。指行为人作出某一意思表示时表达的“比较特别 ”的目的意思。例如：要约人表示，其欲购买膝盖处有破洞的牛仔裤 200条，“膝盖处有破洞”即为意思表示的偶素。缺少偶数，不影响意思表示的成立。2效果意思效果意思，指意思表示人欲使其表示内容引起法律上效力的内在意思要素。例如：合同法第 14条规定，要约必须表明“经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”。这就是要求作为意思表示的要约必须具备效果意思这一要素。效果意思是意思表示不可缺少的要素，没有效果意思就没有意思表示。例如：甲向乙写信表示：我“正在考虑”以 30万元出售你上次看到的那件明代家具。这一表示虽然具有目的意思，但不具有效果意思，因而不构成意思表示，也就不能认定为要约。再比如：乙对甲发出通知表示说：我方完全同意你方要约规定的买卖条件，但需立即派人到我单位“签订书面合同 ”，这一表示也具有目的意思（对方提出的买卖合同的内容），但不具有受拘束的意思（需要等签订了书面合同后才受拘束），因此，乙所作出的表示不属于意思表示，不构成承诺，甲、乙之间的买卖合同尚未成立。3表示行为（1）概念表示行为，是指行为人将其内在意思（包括目的意思和效果意思）以一定方式表示于外部，并足以为外界所客观理解的行为。表示行为，必须是受表意人“意志控制 ”的身体动静，如果表意人不具有控制意志的能力，则其外在动作不构成表示行为。例如：要约人实施催眠术，使相对人在睡眠中为“承诺 ”，该“承诺”不构成表示行为，承诺不成立。再比如：使用暴力强制，以腕力握他人之手，使其于合同书上盖章，应当被暴力强制之人并无盖章之承诺行为。（2）表示的形式明示。指行为人以语言、文字或其他直接表意方法表示内在意思的表意形式。默示。指由特定行为间接推知行为人的意思表示。包括推定和沉默两种方式。（a）推定的方式。指意思表示人通过作出一定的行为，间接表达其内在目的意思和效果意思的表示方式。例如：房屋租赁合同期满后，承租人继续使用租赁房屋，出租人也未提出异议的，出租人与承租人就通过推定的方式订立了一个不定期租赁合同。再比如：自动售货机属于以推定方式发出的买卖要约；投币购买饮料的行为属于以推定方式作出买卖的承诺。（b）沉默的方式。指意思表示人以单纯的不作为或者沉默，间接表达其内在目的意思和效果意思的表示方式。沉默的方式并非在任何时候都可以作为意思表示的方式，其适用的场合十分有限。根据民通意见第 66条的规定，沉默仅在法律明确规定或者当事人双方有约定的情况下，才可视为意思表示。第一，法律规定沉默可以视为意思表示。例如：（）合同法第 171条规定：“试用买卖的买受人在试用期内可以购买标的物，也可以拒绝购买。试用期间届满，买受人对是否购买标的物未作表示的，视为购买。 ”此时，买受人的沉默就是行使认可这一形成权的单方意思表示（注意：不是承诺，而是认可已经成立但尚未生效的买卖合同）。（）继承法第 25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，作出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的，视为放弃受遗赠。 ”（）民法通则第 66条第一款规定：“本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。 ”（）担保法解释第 54条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设立抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”（）合同法第 47条第二款规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的