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医疗损害赔偿研究目录一、 医疗损害赔偿的性质2二、 医疗损害赔偿的构成要件3三、 医疗损害赔偿的内容5四、 医疗损害赔偿的范围6五、 医疗损害赔偿的形式8医疗损害赔偿研究【引言】中国是一个人口大国，同时也拥有着很多的病患人数，在这些公民求医问药的过程中，总有一些人因为各种不幸的原因招致医疗损害。医疗损害是指因医疗机构及其医务人员的故意或过失（即医疗过错），而对就医患者造成身体上或精神上的损害结果。在诉讼实践中，因医务人员的故意而造成患者医疗损害的，视情可构成刑法上的“医疗事故罪”，则由刑法对其进行调整；因医务人员的过失而造成患者医疗损害的，属民事侵权行为，依据侵权责任法应由医疗机构承担医疗损害赔偿责任。在本文章中，笔者将从医疗损害赔偿的性质、构成要件等五个方面进行探究。Foreword China is a populous nation; meanwhile, it owns a lot of patients. There are always some people encounters with the medical injury when the citizens seek for fertility treatment. Medical Injury means medical institutions and their staffs intended or error(Medical Treatment Fault), cause the patients physical or mental damage results。In litigation practice，due to the staffs intensionally mistakes and cause the patients medical injury, it can penal named“ Medical accident crime”, and adjusted by the penal code; because the fault of the medical personnel and cause damage to the medical patients, it belongs to civil tort, according toTort Liability Law of the People's Republic of China, the medical establishment should be responsible for the medical injury indemnity.一、医疗损害赔偿的性质（一）医疗损害的概念关于“医疗损害”这一概念的界定，不同的学者有着不同的看法：1.发达国家的纳入性概念在发达国家一般将医疗损害纳入“专家责任的范围”进行调整和规范，并泛指提供医疗服务的人（如我国称之为“执业医务人员”），在诊疗过程中因自身技能的不成熟或者实施违法行为而对患者合法权益造成的损害。元照英美法词典中的“Malpractice”是指：“专业人员的失职行为，通常指医务人员。律师。会计师等专业人员的失职或不端行为。专业人士未能按该企业行业一般人员在当时情况下通常应提供的技能、知识或应给予的诚信、合理的服务，致使接受服务者或有理由以来其服务的人遭受伤害、损失的行为。”韦氏法律词典对“Malpractice”定义为“在提供某项专业性服务的过程中因疏忽、行为不当。基本技术缺乏，或违反约定义务而导致相对方权利受到损害的行为。”布莱克大辞典（Blacks Law Dictionary）对“Malpractice”解释为：“专业人士的不法行为或技能的不合理欠缺。这个词常是用来指医务人员、律师与会计师的上述行为。”2.我国司法实践一般认同的概念在司法实践中，因医务人员的故意而造成患者的医疗损害若是因医务人员的故意而造成的，则根据具体情况可构成刑法上的“医疗事故罪”，则其受刑法的调整，因此不在本文的研究的民事侵权行为的范畴内。也就是说本文所指之医疗损害在我国现阶段司法实践情况下，是指因医疗机构及其医务人员的故意或过失，而对就医患者造成身体上或精神上的属民事侵权行为、由侵权责任法调控的损害结果。（二）医疗损害与医疗事故的区分从概念上来说：医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、部门规章、行政法规或者诊疗护理规范、常规，因此所致过失造成患者人身损害的事故，其是否成立需要取决于法学会的鉴定确认结果；而医疗过失行为是指医务人员在医务活动中因违反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，不是主观故意而是客观上有过失造成患者损害的医疗行为。具体可以区分为以下四点：1.过错要件的区别：医疗损害的主观过错分两种，故意过错和过失过错都可以成为其主观过错要件；但是医疗事故中医务人员的主观过错定然是过失过错，费过失过错不成立医疗事故。2.违法要件的区别：医疗损害只需达到未尽应尽义务或存在不合理缺陷的标注就可以构成此项；但是医疗事故中，必有医务人员违反相关医疗卫生管理的法律法规部门规章等为限度。3.因果关系的区别：医疗损害赔偿属民事救济的范畴，因此推断医疗损害是否成立应当出于保护当事人的原则采取相当因果关系理论；医疗事故是一个行政法上的定义，因此认定的时候为了限制行政权力的滥用当使用绝对因果关系理论。4.结果要件的区别：正如前文所论述，医疗损害的类别较多，包括对有形和无形人格权的损害、精神损害和财产损害，因此医疗损害的结果构成要件很广泛；但是医疗事故的结果据医疗事故分级标准的规定，只能以损害患者的生命权、健康权和身体权为限即医疗损害类别当中的有形人格权。二、医疗损害赔偿的构成要件根据前文所述之我国司法实践当中普遍认同的的医疗损害的概念，其成立存在四个构成要件：（一）存在医患关系，在我国依合同而存在这一条不存在争议，在这种情况下患者的举证相对较为轻松：尽管其与医疗机构之间存在的医患关系负有举证责任，但是患者应提供挂号单、交费凭证、病历、出院证等单据证明与医疗机构之间存在医患关系的行为可行度好，相对来说较为轻松，这一类患者即为元照英美法词典当中明确此概念时所指的“接受服务者”；但是另一种患者“有理由以来接受其服务的人”，这一类是存在较大争议的，争议的焦点仍然在于举证：“何为有理由”与“如何证明该患者符合有理由的标准”成为了此类患者求偿举证的两大难题，对此笔者有一点自己的看法，就是改变当前“医”和“院”一体的关系，让“医”和“院”拉开一点“距离”，从而实现相互监督，才能有利于举证的实现：当前我国的法律（中华人民共和国执业医务人员法第13、14条）规定为 “国家实行医务人员执业注册制度取得医务人员资格的，可以向所在地县级以上人民政府卫生行政部门申请注册。除有本法第十五条规定的情形外，受理申请的卫生行政部门应当自收到申请之日起三十日内准予注册，并发给由国务院卫生行政部门统一印制的医务人员执业证书。医疗、预防、保健机构可以为本机构中的医务人员集体办理注册手续。医务人员经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按照注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医务人员注册取得执业证书，不得从事医务人员执业活动。”，但是在实践当中比起注册部门医务人员却与其供职的医疗机构“走得更近”，因此不乏会出现医疗机构在出现医疗损害时为了包庇再其处供职的执业医务人员而销毁相关证据而致使受害患者举证困难的恶劣情况。对此笔者认为，我们应进一步加强执业医务人员与其注册部门的因注册而带来的行政管理性的关系不论是通过立法还是制定行业内部的规范从而削弱医务人员对其供职医疗机构的依附关系，以二者能在发生医疗损害时能保持一种不至于妨碍证据的提出的“正义的距离”为度。（二）医方存在过错医疗行为，其中包括违反医疗卫生法律、法规、规章以及相关相关诊疗技术规范实施诊疗活动或医疗行为；未尽使用合格医疗产品实施医疗活动的义务；未尽与当时医疗水平相应的诊疗注意义务、未尽法定告知义务及知情同意义务；未尽法定的病历管理义务；未尽合理检查义务，未尽保护病人隐私义务等等。通过以上的分类可以看出，过错医疗行为大致可分为作为和不作为两种，进一步细致的分类会在后文进行阐述。（三）医方的上述过错造成患者几种损害后果：死亡、身体损害、精神损害或财产损害。其中死亡这种后果的争议来自于对死亡标准的认定不一，比如常见的“脑死说”、“心停说”、“丧失机能说”等等。身体损害这种后果应包括两方面内容“外伤”和“内伤”：“外伤”是指组成人体的八大系统、各个器官组织受损以至于其正常功能不能得到其机能应有水平的发挥；“内伤”是指虽然从表面上来看人体并没有受到损害，但却至其机能出现障碍（暂时或永久），例如胃部因给药不当造成的消化功能的减退、大脑因受药物刺激造成的精神障碍等，“内伤”这种情况易于和下一种情况精神损害相混淆，司法实践当中应当予以仔细甄别区分。精神损害是指医疗损害导致了受害患者心理的创伤或感情的痛苦，亦或是两者皆有。此处立法明确，医疗机构及其工作人员应依法对患者所遭受的精神损害进行赔偿。（四）医疗过错与损害后果与之间存在因果关系。 在对医疗损害赔偿责任中因果关系的认定的过程当中，应分为事实上的因果关系和法律上的因果关系两个层面进行。首先求偿人应证明事实上因果关系存在，是证明的基础，如果事实上的因果关系不存在，案件就会以赔偿权利人的败诉而告终。其次要有法官做出其在法律上是否有充分理由使医方对损害后果承担赔偿责任的判断。在认定法律上是否存在因果关系时，应当运用强调判断因果关系的客观标准是取决于社会的一般见解可能性的相当因果关系说来认定：这一学说要求判明原因事实与损害结果之间在通常情形下存在联系的可能性。这就要求要求法官依一般社会见解和当时社会所达到的知识和经验，只要一般人认为在同样情况下有发生同样损害结果的可能性即可；其客观依据在于事实上这种原因事实已经发生了这样的结果。正如德国法学家椰林所述：“使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失。其道理就如同化学上的原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧气一样的浅显明白。”三、医疗损害赔偿的内容（一）国外现行法律条文的规定1.各国民法典没有医疗侵权的专门规定：国际上制定民法典的典型国家如德、法、日、俄等，没有医疗损害赔偿的专门规定和有统一的调整模式。这些国家是依据人身、健康损害规定进行赔偿，荷兰将医疗行为定性为按违约责任进行赔偿的合同行为。2. 各国关于医疗损害没有统一的概念：美国没有医疗损害概念，“Medical Malpratice”一词在美式英语中特指“医疗过失”，很多处理医疗事故纠纷的法律原则是借鉴与于民事侵权法。日本法学界立法上没有统一规定医疗事故、医疗损害和医疗过失等概念，规定得过于宽泛和模糊。大陆法系的典型代表法、德两国对医疗损害的处理主要适用侵权原则。3. 国际上医疗损害主流归责采取过错责任原则：这一点在瑞士与芬兰等发达高福利国家并不常见，因为社会的高福利救济已经形成了一套自己的体制，非高福利国家以及说福利待遇较低的国家在医疗事故处理方面都采取过错责任原则。即医疗损害赔偿的前提，是患者损害事实客观存在、医师或医疗机构有过失、医师或医疗机构的过失与患者损害事实有因果关系。4.虽然现在国际各国有司法解释减轻患者的举证责任，但是患者承担举证责任是各国立法的一般原则：德、法、日、美等国皆以患者举证作为医疗损害举证责任基本原则；但是德国是以“表现证明原则”为例外；但是法国是以“特殊情况下减轻患者举证责任”为补充、日本是以“过失大致推定”为补充、美国是以“事实说明自己”为补充。5. 医疗损害鉴定程序的明确与明确鉴定专家责任，是保障医疗事故鉴定公信力的关键：美国在发生医疗纠纷时由根据专家证据的法庭陪审团进行裁决，而没有设定医疗事故鉴定机构；法国医疗设有由卫生部管理的专门医疗事故调节与赔偿委员会，其目的在于把事故调节与赔偿高度行政化。德国类似于医疗事故鉴定委员会的机构是医生协会，法官按程序组织医生进行鉴定等。6. 行政权力是否介入医疗纠纷处理各国规定差异较大：法国是一个行政司法系统发达、行政法律文化传统很强的国家，因此法国设有专门的行政法庭对医疗机构实现行政化管理。美国的行政机关几乎不介入医疗纠纷的处理，主要通过民事司法系统解决。各国的医疗事故损害赔偿，都承认了财产损失赔偿和有必要限制的的精神损害赔偿这两个方面。（二）我国现行法律条文的规定1.医疗机构及其工作人员的医疗过错行为造成患者人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。因同一侵权行为造成多人死亡的，可以以相同数额确定死亡赔偿金。 2.医疗机构及其工作人员的医疗过错行为造成患者死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。患者死亡的，支付患者医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。 3.医疗机构及其工作人员的医疗过错行为造成被侵权人财产损失的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。侵害他人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。 4. 医疗机构及其工作人员的医疗过错行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。 5. 医疗机构及其工作人员的医疗过错行为侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害的，由侵权人承担责任。侵权人逃逸或者无力承担责任，被侵权人请求补偿的，受益人应当给予适当补偿。 6、受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。 7、关于损害赔偿的支付方式，当事人可以协商。协商不一致的，赔偿费用应当一次性支付；一次性支付确有困难的，可以分期支付，但应当提供相应的担保。四、医疗损害赔偿范围对医疗损害赔偿之范围问题，各种学说皆有自己的划分标准。笔者认为，探究范围最好的方法，就是穷尽列举范围内所有的情况，即对这一范围进行分类，因此笔者将以把医疗损害赔偿进行分类的方式来进行范围的划分。（一）我国现阶段司法实践普遍认同的观点现阶段司法实践对医疗损害的分类主要是从其表现形式上进行分类，分为三种：对人格权的损害、精神损害和财产损害。1.对人格权的损害，其中包括对有形人格利益的损害和对无形人格利益的损害。（1）有形的人格权益的损害包括身体权、健康权和生命权侵害身体权就是使身体的完全性和完整性遭受损害。医疗行为对身体权的侵害往往表现为医务人员对患者的身体的完整性做了不必要的处置，切除了患者的组织或者器官，比如说病人需截肢左腿医务人员却错切右腿等。严格的来说，就是医务人员违反诊疗护理的目标或忽视此医疗行为当具有的技术规范，而致患者的身体的完整性收到损害。侵犯健康权的情况要从健康权的定义说起：所谓健康权是指作为自然人具有的以维护自身审理技能正常达标运行和功能正常发挥的人格权。因此侵犯健康权的行为分为两类：一是“有病没看好”，二是“好的看坏了”。前者指的是在医疗技术达到治愈的条件的情况下仍没有治愈患者，后者指的是对患者正常身体器官组织的损害至其功能受损或丧失近似于对身体权的侵犯这也恰恰证明了健康权是依赖于身体而存在，所以侵害健康权往往也侵害了身体权，二者存在一定的重合性，但是不能混为一谈，要加以严格区分：侵害身体权只是妨碍了身体的完整性，但是侵犯健康权是既侵害了受害者的身体完整性，又影响到了身体正常功效与技能发挥。生命权保证了自然人在社会中生存、正常生命活动、生命安全不受非法剥夺和侵害。医疗行为对患者生命权的侵犯又可分为作为积极的作为行为和消极的不作为两种。积极作为型只包括主动作为一些事情导致病人的死亡，消极不作为性包括拒不抢救导致患者死亡（此类当中最典型的情况），未能及时抢救、耽误救治黄金时期导致患者死亡等。待添加的隐藏文字内容1（2）对无形人格的损害，其中包括名誉权和隐私权的损害。医疗损害当中所指名誉权已排除了法人这一损害客体，因此所指之名誉权是指公民保持并维护自己名誉的权利。医疗损害名誉权往往体现为误诊消息的传播：一是误诊患者患有某种疾病，二是未进行保密使得其他人得知此人患有该疾病的错误消息，三是该消息减损了受害人的社会评价。隐私权侵犯与名誉权侵犯的构成要件的后两条基本一致，不同之处在于：侵犯隐私权是正确诊断后让这种诊断消息流通。2.精神损害，这是一种无形损害，表现为受害患者的精神或精神利益的丧失或减损。精神损害不仅存在于人格权等受到损害及生命健康权收到损害的情形。患者的健康权、身体权受到损害的时候，带来患者心灵上的创伤也是必然的，人是社会性的动物，患者的伤残除了对其自身产生不良的心理影响之外，也会使其近亲属遭受精神上的打击和痛苦，若患者因此损害而致死亡的话，毫无疑问这种痛苦感会在其近亲属中留下更为深刻的伤痛。对此我国以立法的形式保障了此求偿权。根据医疗事故处理条例第五章第五十条第十一款规定：“精神损害抚慰金：按照医疗事故发生地居民年平均生活费计算。造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年。”3.财产损害，在医疗损害当中，这一点包括使患者财产遭受损失和使患者因身体遭受侵害而导致财产损失。常见的情况有民间俗称的“小病大治”、“短病长治”和“没病也治”等等。这些行为严重导致了医患关系的紧张，使得社会人际关系日趋恶化。好在新颁布的侵权行为法对此在第63条做出了规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”（二）笔者对医疗损害赔偿分类的个人意见笔者自身的观点认为，对医疗损害当从起因上进行分类：即分为“因医疗条件未达到所致损害”、“因医疗条件未达标所致损害”、“因操作不当所致损害”与“无过错损害”。本种分类方式对于司法实践的意义在于可以充分的考虑到客观条件的作用力，使得各单位及个人应所负的责任更加明确。1.“因医疗条件未达到所致伤害”是指纯粹是由于当时当地的科技不发达所致的医疗水平而不能救治受害人的病患而造成的对患者的伤害，笔者这种伤害的造成不论是医务人员还是预料机构都不存在过失，虽然患者属于相对于院方的弱势群体但仍不能适用公平原则让远方进行赔偿。2.“因医疗条件未达标所致损害”是指虽然当时当地的医疗科技可以达到救治被害人病患的水平，但是因被害人就诊的医疗机构的硬件设备不达标所致的损害。笔者认为这正是“巧妇难为无米之炊”这种情况，不应追究医务人员的责任。但是笔者也有与当前法律规定不相一致的观点：据中华人民共和国侵权责任法现有的规定对此情况受损害患者既可以起诉医疗机构也可以起诉不合格产品的供应商，此处笔者认为不应规定为随意起诉其中一者，而应改为只可以起诉供应商，理由很简单：要医疗机构进行赔偿是使医疗机构的资金减损、经济受到损失，会引发该医疗机构的水平进一步的下降。会使以后前来就诊的病患有更大的几率遭受损害，这是得不偿失的。3.“因操作不当所致损害” 是指虽然当时当地的医疗科技可以达到救治被害人病患的水平，且被害人就诊的医疗机构的硬件设备达标，但是是由医务人员自身医术水平不达标或违规操作所致的损害。这种损害笔者认为应由医务人员及其注册单位承担连带责任。据上文引用过的中华人民共和国执业医务人员法第十三、十四条之规定，医务人员是在注册后在医疗机构执业的，因此医务人员所在地县级以上人民政府卫生行政部门应负担起在注册时进行资格审查的义务，确保医务人员执业资格达到相关的符合当时医疗科学技术水平的标准。4.“无过错损害” 是指虽然当时当地的医疗科技可以达到救治被害人病患的水平，且被害人就诊的医疗机构的硬件设备达标，并医务人员自身医术水平达标且违规操作所致的损害。这类损害笔者认为可以归为意外事件，基本属不可抗力所导致。由于此类事件较为少见，发生概率较小，纵然令医院补偿患者一定的损失也不会动摇医院的基本经济实力、不致使其因资金缺乏而致医疗水平下降，因此笔者认为此处当适用公平原则，令医院适当的对受害人予以补偿。五、医疗损害赔偿的形式笔者认为，进行赔付当有进行赔付之理由作为前提。因此本处讨论医疗损害赔偿的形式的时候，当先如前文所述先证明有医疗损害赔偿之责任，然后再进行赔偿问题的研究。（一）国外医疗损害赔偿之现状国外普遍认为医疗损害赔偿金是医疗损害赔付的基础。医疗行为是一种针对社会的行为、因此其损害也具有社会性，同理的是其损害赔偿也必须走一条社会化道路不可能依赖于某个个体。因此损失承担社会化是国家上解决医疗损害赔付的广泛方式，其包括商业保险、基金、政府补偿和税收四个来源。（1）商业保险：保险是风险转移的重要方式，这种方式其实在国内的实践当中也得到了一定的认可和实施。在西方，医师职业责任保险出现较早，出现于19世纪末期：当时的模式是医疗机构、医务人员和患者三方分别购买保险以应对不同的医疗损害；发展至今日，尤以美国的商业医疗险种类繁多层出不穷。这种方式的优点在于，灵活机动方便敏捷，但是投保额度较高，很多医疗人员参加这种商业保险有困难，甚至有些国家的医务人员的投保费用成为了他们生活中的一大开支。（2）基金：按照“损害赔付”和“专款专用”原则，基金来源于与医疗损害有关的各方，并由专门基金管理机关统筹和使用。（3）政府补偿：在西欧一些社会福利较为发达的国家，有法律的明文规定：“凡是由医师无过失而是病员增加痛苦的，一般由国家付给患者一定的经济赔偿。”这个赔偿费用一般相当于受损害人的2-3年的收入总和，病人还可以从社会其他方面得到救济金。（4）税收：如瑞典和新西兰的赔偿基金有一部分来自公民税收。这种方式看似属于高福利的完美方式，但是一定程度上加重了整个社会公众的税收负担，“羊毛出在羊身上”，对此做法我国只可借鉴不可照搬照抄。（二）国内该方面的相关规定我国医疗损害赔偿的资金来源分为两点：医疗机构自筹和商业保险业务：第一种方式笔者在前文保持了怀疑的态度认为其存在缺陷和风险性，因此笔者更倾向于建议医疗机构发展商业保险的途径，然而现实情况却不容乐观：笔者的舅舅任一家保险公司的高管，在接受笔者电话采访中说（如需可另附音频资料）：“现在国内这块做的最多的是麻醉险，就是医院为了防止麻醉时出问题进行的投保，由保险公司理赔；但是怎么说呢，这个做得最多的也算是少的。挺多医院不愿保，保险公司自身呢，也不太愿意做”这其实反映了现实操作过程中这种模式的尴尬情况：首先是险种单一，加上保费高陪的却不是很多，医院不愿自愿投保；其次这也没有让医疗机构真正的“出离麻烦”，仍陷于医疗纠纷当中。因此笔者认为当考虑由政府进行介入，对医院的投保进行补助，这样才能让这种制度更加的完善，更有效地得以实施。