1594.论单位自首的司法认定毕业设计.doc

本科毕业论文（设 计）论文（设计）题目：论单位自首的司法认定学 院： 法 学 院 专 业： 法 学 班 级： 学 号： 学生姓名： 指导教师： 2008 年 6 月 23 日摘要伴随着自首制度和单位犯罪制度在刑法中的法典化，单位自首已成为刑法理论以及司法实践中所亟需解决的新课题。何为单位自首、单位自首的理论依据、单位自首的成立要件、单位自首在司法实践中存在的问题以及如何对单位自首进行司法认定是解决这一新课题所必需首先探讨的问题。本文首先介绍学界对单位自首的研究状况以及发展趋势，关于单位能否自首学界主要有肯定论和否定论两种观点；文章在第一部分阐述单位自的理论依据以及对单位自首进行界定，单位自首是刑法规定自首制度和单位犯罪制度的逻辑必然，符合我国刑法规定自首制度的立法意旨、符合我国惩办与宽大相结合的刑事政策，是立法和司法实践的必然选择；第二部分论述单位自首的司法认定，简析单位自首的成立要件以及对单位自首的司法认定中存在的主要问题，从反面阐述不应认定为单位自首的情形；第三部分探讨单位自首的效力范围以及对单位自首的处罚，单位成立自首后，不能当然地认为单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员都成立自首。关键词：单位犯罪 单位自首 司法认定AbstractWith surrendered system and the system of crime unit in the "Criminal Law" in the Code, the Penal Code has become a unit surrendered theory and judicial practice in the new issues that need urgent solutions. It surrendered to units, unit surrendered the theoretical basis for the establishment of units surrendered Elements of the unit surrendered in judicial practice and the problems that exist in how the unit that surrendered a judicial solution to this new task is necessary to first explore the issue. This article first introduced academic units surrendered to the status of research and development trends, whether on the unit surrendered a major academic theory and affirmed the negative views of the two; article in the first part of the units on the theoretical basis for the units and surrendered to define, unit surrendered The criminal law system and surrendered units inevitable logic of the system of crime, in line with China's criminal law system turned himself in the legislative intention, in line with China's punishment with leniency combination of criminal policy, legislation and judicial practice is an inevitable choice for the second part on the surrendered units Justice finds that the unit surrendered On the establishment of the Elements and surrendered to the judicial units in that the main problem, from the negative side should not be described as a unit that surrendered the case, turned himself in the third part of the effectiveness of the unit and the unit surrendered punishment , The unit set up after the surrender, of course, that can not be directly responsible for the unit in charge of personnel and other personnel are directly responsible for the establishment of surrender.Key words: Unit crime；The unit surrenders；Justice finds that目 录摘 要IABSTRACTII引 言1一、单位自首概述2（一）单位自首的理论依据21. 单位自首是刑法规定自首制度和单位犯罪制度的逻辑必然22. 单位自首符合我国自首制度的立法意旨23. 单位自首符合我国的刑事政策也是立法和司法实践的必然选择3（二）单位自首的界定3二、单位自首的司法认定4（一）单位自首的成立要件4（二）单位自首的司法认定中存在的主要问题51. 单位整体意志的界定52. 单位自首实施行为人认定7（三）不应认定为单位自首的几种情形91. 直接负责的主管人员代表单位自首的行为92. 单位其他直接责任人员代表单位自首的行为103. 单位之外的人员代表单位自首的行为104. 基于认识错误的自首行为10三、单位自首的处罚 10（一）单位自首的效力范围11（二）单位自首的处罚11结 论13参考文献14致 谢15引言单位犯罪现象普遍存在，关于单位自首的理论依据，何为单位自首，如何对单位自首进行处罚，我国刑法并未明确规定。理论界关于单位自首制度的研究很少有学者涉足，单位自首基本上处于单位犯罪与自首制度研究“两不管”的尴尬境地，就其研究现状来看，主要有否定论和肯定论两种观点。否定论者认为，法律上规定自首主体是“罪犯”，故自首很难适用于犯罪单位；1 薛进展.单位犯罪刑罚的适用与思考J.法学,2002(9):33.肯定论者则认为，刑法并无明文规定单位犯罪不可成立单位自首，因而对自首制度的有关规定应对所有犯罪有普遍适用效力。2 叶巍,汪敏.自首制度新视界J.审判研究,2000(9):24.否定论者认为，要确立单位自首于法无据，单位无所谓自首，因而研究单位自首的问题毫无意义。相反肯定论者则认为，自然人与单位同属刑法中犯罪的主体，我国刑法明文规定法律面前人人平等，适用于自然人犯罪的量刑情节同样也适用于单位犯罪。笔者认为，肯定论者的观点似乎更有道理，确立单位自首有利于使单位与自然人在刑法中处于平等的地位，有利于鼓励犯罪单位自首，从而更好地惩罚和预防犯罪，有利于节约司法资源和提高司法效率，同时还有利于进一步完善刑法理论体系。但何为单位自首、如何认定单位自首以位自首的处罚在肯定论中也尚无定论。一、单位自首概述 我国刑法明文规定了自首制度和单位犯罪制度，但对单位自首并未明确规定，在探讨单位自首的司法认定之前，必须先探讨单位自首的理论依据以及什么是单位自首。（一）单位自首的理论依据刑法明文规定，犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行的就是自首。由于刑法并未将自首的主体限定为自然人，所以，认为单位犯罪后不成立自首的观点就难以立足。1 张明楷,黎宏,周光权.刑法新问题探究M.北京:清华大学出版社,2003:3233.1自然人与单位应处于平等的地位，单位应与自然人一样，在犯罪后通过自首获得刑法的宽大处罚。1.单位自首是刑法规定自首制度和单位犯罪制度的逻辑必然刑法第67条之规定并未限定自首的主体范围，从刑法的文义解释角度理解，单位并没有被排除在自首主体范围之外，世界上凡承认单位犯罪的国家在法律中所讲的“人”均包括单位。例如，1889年英国颁布的解释法第2条明确规定，在本法生效前或生效后颁布的任何关于可诉罪或简易罪的法律中所讲的“人”，除非有相反规定，均包括法人团体在内。2 陈兴良.当代中国刑法新领域M.北京:中国政法大学出版社,2003.3.462.2我国刑法规定了单位犯罪，单位可以成为犯罪的主体，在立法上规定单位犯罪，认可单位具有犯罪能力和承担刑事责任的能力，这让单位与自然人在刑法中处于平行的犯罪主体地位。根据刑法面前人人平等原则，单位与自然人在刑法中应处于平等的地位。既然自然人犯罪后有通过自首来获取宽大处理的权利，单位也应如此，因此，单位也能成立自首。从单位自身的角度讲，单位同样具有自首的能力，虽然单位为无生命的组织体，本身没有意志，但单位作为刑法拟制的“人”，具有拟制的法律人格，单位能通过其整体意志实施犯罪行为构成刑法规定的单位犯罪，也就能通过其整体意志的实施自首行为从而构成单位自首。2. 单位自首符合我国自首制度的立法意旨自首的本质在于犯罪分子悔罪，自愿澄清其犯罪事实并承担相应的法律后果，愿意接受刑法的处罚，这在一定程度上表明自首犯的人身危险性减小。在立法上确立自首制度，一方面可以鼓励和引导犯罪嫌疑人自动投案，如实供述其所犯罪行，以获取刑罚宽大处理的机会；另一方面犯罪嫌疑人自动投案，可以提高侦查和破案效率，从而可以节约司法资源。单位犯罪不同于自然人犯罪，其主体是单位，单位作为社会组织拥有更雄厚的人力、财力、物力，拥有更大的犯罪能力和更大的犯罪规模。因此，其危险性、危害性之大是自然人犯罪所无法比拟的，从降低罪犯的危险性角度讲，应确立单位自首是毋庸置疑的。刑罚的目的不仅在于处罚犯罪更在于预防犯罪，单位犯罪后自首表明其有悔罪的表现，其危险性在一定程度上降低，如刑法中确立单位自首，司法机关就可以根据相关规定对单位的自首行为进行认定，从而也能使犯罪单位获得宽大的处罚，这不仅有利于鼓励犯罪单位自首，更有利于刑法对罪犯的教育，从而有利于更好的预防犯罪，同时这也是构建谦抑刑法体系的必然要求。因此，确立单位自首符合我国自首制度的立法意旨、目的以及价值取向。3. 单位自首符合我国的刑事政策也是立法和司法实践的必然选择坦白从宽、惩办与宽大相结合，是我国基本的刑事政策，自然人与单位在刑法中的地位是平等的，它不应仅适用于自然人而不适用于单位，单位犯罪后有悔罪表现并自首的也应获得宽大处理的机会。这是我国坦白从宽、惩办与宽大相结合这一基本刑事政策的基本要求。在司法实践中单位犯罪呈现出数量多，犯罪方式多样化、社会危害性大、侦破难度大等新特征，对此立法机关应从立法上确认单位自首，司法机关也才能够在实践中依照刑法的规定，对单位犯罪后自首的行为进行认定，从而鼓励犯罪单位自动投案，如实供述其所犯罪行，进而提高单位犯罪的侦破效率和节约司法资源。（二）单位自首的界定依我国刑法第30条、第67条之规定，单位犯罪是指公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为；自首是指犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行或被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。根据上述规定不难得出，单位自首是指单位犯罪后自动投案，如实供述其所犯罪行或单位被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为。这里的单位是指单位犯罪的主体，即公司、企业、事业单位、机关、团体。有学者将自首分为一般自首、准自首和特别自首，并据此将单位自首分为一般自首、准自首和特别自首三类，1 周加海,庄丽丽.试论单位自首J.国家检察官学院学报,2003,11(6):6.特别自首是指在刑法分则中具体作规定自首的情况。笔者认为所谓的特别自首与刑法总则中所规定的自首并没有本质区别，不宜将其另分为一类。单位存在一般自首没有疑问，但单位毕竟不同于自然人，能否成立准自首，关键在于单位能否被采取强制措施或正在被执行刑罚的单位，能否供述司法机关还未掌握的本单位的其他罪行，笔者认为单位也成立准自首。所谓单位被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的本人其他罪行的行为，是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯是因涉嫌或被判决犯有某种罪行的单位的法定代表人或直接负责的主管人员，而这些人在被采取强制措施或服刑期间又如实供述司法机关还未掌握的本单位其他犯罪事实的行为；或被采取强制措施的单位和正在接受刑罚处罚的犯罪单位如实供述司法机关尚未掌握的本单位其他罪行的行为。有学者认为，被采取强制措施（主要是财产保证）的犯罪嫌疑单位如实供述司法机关尚未掌握的本单位其他罪行的行为也为准自首。1 沈莺.论单位自首J.中国地址大学学报(社会科学版),2003,3(4):92. 1笔者认为这种观点值得商榷，因为根据刑事诉讼法的规定，强制措施包括拘役、取保候审、监视居住、逮捕和拘留，财产保证并不属于一类强制措施。因此被采取强制措施（主要是财产保证）的犯罪嫌疑单位如实供述司法机关尚未掌握的本单位其他罪行的行为也为准自首的观点是站不住脚的。二、单位自首的司法认定单位自首是指单位犯罪后如实供述其所犯罪行或单位被采取强制措施，被告单位或正在接受罚金刑处罚的单位，如实供述司法机关还未掌握的本单位其他罪行的行为。单位自首的司法认定即单位犯罪后的自首行为的成立要件问题。（一）单位自首的成立要件从司法实践看，构成自首应当同时具备自动投案、如实供述自己的罪行、并接受司法机关的审查和裁判三个条件。2 刘方,单民,沈宏伟.刑法适用疑难问题及定罪量刑标准通解(修订本)M.北京:法律出版社,2006.238239.2自动投案，通常是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人被司法机关发觉前，或者犯罪事实虽然被发觉但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、传唤或者被采取强制措施之时，主动向司法机关或有关机关投案。如实供述自己的罪行，是指犯罪分子自动投案后，主动如实地供述自己的全部犯罪事实或主要犯罪事实。共同犯罪案件中的犯罪分子，还应当供述所知的同案犯及其所知的犯罪事实。接受审查和裁判，是指犯罪分子投案自首、如实交待自己的罪行后，必须随时听候司法机关传唤，接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避。单位自首在本质上也是一种自首行为，其构成要件与自首的构成要件有一定的相似之处，同时单位自首与自首又有所不同，犯罪单位是无生命的组织体，其之所以成为单位犯罪的主体，是因为法律将单位拟制为具有法律人格的“人”，其单位本身没有意志，与自然人不同，其本身不能自动投案。关于单位自首的成立要件，我国刑法理论界有不同的观点，主要有二要件说、三要件说和四要件说。二要件说认为，单位自首的构成要件包括单位自动投案和单位如实供述罪行两个方面。三要件说认为，单位自首构成要件应包含单位自动投案、单位如实供述罪行和单位自愿接受审判三个方面。四要件说认为，单位自首除了上述三要件说的三方面要件之外，还应包括体现单位意志。二要件说没有充分考虑到自动投案后，必须随时听候司法机关传唤，接受司法机关的侦查、起诉和审判，不能逃避这一法律特征。三要件说没有注意到单位与自然人的区别，而是仅将自首的三个方面的构成要件直接引入单位自首中，这不能体现单位自首的特殊性。四要件说虽然克服了上述缺陷，但始终没注意到单位实施自首行为要依赖于自然人实施。单位自首的成立要件还包括以单位名义实施自首行为，单位自首必须是主观上有单位自首的意图，客观上以单位名义实施，单位自首意志与以单位名义实施是成立单位自首主客观相统一的不可或缺的两个方面。1 刘凌梅.单位犯罪自首的理性研究J.河南社会科学,2003,11(4):44.据此，笔者认为，构成单位自首必须具备，自动投案、投案人要能代表单位的整体意志、投案人以单位名义实施自首行为、如实供述单位所犯罪行和接受审查和裁判五个方面的要件。单位自首在本质上仍然是一种自首，单位自动投案、单位如实供述自己的罪行和接受审查和裁判这三方面构成要件与自首相似，对其进行认定基本上没有问题，学界没有多大争论。关键在于如何界定单位的整体意志、谁能代表单位以单位的名义进行自首。（二）单位自首的司法认定中存在的主要问题1.单位整体意志的界定 单位犯罪是在单位整体意志的支配下实施的，它不是单位内部某个成员的意志，也不是成员意志的简单相加，即单位整体意志。2 刘宪权,杨兴培.刑法学专论M.北京:北京大学出版社,2007.142.2单位整体意志问题即判断某一自然人的行为是否为单位行为，如该行为体现单位整体意志，则为单位行为，不体现单位整体意志，则为自然人的行为。体现自然人个人意志的行为，固然不能构成单位犯罪，只有体现单位意志的单位行为才能构成单位犯罪。有学者认为，判断一行为是否体现单位意志，要从如下几点进行分析，1.该行为是否经单位决策机构或决策人员决定、认可；2.该行为是否通过单位成员或单位代理人组织实施；3.该行为是否以单位名义实施；4.违法所得是否归单位所有。1 李僚义,李恩民.中国单位犯罪的罪与罚M.北京:中国检察官出版社,1996.60.1依该观点，通过单位成员或单位代理人以单位名义实施的经单位决策机构或决策人员决定、认可的，其违法所得归单位所有的行为即为体现单位意志的单位行为，实施了该行为则可能构成单位犯罪。笔者赞同此观点。也有学者认为，在单位组织中，作为其构成人员的自然人分为形成单位意志、代表单位中枢机构的组成人员和单位中枢机构组成人员以外的一般组成人员，第一类组成人员其本身就是单位的决策机构，他们为单位利益，以单位名义实施所做出的决定是单位意志的体现，对此，上述观点中的第一条就不适用。2 张明楷,黎宏,周光权.刑法新问题探究M.北京:清华大学出版社,203.3233.2笔者认为，即使在该种情况下，也仍然是适用的，虽然其本身就是单位的中枢机构的组成人员，但其并非为中枢机构，而是中枢机构的组成人员而已，其为了单位的利益，以单位名义实施所做出的决定，仍然要经过决策机构或决策人员决定、认可，只不过该种行为是由其组成人员来实施的，即使在实行个人负责制的单位中，厂长、经理做出的上述行为也是经过决策机构或决策人员决定、认可的，只是这里的决策人员就是实施单位行为的厂长、经理自己。体现单位整体意志也是构成单位自首的必要条件。如何认定一自首行为是否体现单位整体意志，是认定单位自首的关键。有学者认为，认定单位自首中的单位整体意志，关键是看自首行为是否经单位决策机构或决策人员决定实施。3 何玫莉,刘敏.单位自首认定中的两个难题J.山西省政法管理干部学院学报,2006,19(2):3233.3这里的单位决定是指，根据法律或单位章程的规定，有权代表单位做出决定的机构集体研究决定，如依照公司法所设立的公司中，公司董事会研究决定，即可认为是单位决策机构决定。单位决策者决定是指，经过法律和单位章程的规定有权代表单位的个人做出决定，如在个人负责制的单位中，厂长、经理做出的决定，即可认定为单位决策者的决定。这种观点将单位整体意志，分为集体负责制中的决策机构决定、认可，以及个人负责制中的决策者决定、认可两种不同的形成机制，这具有一定的合理性，但这种观点只看到了认定单位整体意志和单位自首的客观方面的内容，而忽略了其主观方面的内容，即忽视了该行为必须是为了单位利益并以单位名义实施的，认定单位自首必须要主、客观的统一。单位自自首是单位实施犯罪行为后的悔罪行为，单位犯罪中的单位整体意志有四个方面的内容。第一，该行为经过单位决策机构或决策人员决定认可；第二，该行为是通过单位成员或单位代理人组织实施；第三，该行为要以单位名义实施；第四，违法所得为单位所有。那么，能否在认定单位自首中的单位整体意志时套用单位犯罪中的单位整体意志，回答是否定的，虽然两者都是单位意志，但两者分属不同的制度，单位犯罪属于犯罪制度，单位自首则属于量刑制度，在不同的制度之下有不同的内容。单位自首行为是单位犯罪后的悔罪表现，是为了获得刑罚的宽大处罚，对社会来说没有社会危害性，相反其危险性在减小，无所谓违法，故违法所得归单位所有不应成为单位自首内容。因此，笔者认为，认定单位自首行为是否体现单位意志，应从如下两方面着手。1.该行为经单位决策机构或决策人员决定、认可。在实行集体负责制的单位，由单位的决策机构决定、认可，在实行个人负责制的单位中由负责人决定、认可。所谓决定是指，单位成员的自首行为是经决策机构或决策人员决定实施的。所谓认可应指单位成员在单位实施犯罪后，自动投案，如实供述单位所犯罪行，其后得到单位决策机构或决策人员的认可，并在该单位受到侦查机关盘查、讯问，被采取强制措施前能积极配合调查，如实供述其所犯罪行，并接受审查和裁判的情况。2.该行为是通过单位成员或单位代理人以单位名义实施的，这实质上体现为谁能代表单位并以单位的名义实施自首行为。2.单位自首的实施行为人认定单位是无生命的组织体，其本身不能实施任何行为包括自首行为。那么，谁能代表单位实施自首行为，单位的哪些自动投案行为能认定为单位自首。有学者认为，代表单位实施自首行为的人即为单位自首的主体。1 彭清燕.论单位自首制度J.法学杂志,2004(4):50.笔者认为，代表实施单位自首行为的人并非为单位自首的主体，所谓主体是指，在法律关系中享有权利承担义务的人，包括自然人也包括单位。在单位自首中，其权利由单位享有、义务由单位承担，单位才是其主体，代表单位自动投案的人只是单位自首的实施行为人。这与民事诉讼法中未成年人或无行为能力人由其法定代理人代为参加诉讼，但该法定代理人并非诉讼当事人，当事人仍是该未成年人或无行为能力人，是同样的道理。究竟谁能代表单位自首，谁是单位自首的实施行为人，学界尚无定论，本文从以下六个方面进行阐述。第一，直接负责的主管人员能否代表单位自首。直接负责的主管人员是指，对单位的犯罪活动负有直接责任的主要领导，他们在单位犯罪中对单位起主要决策作用，包括法定代表人、单位主要负责人、单位的一般负责人以及单位的部门负责人。实践中存在肯定说和否定说两种观点。肯定说认为，单位犯罪后主管人员自首的，应认定为单位自首；否定说认为，单位主管人员自首，依法对其予以从轻处罚，即否定了单位的直接负责的主管人员自首为单位自首的观点。1 沈莺.论单位自首J.中国地址大学学报(社会科学版),2003 ,3(4):92. 1直接负责的主管人员对外代表单位，其意志应推定为体现单位整体意志，因此，其自首行为应认定为单位自首，肯定说更为合理。第二，其他直接责任人员能否代表单位自首。其他直接责任人员是指，为了实施单位犯罪意图积极参与实施单位犯罪的单位内部一般工作人员，是具体执行单位意志，将单位意志付诸实践的实行犯。其自首行为能否认定为单位自首，应分别情况处理。如其他直接责任人员的自首行为是得到单位授权后实施的，则应认定为单位自首，虽然其实施自首行为没有得到单位授权，但其自动投案、如实供述单位所犯罪行，后得到了单位的认可，单位在受到有关机关盘查、讯问时，在受到强制措施前，如实供述其所犯罪行，并接受审查和裁判的，也应当认定为单位自首。如其他直接责任人员没有得到单位的授权，也没有在实施自首行为后得到单位的认可，则其自首行为不应认定为单位自首，符合自首的可以根据相关法律规定予以认定。第三，单位内部的监督机构能否代表单位自首。单位有决策机构、执行机构和监督机构。决策机构是实行成单位整体意志的机构，监督机构是监督执行机构，是执行单位意志、决定、命令的机构，不能形成单位意志。监督机构的成员如经过单位授权，决定由其代表单位自首的，应该认定为单位自首。因为监督机构的组成人员可能没有参加单位犯罪，对单位所犯罪行不了解，故不存在事后由单位认可的情况。第四，单位能否指定单位中没有参加单位犯罪的一般组成人员或委托单位以外的人员代表但为自首。单位犯罪后，因各种原因其直接负责的主管人员或其他直接责任人员不能代表单位自首的，单位可以指定单位中没有参加单位犯罪的一般组成人员或委托单位以外的人员代表但为自首，理由是这些人员虽然本身不能代表单位意志，不能以单位名义实施自首行为，但其得到了单位的明确授权，其意志固然代表单位意志，因此，应当认定为单位自首。第五，单位实施犯罪后，原决策机构发生变更或解散的应由谁代表单位自首。单位自首要体现单位整体意志，而其整体意志应由单位决策机构或决策人员形成。原决策机构发生变更的，由新成立的决策机构决定、认可并按上述四种情况实施自首行为。如原单位决策机构解散而新的决策机构尚未成立的，可由该单位的主管部门代为投案。第六，代表单位自首的人员自动投案、如实供述单位所犯罪行和自己所犯罪行后翻供的，在一审判决前又能如实供述的，应该如何认定。根据最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释的相关规定，犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应认定为自首。据此，直接负责的主管人员自动投案并如实供述单位所犯罪行的，不应认定为单位自首，在一审判决前又能如实供述的应认定为单位自首，对直接负责的主管人员也应认定为自首。其他直接责任人员翻供，单位仍能接受审查和裁判的，应认定为单位自首，但对其他直接责任人员不应认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应认定为自首。除此之外的其他人员由于必须有单位的明确授权才能代表单位自首，因此，不存在单位翻供的问题。（三）不应认定为单位自首的几种情形通过对单位自首的成立要件和单位自首的实施行为人探讨，不难从正面认定单位自首，即只要符合前述单位自首的成立要件，并由能代表单位整体意志的人代表单位实施自首行为，就应认定为单位自首。以下阐述不应认定为单位自首的几种情形，从而在正反两个方面对单位自首的认定进行更好地把握。1.直接负责的主管人员代表单位自首的行为首先，单位自首必须要能代表单位实施自首行为的人自动投案，并能如实供述单位所犯罪行，如果单位直接负责的主管人员不是自动投案，或者没有如实供述单位所犯罪行的，便不能认定为单位自首，这里的自动投案与自首中所要求的自动投案应是一致的，所谓如实供述单位所犯罪行，应理解为单位所犯的主要罪行，因为单位是一个整体，其内部有较为复杂的系统，即便是直接负责的主管人员，也不能对这个整体的每一个细微了如指掌，因此只要供述了主要罪行就应认定为单位自首。其次，直接负责的主管人员自动投案并如实供述单位所犯罪行之后，还必须自动接受司法机关的追诉和审查，如果直接负责的主管人员在自动投案并如实供述单位所犯罪行后逃跑或以其他行为逃避司法机关追诉审查的，都不应认定为单位自首。2.其他直接责任人员代表单位自首的行为其他直接责任人员是为了实施单位犯罪意图积极参与实施单位犯罪的单位内部一般工作人员，是具体执行单位意志，将单位意志付诸实践的实行犯，原则上不能代表单位整体意志进而代表单位实施自首行为。如其在单位犯罪后自动投案并如实供述自己所犯罪行的，应认定为自首，而不应认定为单位自首。如果其他直接责任人员得到单位授权，自动投案并如实供述单位所罪行，但单位的直接负责的主管人员在事后不能主动接受司法追究和审理的，也不能认定为单位自首。其他直接责任人员在自动投案后得到单位认可的，应认定为单位自首，其个人也应认定为自首，但如果事后单位不认可的，或单位的直接负责的主管人员在事后不能主动接受司法追究和审理的，则不能认定为单位自首。3.单位之外的人员代表单位自首的行为如前所述，单位在特定的条件下，可以委托单位之外的人员，如律师等代表单位实施自首行为，单位之外的人员得到单位明确授权或委托代表单位实施自首行为，应当认定为该单位之外的人员能代表单位的整体意志，但仅此还不能认定为单位自首，因为构成单位自首，必须同时具备，自动投案、如实供述单位所犯罪行并自愿接受司法追究和审查，如果该单位之外的人员代表单位自动投案后，单位直接负责的主管人员逃跑，或以其他方式逃避司法追究和审查的，则不应认定为单位自首。4.基于认识错误的自首行为单位的法定代表人、直接负责的主管人员或其他直接责任人员，基于对法律或事实上的认识错误，将本不构成犯罪的行为当作犯罪而向有关机关投案并如实供述所谓的犯罪事实的，不应认定为单位自首。因为基于对法律或事实的认识错误，将本不属于犯罪的行为认为是犯罪，单位自首是在单位实施犯罪行为的基础之上进行探讨的，该认识错误的行为本身并不构成犯罪，从而实施所谓的自首行为缺乏自首的前提条件，当然也不应认定为单位自首。三、单位自首的处罚单位成立自首后，单位中的直接责任人员和其他责任人员是否都当然认定为自首，这就是单位自首的效力范围问题，是单位自首对单位犯罪中的哪些成员有效的问题。只有先明白单位自首的效力范围，才能根据现有刑罚体系对单位自首进行处罚，也才能对单位自首进行准确的司法认定。因此笔者将单位自首的处罚置于单位自首的司法认定中进行研究。（一）单位自首的效力范围单位成立自首后，是否也能当然地认为，单位的直接负责的主管人员和其他直接责任人员都成立自首。对此，学界有不同观点。一种观点认为，如果确认单位犯罪成立自首的，对单位犯罪的全部责任人员均应从宽处罚。1 竹怀军.建立单位犯罪量刑制度的构想J.济南大学学报,2001(1):74.另一种观点认为，单位犯罪归根到底是单位整体性的犯罪，考虑到单位主体具有特殊性，其内部自然人也可能存在独立于单位之外的意志，鉴于此，对单位自首后仍拒绝供认犯罪事实或不配合接受调查的直接责任人员，仍应认定为自首，但在处罚上可以对其不予从轻或减轻处罚。2 沈莺.论单位自首J.中国地质大学学报(社会科学版),2003(4):93.这两种观点都承认单位犯罪的整体性，并由此得出单位自首必然导致参与单位犯罪的所有自然人自首的结论，有失妥当，且第二种观点认为，成立自首可以不予从轻或减轻处罚，这有背刑法第67条之规定，也不符合逻辑。第三种观点认为，在单位自首成立的前提下，对于其中拒不到案或到案后不如实供述自己罪行的自然人不能认定其自首，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员代表单位自首，如实供述单位罪行而不如实供述自己所犯罪行的，也不能认定其为自首。3 何玫莉,刘敏.单位自首认定中的两个难题J.山西省政法管理干部学院学报,2006,19(2):3233.3笔者赞同第三中观点，因为单位的整体意志并非单位成员意志的简单相加，即单位整体意志不必然包括每个单位成员的个人意志。因此，个人要成立自首还必须符合刑法规定的构成自首的条件，即符合自动投案、如实供述自己所犯罪行并接受审查和裁判，才能根据刑法规定认定为自首。（二）单位自首的处罚刑法第67条规定，对于自述的犯罪分子，可以从轻或减轻处罚，其中犯罪较轻的可以免除处罚。这里并未限定只适用与自然人自首，因此，对单位自首也应适用。依刑法第31条规定，我国刑法对单位犯罪实行双罚制，即对单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。另外，最高人民法院关于处理单位犯罪案件对直接负责的主管人员和其他直接责任人员是否区分主、从犯问题的批复中规定，在审理单位犯罪案件时，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员可以不区分主、从犯，根据其在单位犯罪中的作用判处刑罚。我国刑法对单位只规定了罚金刑，据此在确立单位自首后，对犯罪后自首的单位从宽处罚体现为对罚金减、免；对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚则比照我国刑法关于自首处罚的相关规定判处刑罚。结论单位自首有其理论依据，确立单位自首是刑法规定自首制度和单位犯罪制度的逻辑必然，符合我国刑法规定自首制度的立法意旨、符合我国惩办与宽大相结合的刑事政策，是立法和司法实践的必然选择。要成立单位自首，投案人必须能代表单位整体意志并以单位名义自动投案并如实供诉单位所犯罪行以及接受审查和裁判。单位自首行为是否体现单位整体意志，关键在于该投案行为是否经过单位决策机构或决策人员决定、认可，在于该行为是否为单位成员或单位的有权代理人以单位名义实施。在单位成立自首的前提下，对于其中拒不到案或到案后不如实供诉自己所犯罪行的自然人不能认定为自首。对成立单位自首的犯罪单位从宽处罚体现为对罚金的减、免，对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的处罚比照我国刑法关于自首处罚的相关规定判处刑罚。刑法明文规定了自首制度和单位犯罪制度，随着单位犯罪在实践中越来越多，单位自首现象也有所体现，单位自首相对于自首有其自身的特点，不能完全适用刑法关于自首的规定。为此，刑法应明确单位自首的成立要件，为单位自首进行司法认定提供法律依据，进而可以对单位自首进行从宽处罚。这是我国司法实践的必然要求、是我国坦白从宽的刑事政策的要求、是刑法面前人人平等原则的要求、也是构建我国和谐刑法体系的要求。这不仅有利于鼓励犯罪单位自首，从而提高司法效率、节约司法资源，还有利于我国预防犯罪的刑罚目的的实现。参考文献1 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