试论事实推定的效力法理毕业论文.doc

试论事实推定的效力开题报告关于事实推定在学术上、立法上争议均较大，论述不一，主要学说有1：1、将事实推定归入证明责任范畴，约有下列3种主张1）、认为事实推定是法官法对法律推定的新发展，等于说产生了新的法律规范，即从个案上升为具备普遍约束力的规范，它与法律推定的功能一样，影响着证明责任的分配；2）、将事实推定单独归为一类处理，但这并不妨碍其具备的法律推定的功能，等于说，事实推定是独立的现象，但在效果方面却与法律推定无异，即均可改变证明责任的分配；3）、直接将事实推定视为客观证明责任规则。2、将事实推定归入证明评价领域，约有下列4种主张：1）、事实推定这个概念有时被等同为类似表见证明的经验规则或者作为它的同义词使用；2）、认为事实推定所包含的经验规则其级别低于表见证明，它尚不能构成表见证明；3）、认为事实推定是表见证明的弱化，是独立一派；4）、把事实推定视为普通的情势，亦即证明，无需牵扯到证明强度，它对法官证明评价的影响视具体情况而定。不过对这些观点需要有严格的条件限制，因为事实推定作为经验规则可能导致表见证明以外无其他特别功能。3、彻底否定事实推定，主张应将所谓“事实”推定与上述建立在法律基础之上的推定严格区别开来。【论文主要内容】第一部分主要是分析事实推定的概念、性质及其成立要件。第二部分阐述事实推定的理论基础第三部分从几方面分析了事实推定的效力：（一）推定事实的效力（二）事实推定与证明责任（三）事实推定是否转移责任目 录一、 事实推定概说.1（一） 事实推定的概念.1（二） 事实推定的性质.1（三） 事实推定的成立要件.2二、 事实推定的理论基础.3三、 事实推定的效力.5（一） 推定事实的效力.6（二） 事实推定与证明责任.7【参考文献】.9论事实推定的效力 【内容摘要】:事实推定属于一种推论，其理论基础是经验法则，对其可运用逻辑经验法则进行分析。推定事实可作为认定案情的根据，但允许对其进行反驳，且推定事实不得再作为其他事实推定之基础事实的证明依据；证明责任在其起源上受到了事实推定的影响，但证明责任规则一旦形成它就一般不再受到事实推定的影响；事实推定只转移提供证据责任。【关键词】: 事实推定性质 理论基础 效力诉讼证明包括完全证明和推定证明两种。完全证明是运用三段论推理进行的证明，其效力是确定的。但是，对于作为证据法重要范畴之一，也是当前司法实践中复杂且难以操作的课题之一的事实推定的研究目前仍比较薄弱，其理论基础是什么，其效力如何，都仍有待于学界做进一步的研究。本文拟对事实推定的效力做一探讨。文中不足之处，恳请专家学者批评指正。一、事实推定概说（一）事实推定的概念推定是法院在无必然性证据证明待证事实的情况下，根据已知的或然性证据假定另一事实在法律上得以成立的一种推论，即根据甲事实的存在，推断出乙事实存在的一种诉讼证明活动。推定中的甲事实称为基础事实，乙事实称为推定事实。 根据学界通说，推定分为法律上的推定（法律推定）和事实上的推定（事实推定）两种。后者是指审判者 基于职务上的需要，根据一定的经验法则，就已知的事实作为基础事实，进而推论未知事实的证明手段。如根据某人在事故发生后的瞬间正驾驶着某辆汽车这一事实，可以推断事故发生时正驾驶着这辆汽车；根据被告在诉讼中销毁或隐匿证据这一事实，推断出示该证据必定于其不利。 （二）事实推定的性质有学者认为，事实推定本质上属于推论的范畴，它同法律推定是有区别的。在事实推定的情形下，司法机关根据已知的事实作出何种判断，由于法律上没有明文规定，需要由审判者根据一般知识和实践经验来决定。而对于法律推定，审判者应当按照法律规定认定事实。但也有学者持不同意见，认为事实推定是客观存在的，而且实际中用得较多，肯定事实推定，实际上就是肯定审判者在诉讼中的主观能动性，使司法变成一种能动的活动过程而不是简单地适用法律。易言之，事实推定并无独立的性质，它只是诉讼过程中审判者的一种心理活动。德国学者汉斯?普维庭教授则认为，事实推定是法律推定的遗留，其原本是调整证明评价的，事实推定的生活经验很少涉及法律上的风险分配，而是涉及一种对生活事实进行评价的标准，法律推定指向证明责任，而事实推定指向证明评价。 笔者以为，事实推定属于逻辑上的一种演绎推论，它是根据经验规则经逻辑上的演绎而得出的结论，它属于证明评价的范畴。 （三）事实推定的成立要件 1. 必须无法直接证明待证事实的存否，因此只能借助间接事实推断待证事实。这是事实推定的必要条件。反之，若能够凭借直接证据加以证明，则无适用事实推定的必要。因此，事实推定与间接事实密切关联。2. 前提事实必须已经得到法律上的确认，这是事实推定的前提条件。所谓前提事实得到确认，是指有下列情形之一：众所周知的事实；法院于职务上所知悉的事实；判决所预决的事实；经公证证明的事实；诉讼上自认的事实；仲裁裁决所预决的事实；已由证据认定的事实。3. 前提事实与推定事实之间须有必然的联系。这种联系或互为因果，或互为主从，或互相排斥，或互相包容。除此之外，都不能成为必然联系。这是事实推定的逻辑条件。也是最为关键的条件。4. 许可对方当事人提出反证，并以反证的成立与否确认推定的成立与否。这是事实推定的生效条件。如果说法律推定尚有不得推翻之说，则任何事实推定都是可反驳的推定。对方当事人既可以就前提事实提出反证，亦可就推定事实提出反证，其反证程度仅需使反证对象处于真伪不明状态为已足，而不因反证对象的不同有所区别。在讨论事实推定的效力之前，我们先对其理论基础做一探究，因为推定的效力是由其理论基础决定的。二、事实推定的理论基础关于事实推定的理论基础，笔者以为只有经验法则，而不包括公共政策，这从其法律性质即可得知。以下笔者从事实推定的运行过程，即形式逻辑演绎过程着手，对事实推定的理论基础进行分析。经验法则，是指“人们在长期生产、生活以及科学实践中对客观外界普遍现象与通常规律的一种理性认识，在观念上它属于不证自明的公认范畴。司法审判上的经验法则是社会日常经验法则的一个必要而特殊的组成部分，其特殊性表现在法官常常根据其自身的学识、亲身生活体验或被公众所普遍认知与接受的那些公理经验作为法律逻辑的一种推理形式。” 经验法则依其性质不同，可分为一般经验法则和特殊经验法则两类。前者是指一般人从日常生活中所体验、感知的一类事实。特别经验法则是指具有特别知识或经验的人才能得知的事实形成法则。它必须经过证明后，才能作为认定事实的基础。在事实推定中，经验规则通常是指一般经验法则。由形式逻辑原理可知，任何推论都是由前提命题和结论命题两部分所组成的，之所以能由前提命题推出结论命题，是因为前提命题与结论命题之间存在着某种逻辑联系。逻辑联系不同，推理的性质就不同，前提命题与结论命题之间的联系决定着推理的性质，事实推定仅 属于推理的形式之一。根据现代逻辑学的研究，在推论中，前提命题（A）与结论命题（B）之间存在五种逻辑联系：第一，等值关系，即A=B，二者同时并存；第二，蕴涵关系，即A?B ,A命题真包含于B命题之中；第三，逆蕴涵关系，即A?B，B命题真包含于A命题之中；第四，相交关系，即当A存在时B可能存在；第五，矛盾或反对关系，即当A存在时B不一定存在，当B存在时，A不一定存在。在这五种逻辑联系中，第一、第二种为肯定型必然联系，第五种为否定型必然联系，第三和第四种为或然联系。或然联系又分为常态联系、例外联系和中立联系。常态联系是指如无例外情况，当A存在时，B也存在（肯定的常态联系）或不存在（否定的常态联系）的可能性极大；中立联系就是当A存在时，B存在与不存在的概率一样大；例外联系是相对于常态联系而言的，即当A和B间是常态联系时，A与非B就是例外联系，当A和非B是常态联系时，A和B就是例外联系。在诉讼中，如果前提命题与结论命题之间具有必然性的逻辑联系，则构成了诉讼中的必然推理，这是一种典型的演绎推理。它具有两个特征：第一，必然性，即前提命题为真，结论命题必然为真；第二，演绎命题是非扩展的，即结论包含在前提之中，结论没有超出前提的范围。在必然性推理中，如果不仅小前提A的存在有证据证明，并且其结论B的存在或不存在也有证据证明，就构成完全证明。如果只有小前提A存在的证据而无结论B存在或不存在的证据，那么它就是法律上的免证事实，也属于完全证明。二者均不属于推定的范畴。如果前提命题A与结论命题B之间的逻辑联系是或然的，就构成了或然性证明。或然性证明又可以分为完全的或然性证明和不完全的或然性证明，二者的区分标准在于结论命题B的存在或不存在有无证据证明，有证据证明的就是完全的或然性证明，反之则为不完全的或然性证明。（1）如果前提命题A与结论命题B之间存在常态联系时，即当A存在时，B存在或不存在的可能性极大，并且B的存否没有其他证据证明时，则它就构成一种高盖然的或然性推论，属于事实推定。（2）如果前提命题A与结论命题B之间存在中立联系，即当A存在时,B存在和不存在的可能性一样大，并且A的存在有证据证明，而结论命题B 的存否无证据证明，则此推理对认定案件事实无任何价值；当B存否有证据证明时，则其证明价值在诉讼中与必然证明相同，也属于完全证明。（3）如果前提命题A与结论命题B之间存在例外关系，则一般来说，我们不能以此作为认定案件事实的依据，因为例外联系存在的可能性极小。不过，也不能将此绝对化，因为可能性小不等于没有可能性。只要有证据证明当前提事实A存在时，结论事实B存否也有证据证明，则它就是一种完全证明。 由上可见，在逻辑推理中，只有当大前提是高盖然或然性的，且推定事实无证据证明时，才构成诉讼证明中的事实推定。因此,作为事实推定基础的经验法则与司法者的自由裁量权之间有着内在的联系，它的运用往往取决于法官主观的思维模式和业务素质，有着某种随意性和偶然性。在缺乏具体指导原则的情况下，如果仅凭经验法则作出裁判，就难免导致错误。因此，针对经验法则的运用应规定合理的指导原则，作为事实推定基础的经验法则不能过多地反映主观上的内容，而应使其类型化。法官若违背具体类型化的经验法则进行所谓的事实认定，则应予以撤销。不过，由于不同法官的审判经验和判案技能有异，也由于不同审级法院的任务不同，对事实推定在诉讼证明上发挥的“衡平”价值功能不能按同一水准苛求。三、事实推定的效力国外有的学者认为事实推定是建立“表面可信或初步可信的证据”，除非另有表面可信的证据予以推翻，即无需举证，也即事实推定相当于表面可信的初步证据。但有的学者不同意这种观点，他们认为，表面可信的证据是指证据可信的程度。在陪审制下，提出主张的一方当事人建立此种初步证据后，方可以之通过法官而提交给陪审团，因而不宜使用此术语来说明推定的效力。如英国学者斯蒂芬认为，使用推定一词，是专门针对法律上的推定可以反驳者而言的。我国台湾地区学者李学灯先生亦认为，为了避免混淆，法律上的推定应称为推定或假定，而事实上的推定应称之为推论。德国学者汉斯?普维庭教授甚至认为，事实推定不属于证明责任规则，而归属于证明评价领域，它要么是一些特别强烈的生活经验规则，这时它就是表见证明；而在通常情况下，它只是一般之情势。在这两方面，事实推定作为一个法律现象它纯属多余。 笔者基本赞同普维庭教授的观点，但以为事实推定并非是一个多余的法律现象，对其进行研究有着重要的理论和实践意义。对事实推定的效力可以从两个方面进行分析，即推定事实的效力以及事实推定与证明责任的关系。以下分述之。（一）推定事实的效力待添加的隐藏文字内容2推定事实的效力是指运用事实推定法则得出的结论在法律上的效力，包括是否可以对推定的结论进行反驳，以及推定事实是否可以作为其他推定中的基础事实。由上文对事实推定的理论基础所作的分析可以对推定事实的效力作如下归纳。1、推定结论的法律效力事实推定是根据前提事实，运用经验、逻辑法则而推知结论事实的一种诉讼活动，它属于逻辑上演绎的推论，如果没有相反的推论，就可以对推定事实的真实性予以确认。2、对推定的结论是否可以进行反驳前面我们已经谈到，事实推定的前提事实与推定事实之间的联系只是一种高盖然的或然性联系，它未必就与客观情况相符。因此，如果对方当事人提出了可成立的反证，推定即为失效，推定事实就不能再视为存在。3、推定结论是否可作为证明其他案件事实推定中的基础事实的证据推定必须依据基础事实进行，法官在进行事实推定时，必须首先查明基础事实的存在。而由于推定事实是建立在逻辑演绎基础之上的一种主观以为，因此，不能再以之作为证明其他事实推定中之基础事实的证据，理由有三：第一，该种“主观以为”不具有法定证据的形式要件；第二，该种“主观以为”是对基础事实与推定事实之间是否具有常态联系的逻辑结论；第三，推定的事实不能作为基础事实再用以证明其他事实，这也是由推定事实的相对性所决定的。 （二）事实推定与证明责任 事实推定与证明责任关系的命题包括两个方面：一是在每个具体的案件中，证明责任的确定是否要依赖于推定；二是推定的法律效果是否转移证明责任。（一）证明责任的确定是否要依赖于事实推定这个问题的解决包括两个方面。一方面，事实推定对证明责任发生影响的时间。从证明责任规则发展的历史来看，它经历了先推论（事实推定），后（法律）推定，再到证明责任规则这样一个发展过程，即证明责任规则是在事实推定规则的基础上确立的。另一方面，哪些证明责任规则受到了事实推定规则的影响。证明责任规则包括证明责任一般原则和各种具体类型案件的证明责任规则，前者受到了事实推定规则的影响，9 但在证明责任一般原则已确定的情况下，各个具体类型案件的证明责任分担规则通常不会受到事实推定规则的影响，即使在证明责任倒置时依然如此。不过，个别案件的证明责任的确立却可能受到事实推定规则的影响，即在法律对某个案件证明责任如何分配没有明文规定时，法官就可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定证明责任的分配。由此可见，证明责任分配规则是在事实推定的基础上产生或确定的，这是由自然科学、尤其是数学上的统计概率论所决定的；但证明责任规则一旦形成，它就一般不受事实推定的影响。（二）事实推定是否转移证明责任 对于这一问题，我们应从诉讼动态过程来进行分析。法官以事实推定来认定待证事实，其心证的形成过程可以分为两个阶段：首先，法官对作为推定基础的基础事实形成确信，然后，以此为前提，运用自由心证及经验法则推论出待证事实的真实性。对方当事人反驳事实推定，可在事实推定过程中，心证形成的两个阶段，而行使三种攻击手段。其一，举证反驳基础事实，以阻止法官对基础事实形成高盖然性的心证，这时对方只要提出反证，使基础事实陷于真伪不明，其结果便导致法官不能适用经验法则，因而无法进行事实推定。其二，提出证据攻击法官适用经验法则进行事实推定的推论过程，即提出某一特殊的事实，使得法官不能根据一般的经验法则对该案件的待证事实进行事实上的认定。其三，直接提出证据证明推定事实的不存在。只要受不利推定的一方当事人提出相反的证据，使法官对推定事实已经形成的心证发生动摇，该推定事实就已经被推翻而不能得以确认。为使法官确认推定事实，当事人必须再度举证，以使法官重新形成心证。从上述事实推定的运行过程我们可以看出，主张推定事实效力的一方当事人始终对推定事实的真实性负有证明责任。对方为反驳推定事实固然要提出证据，但其提出证据以阻止法官对推定事实的确信，并非属于客观证明责任的转移，而是提供证据责任的转移。换言之，在推定事实最后真伪不明时，推定事实视为不成立。 为进一步说明事实推定与证明责任的关系，笔者再引入两个概念，初步证据推定和说服性推定，二者同属法律推定和事实推定之下的范畴。所谓初步证据推定是指，某个证据如果通过了法院的验证，即享受初步合格的推定，它主要适用于审判前的准备阶段，其目的在于剔除与案件无关的证据，加快诉讼进程，提高诉讼效率。说服性推定则是指，提交到法庭上的某种证据，经过质证和辩论之后，仍然具有很强的证明力，即享受说服合格的推定，其成立条件是：第一，必须是在法庭审理阶段；第二，必须是原告所提出的证据具有较强的说服力；第三，必须能克服被告的反驳。初步证据推定处于推定的表层，说服性推定则处于推定的深层。二者都属于事实推定的范畴。从责任的角度而言，原告承担说服责任，被告不承担。但是，从推定的角度来看，原告对自己的攻击防御行为和被告对自己的诉讼防御行为，都可能享有说服性推定。对于原告来说，他提出攻击性证据并进行有力的说服后，很可能成立说服性推定，这是一种事实推定；对于被告而言，他针对原告的证据进行了有力的反驳，这时也可能成立说服性推定，这种推定是被告的“说服必要”所导致的结果。初步证据推定由于实行的是形式审查，只解决证据的“准入性”问题，它不会使提供证据责任发生转移，更不会导致客观证明责任的转移。说服性推定可以导致提供证据责任的转移：在原告个别证据的说服性推定成立的情况下，被告有必要给予反驳，这时被告要承担提供证据的行为责任，因此发生提供证据责任由原告转移至被告的情形。反之，当被告个别证据的说服性推定成立后，原告有必要再次采取行动，提出新的证据进行攻击，这时，提供证据责任又由被告转移至原告一方。但说服性推定不会使客观证明责任发生转移，其原因在于，当原告的所有证据的关联的说服性推定成立之后，则原告胜诉；反之，当被告的所有证据的关联的说服性推定成立后，则被告胜诉；如果两个方面的说服性推定都成立，则造成事实真伪不明的状态，此时按证明责任分配规则，原告败诉。这三种情况均不会导致客观证明责任发生转移。 【参考文献】1 毕玉谦.民事证据原理与实务研究M.北京:人民法院出版社,2003,第564565页.2 7 德汉斯?普维庭.现代证明责任问题M.吴越译.北京:法律出版社,2000,第7784页.3 毕玉谦.举证责任分配体系之构建M.法学研究,1999.(2).4 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