论我国离婚的法定条件 毕业论文.doc

摘 要 近年来，改革开放的深入和市场经济的发展不仅改变了人们的经济生活，而且在新生事物的不断冲击下，人们对道德以及法律的看法也在飞速的变化着，对婚姻的态度也由原来对婚姻的忠诚变为对婚姻的戏谑或者叫低度忠诚。人们婚姻家庭观念的改变对社会生活产生了广泛、深远的影响，离婚案件呈逐渐增多的趋势，因此讨论离婚的法定条件以及其改进方案让其更符合人们现代观念,使其符合逐渐变化的社会环境是有很大必要的。 本文从离婚的法定条件的立法思想以及立法原则入手，通过对婚姻的产生和发展的研究，分析出婚姻其实就是合同形式的婚姻，并就现行婚姻法的感情破裂主义等几个关键因素分析，探讨感情破裂主义在司法操作上存在的诸多问题，笔者建议将感情破裂换为夫妻关系破裂或许会更好，同时，发现我国现行婚姻法关于军婚的规定，剥夺了非军婚方的婚姻自由的基本原则，应当废除对军婚的特殊保护，还发现现行的离婚诉讼调解制度，是一个强制性的程序，没有给予离婚当事人一个自由选择的过程，应当借鉴美国的相关法律，将其调整为可以自由选择的一个程序。最后，对上述各个部分进行总结，给出完善建议。 我国的婚姻法只有不断的修改，才能适应发展迅速的社会生活，才能更好的保护公民的婚姻相关的权益。关键词： 婚姻法； 离婚； 法定条件；完善建议  AbstractIn recent years,With the deepening of reform and opening up and development of the market economy has not only changed the economic life of the people, it is the continuous impact of the new things, the moral and legal views are rapid changing attitudes towards marriage from the original marriage loyalty becomes banter marriage or called low loyalty, changed people's concept of marriage and family, the extensive and far-reaching impact on social life.Divorce cases was gradually increased, and therefore discuss the the divorce legal conditions and its improvement program to make it even more in line with the initiative of the people of modern concepts to meet the condition now under the Marriage Law of the times as well as times, there is a great need to us.Start from the statutory conditions of the divorce legislation ideological and legislative principles analyze, through the study of the emergence and development of the marriage, the marriage is actually a contract in the form of marriage and emotional breakdown 'of the current marriage law, and several key factors analysis found The emotional breakdown doctrine, there are many problems in the judicial operation.The author recommended the feelings of rupture to change the relationship between husband and wife rupture perhaps would be better, the same time, it was found that our current Marriage Law on military marriage provisions, deprived of the basic principles of non-military marriage party of marital freedom of, and should be the abolition of military marriage special protection, in the final tothe improvement of the overall proposal.Only constant development of China's Marriage Law,that protect the legitimate rights and interests of citizens.Key words: Marriage Law； Divorce；The statutory conditions； Recommendations for improvement目录绪论1（一）研究的目的和意义1（二）国内外文献综述1（三）研究的主要内容2一、我国离婚法定条件的立法思想的变迁3（一）禁止离婚主义3（二）许可离婚主义3（三）由限制离婚主义到自由离婚主义4二、我国离婚法定条件的立法现状4三、离婚法定条件的法条分析及其存在的问题5（一）夫妻感情破裂作为离婚的法定条件及其存在的问题5（二）重婚及婚外同居作为离婚法定条件及其存在的问题7（三）虐待、遗弃等作为离婚的法定条件及其存在的问题8（四）夫妻双方分居满两年作为离婚法定条件的分析9（五）婚姻法对军婚离婚的特殊规定及其应注意的问题9（六）我国离婚诉讼调解程序中存在的问题10（七）离婚其他条件的法条分析11四、完善我国离婚法定条件的建议12（一）以“婚姻关系破裂”代替“感情破裂”12(二)完善离婚中的诉讼调解制度121.取消强制调解程序122.建立委托调解制度13(三)确立分居制度13(四)废除对军婚的特殊保护14结论14参考文献16致 谢17 绪论 （一）研究的目的和意义在过去的40年里，从欧美开始，世界各国陆续迎来了一个前所未有的离婚潮。根据中国民政部2009年7月份公布的数据显示，2008年我国共办理结婚登记1098.3万对，离婚登记226.9万对，相当于每天结婚3万对，离婚6216对，离婚结婚比达20.6%。上世纪80年代初，中国逐渐过渡到无责离婚时代，30年间离婚人数增长了五倍。在国内离婚结婚比最高的十大城市中，北京高居榜首，曾高达36%，后面依次为上海、深圳、广州、厦门、大连等。 “此外，异地婚姻的增加，也为高离婚率埋下隐患。”徐安琪说，在上海，有38%40%的新婚夫妇属于异地婚姻，文化背景、.习俗、教育观等方面的差异，会给婚姻的稳定性带来冲击。“我们还要关注年轻的离婚人群。”中国社科院社会学研究所家庭社会学研究室副主任王震宇表示，60%以上的离婚人群不满35岁。“年轻人生活负担少，很多还没有孩子，财产也不多，离婚成本低，这是让很多人过早分道扬镳的一个原因。”1鉴于离婚率逐年上升，我们有必要对现行婚姻法的法定离婚的条件进行分析，找出能解决降低离婚或者引导人们理性离婚的方法，并通过法律条文的规定对这一行为进行法律规范，也在道德层面后面给予更坚实的后盾，保障全国人民的婚姻价值观朝正确的方向发展。 （二）国内外文献综述在对我国现行婚姻法关于离婚的法定条件的研究中，多数专家都首先对现行的“感情破裂”这一基本原则作出分析，都一边倒的认为现行的“感情破裂”虽然已经体现出了我国婚姻法管理离婚的自由主义原则，但是在实际操作中就会出现问题，以“感情确已破裂”作为准予离婚的条件，缺乏可操作性，司法实践中很难掌握。感情是夫妻双方对于婚姻生活、相互爱慕程度的感受和体验，是一种主观心理状态，属于精神生活的范畴，并且由于个体的差异，每个人对感情的理解、要求各不相同。夫妻感情不和到什么程度才构成感情破裂，很难有一个客观的、统一的标准。而且感情是会随着很多因素发展变化的，强调感情不变的只是道德层面的要求，不是法律所应设定的义务。2 所以学者们建议将“夫妻关系破裂”代替现行的“夫妻感情破裂”，不管是在操作上还是在立法上，都可以将上述不确定方面的因素避免掉，有其可借鉴之处。在对离婚的诉讼调解制度进行分析的时候，苏州大学某研究生在其论文中这样说：“如果双方确实已经感情破裂，已经没有和好的可能，法官还一如既往的进行调节，不免有和稀泥之嫌”，而美国的婚姻法也有诉讼调解，不过美国的调解和诉讼判决是供当事人选择的，而且调解的中间人也不是法官，而是专门的调解员，3这样给了当事人一个明显的自由的选择的权利，避免了法官在其中一味的调解而增加双方的憎恨，这一点是值得我们借鉴的。我国婚姻法规定夫妻双方因感情不和分居满两年，一方就可以提起离婚，这一点我过相对于外国的5年或者10年来说，更符合人们的感情情况，值得保留。总之，法律有其滞后性的天然本质，我国的婚姻法有其不足的地方，也有其值得肯定的地方，但是相信随着婚姻法的不断的修改与完善，总是能适应人们的社会生活的，在最大限度内保护国民的合法权益。 （三）研究的主要内容笔者从婚姻法婚姻法的变革历史入手，分析了各个时代的婚姻法关于离婚的规定的基本原则，发现这些原则是和社会总体的法律的原则相对定的，仅从婚姻法上讲，1950年婚姻法彻底废除了沿袭几千年的封建主义婚姻家庭制度所确认和保护的男子专权离婚主张，同时也否定了近代资本主义国家立法的过错离婚主义，确立了我国男女平等的新型离婚制度。1989年11月21日最高人民法院发布了关于人民法院审理案件如何认定夫妻感情确已破裂的若干具体意见，把夫妻感情确已破裂作为判决离婚的唯一标准，从而在离婚法定条件问题上确立了破裂主义的立法原则。修改后的婚姻法第32条将其中的主要内容归纳上升为法律，具体规定了可以准予离婚的情形。我国婚姻法离婚理由借鉴了国外采用无过错离婚原则。我国在适用破裂主义的同时，又在破裂主义中导入了具有过错主义因素的离婚理由，即使用“感情确已破裂”的提法。从离婚理由的立法主张和破裂用语看，仍然沿用了1980年婚姻法第31条的“感情确已破裂的”的提法。我国的离婚理由的立法应当是在改变原先古代一直延续到近代，在婚姻制度中的过错原则为无过错原则后，在如今社会存在较多破坏婚姻关系的行为现象的情况下，依据物质基础决定上层建筑的发展规律，导入过错主义的因素，使两者比较好地结合在一起。在就军婚的分析中，发现了现行的婚姻法对军婚是有特别的规定的，而这些规定剥夺了非军人一方的婚姻自由的权利，因此笔者就此展开分析，并得出应该废除这一规定的结论。法律只有在不断变化的社会环境中也不断的向前发展，才能尽量避免法律的滞后性带给国民的不便，才能尽最大的限度保护公民的合法权益。我国的法律较世界各国来说，是有其优越性的，相信也能尽最快的时间来适应新的社会环境带来的挑战。 一、我国离婚法定条件的立法思想的变迁 随着人类社会经济和文化的不断发展，离婚立法思想也不断随之变革，这种变革一定程度上体现出了夫妻在离婚法律上的地位的变化。古今中外大多数国家的离婚立法，关于离婚的态度均是由限制离婚逐渐走向自由离婚的。人类社会对离婚的立法思想基本上可分为禁止离婚和许可离婚，最后才发展到自由离婚主义。 （一）禁止离婚主义禁止离婚主义，它是指夫妻在生存期问无论出于何种理由，均不得离婚。禁止离婚的立法思想源自基督教的教义，它提倡婚姻一旦缔结，终生不得解除。禁止离婚主义盛行于中世纪的欧洲，古罗马后期的皇帝曾企图禁止离婚，但受到强烈的抵制。中世纪西欧各国受教会法的控制，婚姻家庭案件的管辖权亦操纵于教会之手，受基督教的教义影响，普遍实行禁止离婚主义。这种禁止离婚主义违背婚姻的本质，既窒息了人的个性，也不利于家庭关系的和谐和社会的稳定。随着婚姻家庭案件的管辖权从教会转还给世俗法庭，教会法的地位受到极大的动摇。宗教改革、文艺复兴和婚姻还俗运动，推动了各国由禁止离婚主义向许可离婚主义的转变。现代社会，只有如下的国家如圣马力诺、安道尔、马尔他、菲律宾、巴拉圭等仍在实行这一原则。 （二）许可离婚主义许可离婚主义是指与禁止离婚主义相对的，一般意义上允许离婚的法律原则。许可离婚主义承认婚姻的可变性及可离异性，允许夫妻关系存续期间解除婚姻关系。从古代到现代，人类婚姻史上大部分实行的是这一许可离婚主义的原则。古代两河流域诸国的法律，古印度的摩奴法典，伊斯兰国家的古兰经等多有关于离婚的规定，古代中国等东亚国家也一贯奉行许可离婚主义。在许可离婚的大原则下，离婚的法定条件(或法定理由)却有一个从严到宽的发展演变过程，即从古代的男子专权离婚主义到近现代的男女平权离婚主义，从限制离婚主义到自由离婚主义。4 （三）由限制离婚主义到自由离婚主义限制离婚主义是通过法律设定各种条件对当事人的离婚权利和离婚行为加以限制，既不禁止离婚又不允许自由离婚。限制离婚主义除在主体上限制外(如古代女性离婚权利受到限制，当代我国军人配偶离婚权利受到限制等)，主要是在离婚原因上加以限制即非有法定原因不得离婚，只有出现了法定理由时，才可依法定程序解除婚姻关系。自由离婚主义即离婚的主体在法律上地位是平等的，无论是男方还是女方，有过错的还是无过错的都可依照法定的原因和程序提出离婚。自由离婚主义使法律在调整离婚问题时，以尊重和保护公民的离婚自由权利为宗旨，而不以限制公民的离婚权利为目的。主要是指在一方有过错的情况下，赋予无过错的一方离婚自由权，不将限制离婚作为对有过错一方的惩罚手段，从而使得婚姻关系的解除确实以夫妻共同生活无法继续维持为标准。但对于严重违反夫妻义务的一方可以依法让其承担相应的法律责任，而并不是限制其提出离婚的权利。充分尊重婚姻关系的本质，维护当事人的合法权益和社会的根本利益，是自由离婚主义的根本特征。5 二、我国离婚法定条件的立法现状我国婚姻法规定：第三十一条，男女双方自愿离婚的，准予离婚。双方必须到婚姻登记机关申请离婚。婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证。第三十二条，男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失踪，另一方提出离婚诉讼的，应准予离婚。第三十三条现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。第三十四条女方在怀孕期间、分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。女方提出离婚的，或人民法院认为确有必要受理男方离婚请求的，不在此限。最高人民法院“若干意见”做了详细阐述，凡属下列情形之一的，视为夫妻感情确已破裂，一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚：（1）一方患有法定禁止结婚疾病的，或一方有生理缺陷，或其他原因不能发生性行为，且难以治愈的。（2）草率结婚，婚后未建立起夫妻感情，难以共同生活的。（3）婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈的，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈。（4）在结婚登记时弄虚作假，骗取结婚证的。（5）双方办理结婚登记后，未同居生活，无和好可能的。（6）包办、买卖婚姻，婚后一方随即提出离婚，或者虽共同生活多年，但确未建立起夫妻感情的。（7）因感情不和分居已满3年，确无和好可能的，或者经人民法院判决不准离婚后又分居满1年，互不履行夫妻义务的。（8）一方与他人通奸、非法同居，经教育仍无悔改表现，无过错一方起诉离婚，或者过错方起诉离婚，对方不同意离婚，经批评教育、处分，或在人民法院判决不准离婚后，过错方又起诉离婚，确无和好可能的。（9）一方重婚，对方提出离婚的。（10）一方好逸恶劳、有赌博等恶习，不履行家庭义务，屡教不改，夫妻难以共同生活的。（11）一方被依法判处长期徒刑，或其违法、犯罪行为严重伤害夫妻感情的。（12）一方下落不明满2年，对方起诉离婚，经公告查找确无下落的。（13）受对方的虐待、遗弃，或者受对方亲属虐待，或虐待对方亲属，经教育不改，另一方不谅解的。（14）因其他原因导致夫妻感情确已破裂的。 三、离婚法定条件的法条分析及其存在的问题 从上述我国现行婚姻法关于离婚的几个关键因素的分析可以看出，现行规定中的这几个关键因素是存在问题的，这些也是是我国现行婚姻法存在的主要问题，下面一一分析说明。 （一）夫妻感情破裂作为离婚的法定条件及其存在的问题自1980年以来，“夫妻感情破裂”一直是我国判决离婚的法定理由，它主张准予或者不准予离婚应以夫妻感情是否破裂为标准，如果感情确已破裂，应准予离婚：如果感情尚未破裂，即使调解无效，也不应准予离婚。多年以来，通过以“夫妻感情破裂”作为离婚的法定标准，司法实践中形成了具有中国特色的离婚制度，也存在一定的积极意义。首先，它表明我国婚姻法在离婚制度中采用了破裂主义的立法原则，屏弃了传统的封建等级婚时代所用的专权离婚主义和过错离婚主义。作为修改后的婚姻法在保留“感情破裂”这一概括性离婚原则的同时，又增加了包括过错主义和目的主义的列举性条款，表明我国婚姻法借鉴了世界上普遍适用的混合主义的立法原则。6其次，把感情破裂作为裁判离婚的法定理由，突出了感情因素在婚姻中的作用，倡导了纯洁美好的社会主义婚姻观。夫妻双方感情是婚姻关系赖以存在的基础，只要夫妻感情尚未破裂，就要对婚姻充满希望，弱化了个体利益在婚姻生活中的影响力。它与传统道德相辅相成，倡导忠贞的婚姻家庭观，强调国家和社会对濒临破裂的婚姻关系的挽救，客观上对降低离婚率、维护和睦的婚姻家庭关系以及促进社会稳定发挥了重要作用。以感情破裂作为裁判离婚的法定标准，已越来越引起争议。它存在的缺陷是：第一，缺少理论和实践基础。虽然马克思、恩格斯提出过“感情是婚姻的基础，以爱情为基础的婚姻才是合乎道德的”等论断，现行婚姻的基础还只能是个体利益，而不可能是单一的爱情。马克思在关于离婚的论述中，也认为离婚是对“死亡婚姻”的判定，而不是对“感情已经死亡”的裁决。7可以说，马克思、恩格斯把婚姻看成是排除一切因素尤其是经济因素的性爱结合，仅仅反映了人类理想婚姻的本质。因此，以感情破裂作为离婚的法定理由，缺少相应的理论基础。第二，以夫妻感情作为婚姻法的调整对象，不符合基本的法理学原理。感情一词，是情绪和情感的统称，但也有人认为感情即情感。按照法理学原理，任何一部法律，法律规范调整的都是法律主体之间的客观的社会关系，包括物、行为、非财产利益等，而不是把人的思想感情作为调整的具体内容。婚姻法调整的应该是婚姻关系，而不能是夫妻感情。第三，立法技术上存在缺陷。婚姻法第三十二条关于判决离婚的法定理由共有三款，其中第二款关于夫妻感情确已破裂的规定，属于概括性条款；第三款列举了如调解无效，应准予离婚”的五种情形，主要是一方有严重过错及其他导致夫妻感情破裂的事由，该款属于列举性条款；第四款是一方被宣告失踪，另一方起诉离婚应予准许的规定，该款属补充性规定。概括性的条款应当是总领性的、基础性的，应当能涵盖第三款、第四款的离婚理由。但是，从上述条款看，第三款和第四款的内容非第二款所能涵盖。比如说，因一方由于意外事故下落不明，另一方起诉离婚的，并不能必然得出双方夫妻感情已经破裂，该条款应当属于目的主义条款，在婚姻目的不能达到时，当事人得有权诉请离婚。第四，另外，从现实的婚姻状况看，感情不是缔结婚姻的惟一因素，也不是维系婚姻的惟一因素。因此也不能以感情破裂作为判决离婚的法定理由。由于受我国目前的物质生活条件的影响，感情在缔结婚姻的过程中，并非是惟一考虑的因素，虽然婚姻的主流已经是男女两方完全自愿，但包办、买卖婚姻以及干涉婚姻自由的行为仍然存在，以感情破裂作为离婚标准，只能是一种乌托邦式的梦想。第五，以“感情确已破裂”作为准予离婚的条件，缺乏可操作性，司法实践中很难掌握。感情是夫妻双方对于婚姻生活、相互爱慕程度的感受和体验，是一种主观心理状态，属于精神生活的范畴，并且由于个体的差异，每个人对感情的理解、要求各不相同。夫妻感情不和到什么程度才构成感情破裂，很难有一个客观的、统一的标准。而且感情是会随着很多因素发展变化的，强调感情不变的只是道德层面的要求，不是法律所应设定的义务。以感情破裂作为离婚的法定理由使法官的自由裁量幅度过大，可能导致司法的不统一性，类似的案件可能出现决然相反的结果。司法实践中，审判机关在难以操作的情况下，受立法思想影响。迫于道德和舆论压力，对离婚尺度把握过严，导致很多已经死亡的婚姻继续毫无意义地予以维持。 越来越多的国家以婚姻关系破裂、夫妻生活难以继续为离婚理由。有的国家虽以婚姻破裂到无可挽回作为离婚的惟一理由，但须以一定期限的分居或一方的过错行为作为破裂的事实证明，如英国1969年离婚改革法明确规定，婚姻关系的任何一方都可以婚姻关系已无可挽回的破裂为由，向法院提出离婚的请求。8同时，还规定婚姻关系无可挽回地破裂须有下列事实证明：第一，被告有通奸行为，并且原告认为不能忍受同被告生活在一起；第二，由于被告的行为，以致按照通常的情形不能指望原告与被告在一起生活；第三，被告在原告起诉之前遗弃原告已连续达2年之久；第四，婚姻当事人双方在原告起诉离婚之前连续分居已满2年，被告同意离婚。婚姻关系破裂体现了破裂主义的立法原则。它只注重婚姻破裂的事实而不注重造成破裂的原因，在婚姻关系破裂，夫妻共同生活不能且无须继续维持时即可诉请离婚。以婚姻关系破裂作为法定离婚标准，符合婚姻的本质要求，同时也具有法理依据。因为婚姻是一种特殊的契约，婚姻的缔结是男女双方合意的结果，一旦缔结了婚姻，即在当事人之问产生了权利义务关系。缔结婚姻的行为是一种双方法律行为，以婚姻关系破裂至无可挽回。作为婚姻解除的法定标准，正好与契约之履行已成为不必要或不可能而解除契约的原理相一致。但是婚姻关系是否破裂，缺乏统一的标准。作为法官裁量能否准许当事人离婚的法定标准，更多的体现为法官的主观判断。对法官而言，为处理离婚事件，除了法学素养外，同时须兼有心理学家的工作与能力。同时，婚姻关系破裂作为一种无过错离婚原则，使得在婚姻契约中受害一方在寻求损害赔偿失去了法律依据和理论基础，有可能使当事人不能慎重对待婚姻，造成草率离婚，对未成年子女的心理造成长期的损害，违背了法律对公平正义的追求，影响其价值导向。但是相对于感情破裂主义，其先进性已经很明显了，以其作为基本原则是具有可行性的。（二）重婚及婚外同居作为离婚法定条件及其存在的问题重婚，是指有配偶者与他人结婚的行为，包括法律重婚(办理了结婚登记的重婚)和事实重婚。有配偶者与他人同居，是指有配偶者与婚外异性不以夫妻名义，持续、稳定地共同居住。重婚或者有配偶者与他人同居，违背了夫妻应当相互忠实的婚姻法律原则，严重破坏了正常的夫妻关系。根据最高人民法院的司法解释，法律不再仅仅赋予婚姻受害一方提请离婚的权利，即使是过错方也有权诉请离婚。但是离婚时受害方可以对方具有法定过错为由，请求损害赔偿。从立法精神上看，将有配偶者与他人同居的情形列为法定过错，对保护婚姻中处于相对弱者地位的女性以及遏止包括第三者在内的婚外同居等不良社会现象具有一定的积极意义。有的国家对此类情形在保护受害方离婚权利的同时，还规定了相应的诉讼时限和抗辩理由。如美国规定，一方具有过错情形满五年后，另一方才以此为理由诉请离婚的，则不予准许。9一方面，在配偶一方出现了过错情形后，有可能已经得到了对方的宽恕，另一方面，多年以前的过错并不必然延续到现在，不能如实反映现今的婚姻关系客观状况，这些规定值得我们借鉴。 在违背夫妻相互忠诚义务的情形中，我国并未把通奸列入可裁判离婚的法定理由。在欧美、日本及港台地区，通奸都是离婚的法定条件之一。从婚姻的契约本质来看，夫妻一方若具有通奸行为，则违反了夫妻问忠诚守贞的义务，另一方得以请求离婚并主张损害赔偿。在我国，通奸亦是引发感情危机并导致婚姻关系破裂的重要因素。作为传统思想更为缔固根深的我国，婚姻法在列举过错情形时既未借鉴更倡导个性自由的西方法律,又忽视了本国的传统道德思想，可以说是立法上的一个不足之处。通奸是夫妻一方在婚姻存续期间与配偶以外的人自愿发生性关系的行为。由于通奸行为违背了夫妻忠实的义务，极大地伤害了夫妻感情，由此，许多国家将其规定为离婚的理由，如日本民法典第770条第l款规定的离婚原因首项就是“配偶的不贞行为”。 10通奸作为离婚的法定理由，体现了过错主义的立法原则。相互忠诚是夫妻之间的义务，也是婚姻关系得以稳定的基础。夫妻一方具有通奸行为，违反了建立婚姻关系时相互忠诚的承诺和义务。通奸作为广为采纳的离婚法定理由的情形，过去仅由受害一方有权请求离婚并作为离婚的理由，过错行为人不得诉请离婚，体现出对受害人的救济和对过错行为人的惩罚作用。现在更多的用以出衡量双方婚姻关系是否破裂的作用，法律不再限制通奸一方的离婚请求权利。这说明从立法上取消了专权离婚主义，即使行为人具有过错，也不得限制其离婚权利。这一点是我们值得借鉴的。（三）虐待、遗弃等作为离婚的法定条件及其存在的问题虐待是指夫妻一方对他方以作为或不作为的形式，对家庭成员歧视、折磨、摧残，使其在精神上、肉体上遭受侵害的违法行为。需要说明的是，精神虐待也构成虐待。瑞士民法典第138条规定：配偶一方危害他方生命、严重虐待他方或对对方的名誉造成严重损害的，他方可诉请离婚。11我国婚姻法也把虐待家庭成员作为离婚的法定理由之一。虐待作为离婚的法定理由，体现了过错主义的立法原则。虐待，不但使“夫妻一方对他方的身体上或精神上的损害所产生的威胁足以使理智正常的人不敢与加害人继续共同生活”，甚至使婚姻另一方的身体健康和生命遭受威胁。克服这种危险因素的途径，就是解除婚姻关系。遗弃的意义，我国与国外的概念并不完全一致。在我国，遗弃是指家庭成员中负有赡养、抚养、扶养义务的一方，对需要赡养、抚养、扶养的另一方，不履行其应尽义务的违法行为。在美国，遗弃是指一方未经他方同意和司法判决，擅自与他方分居并不打算恢复婚姻的共同生活，试图通过遗弃行为达到离婚的目的。多数国家的法律一般要求遗弃行为至少达到一定期限，才构成遗弃。我国香港诉讼条例第11A规定：原告连续2年遭被告遗弃的，可以作为原告提起离婚之诉的理由。我国婚姻法把遗弃家庭成员也作为离婚的法定理由之一，体现了过错主义的立法原则。12遗弃在多数国家均被视为违法行为，造成严重后果的，甚至追究刑事责任。夫妻之间的遗弃，表明行为人根本性的违反了夫妻双方相互扶养和同居的义务。从婚姻本质上将，遗弃意味着行为人以自己的行为表明不再履行婚姻契约，因而另一方有权解除婚姻关系。实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员，不但使婚姻当事人丧失了建立婚姻关系所期待的正常的婚姻生活，而且危及到当事人的身体健康甚至生命安全，因此法律自当准许当事人的离婚申请。我国婚姻法对此仅仅也属于概括性的规定，缺乏明确具体的界定方法。一般认为只要是偶尔实施且性质不严重，也未造成严重后果的，可不认定为实施家庭暴力，尽力做好当事人的和好工作。这属于法官适用的原则性的主观判断标准，但此标准对于婚姻当事人是否正当，就值得商榷。因为婚姻当事人是家庭暴力的实际受害人，存在着对暴力伤害的容忍度的个体差异，很难由法律或法官对此作出统一的衡量标准。 （四）夫妻双方分居满两年作为离婚法定条件的分析我国将感情不和而分居认定为感情破裂的时间界定为两年。在夫妻发生矛盾分际两年后，双方仍然要求离婚，说明婚姻关系确实到了无可挽回的破裂地步，再维持这种婚姻关系已无实际意义，且有违当事人的意愿，应当准予双方离婚。国外立法中有的将分居时间定为10年，如法国，有的定为5年，如英国，有的定为3年，如德国。18总的来说，我国规定的两年比较合理，基本符合离婚双方能够接受的心理忍耐期，应当予以保持。将分居作为离婚的法定理由，兼具目的主义和破裂主义的立法原则。同居生活是婚姻生活的基本特征。夫妻分居生活，使得双方建立婚姻关系时共同生活的热情和愿望不复存在，而双方选择分居生活，经过一定期限仍无共同生活的愿望，则可视为婚姻关系存在的基本目的已无法实现，或双方的婚姻关系已经实际破裂，夫妻任何一方均有权诉请离婚。 （五）婚姻法对军婚离婚的特殊规定及其应注意的问题第三十三条 ，现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外。对军人婚姻特别保护的意义主要体现在：军人是从事军事工作的特殊人员，他（她）们担负着保卫国家主权、领土完整，防御外来颠覆和侵略的艰巨任务。对军人婚姻实行特别保护是维护军队稳定的需要，有利于维护部队广大官兵的切身利益，有利于维护军队的稳定，符合我国的国情和军情。13从1950年婚姻法的制定，到1980年的修改，我国的婚姻法都对现役军人的婚姻问题作了特殊规定。这种特别规定，体现了军人婚姻历来受到党和国家的高度重视和特别保护。实行婚姻自由，是我国婚姻法确立的一项基本原则。对军人婚姻实行特别保护并不违背婚姻自由的原则。同时，由于军队担负的特殊任务和军人职业特点，国家对军人婚姻，又有一些特殊的法律规定和政策，它既体现在“现役军人配偶要求离婚，须得军人同意”，也体现在军人择偶必须遵守国家和军队的有关规定，军人配偶也享受国家和社会给予军婚家庭的优待和照顾。14但是，适用这一规定时应注意以下问题：1. 本规定适用的主体，该条规定适用的主体是现役军人和现役军人的配偶。现役军人，包括在中国人民解放军服现役、具有军籍和军衔的军官、士兵。中国人民武装警察部队虽然不属于中国人民解放军的编制序列，但是在婚姻问题上仍按现役军人婚姻问题处理。现役军人不包括：一是在军事单位中未取得军籍的职工；二是退役军人，三是在地方担任某种军事职务的人员。如不属于军队编制的在武装部工作的干部、编入民兵组织或者经过登记的预备役士兵。152. 不适用本条规定的两类军人离婚案件：（1）、如果双方都是现役军人，则不是该条调整的对象。（2）、现役军人向非军人主动提出离婚的，不适用本条的规定，应按一般离婚纠纷处理。3. 需征得军人同意的例外情况：“但军人一方有重大过错的除外”，是针对“须得军人同意”而说。“须得军人同意”不是绝对的，如果夫妻感情破裂是由于军人一方的重大过错造成的，非军人配偶一方也可以提出离婚，但过错限定在“重大过错”而非一般的过错。哪些属于军人一方的“重大过错”，将由最高人民法院根据审判实践作出具体的司法解释。16总之，处理涉及军人的离婚问题，有关部门必须慎重对待，从严掌握。 （六）我国离婚诉讼调解程序中存在的问题我国婚姻法规定：“人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚”。把诉讼调解既作为一种程序，又将调解无效作为夫妻感情确已破裂而裁判离婚的前提条件，充分说明了我国婚姻法对离婚的慎重和对濒临破裂婚姻的挽救。即使在美国，不少学者和社会人士也呼吁加强对走上离婚之路的婚姻的挽救，杜绝草率离婚，以保护未成年人不因父母离婚受到心灵上的伤害。其次，在法定裁判离婚的理由中，加入调解内容，反而使法律条文出现逻辑性矛盾。在夫妻感情确已破裂的情况下，调解无效的可判决离婚；那调解有效的昵？通过诉讼调解能够和好并维持的婚姻关系又能称得上夫妻感情确已破裂吗？如果夫妻一方以对方具有法定过错严重伤害到夫妻感情为由诉请离婚，法官还是一味地做调解和好的工作，不免使原告方产生法官无原则地“和稀泥”之嫌，反而引发当事人对调解产生的对立情绪，对法官审判的公正性产生怀疑。美国的离婚制度中也存在诉讼调解，并以双方离婚适用无过错理由为前提，以当事人自愿为原则，可以自由选择。一部分州只有在涉及子女的监护和探视时，才适用强制调解。其诉讼调解不是由法官组织进行，而是由专门的调解员负责，调解员主要就离婚协议的具体内容引导双方进行协商。调解员要定期向法官报告调解情况，在60日内不能调解结束的，则恢复审理。17调解制度除了让当事人平静、高效地办理离婚手续外，还能大量节省诉讼费用。美国关于诉讼调解的规定更符合法律精神，值得我们借鉴。 （七）离婚其他条件的法条分析我国婚姻法第三十二条规定“有赌博、吸毒等恶习屡教不改的”经调解无效，应当准予离婚，在中国，赌博属于传统恶习，它一直被视为非法行为。我国婚姻法虽然将赌博和吸毒等恶习屡教不改作为判决离婚的法定情形，但是并未赋予婚姻另一方据此主张损害赔偿的权利。众所周知，赌博和吸毒是消耗大量钱财的行为，不少人因此倾家荡产，必然在婚姻关系存续期闯侵害到无过错方的财产权利，这一点是有待改善的。美国一些州就将一方具有挥霍和浪费财产的行为作为分割剩余夫妻财产的考虑因素，我国也应当借鉴这一规定，应当规定“夫妻一方有赌博、吸毒等恶习的，另一方可以提起离婚”，将其划分到“过错主义”这一原则的范畴下。我国婚姻法虽然没有规定“患有精神病”的配偶可以提起离婚，但是在最高人民法院“若干意见”中做了详细的解释：婚前隐瞒了精神病，婚后经治不愈的，或者婚前知道对方患有精神病而与其结婚，或一方在夫妻共同生活期间患精神病，久治不愈。一方坚决要求离婚，经调解无效，可依法判决准予离婚。一些国家也规定患精神病可以作为离婚的法定理由诉请离婚，但一般要求须达到严重程度且持续一定时期而无法治愈，使夫妻无法共同生活，才能成为离婚的法定理由。将夫妻一方患精神病列为离婚的法定理由，体现了目的主义的立法原则。这种情形下，双方对婚姻关系的解除均无过错，作为患有精神病的配偶，有追求正常的婚姻家庭生活和夫妻感情生活的权利。从婚姻的本质上来说，婚姻的一方患有精神病，另一方在建立婚姻关系时期待的幸福美满的婚姻生活已无法实现，亦可以不能实现契约目的而予解除。这一点的规定体现了我国人性化立法的影子。19另外，许多国家规定，夫妻一方被判一定年限以上的徒刑或犯不名誉之罪被判刑时，即为他方起诉离婚的理由。如加拿大规定，夫妻一方被判5年以上有期徒刑，在起诉前服刑已满3年或累计不少于3年；或者被判处死刑、10年或10年以上有期徒刑者其上诉权已经消灭的，服刑期不少于2年，他方可以此作为离婚的理由。将一方被判处刑罚作为离婚的法定理由，它体现了过错主义或目的主义的立法原则。从上述法律条文可以看出，配偶一方犯罪被判处刑罚，一方面，因受道德的影响和社会舆论的压力，往往造成另一方精神的痛苦和心理压力的增大，严重伤害到业已建立的夫妻感情，使得另方不堪继续维系婚姻关系而离婚；20另一方面，因配偶长时间服刑，使得建立婚姻关系的那种夫妻共同生活的目的难以达到，另一方提出解除婚姻关系亦属于正当要求。 四、完善我国离婚法定条件的建议 针对我国婚姻法关于裁判离婚法定理由方面