合同的效力.doc

第三章 合同的效力教学内容一、本章基本知识的逻辑结构图合同效力概述附条件的合同和附期限的合同合同效力待定的合同合同的订立因表见代理、表见代表订立的合同无效合同可撤销的合同二、教学设计1、本章分二个专题教学，共4课时。2、第一专题：2课时。内容：合同的效力，附条件的合同和附期限的合同，效力待定的合同，因表见代理、表见代表订立的合同。【P40-47】3、第二专题：2课时。内容：无效合同，可撤销可变更的合同，【P47-55】三、本章学习目标通过本章的学习，理解合同效力的概念、内容及与合同成立的关系，掌握合同效力的四种状态，即合同生效、合同无效、合同可撤销与合同效力待定的概念、特征、类型及法律后果。四、基本知识（参见教材P13-38）第一节合同的效力概述一、合同效力的概念合同效力的概念有广义与狭义之分，广义的概念是指已成立的合同所产生的法律后果；狭义的概念是指依法成立的合同在当事人各方之间产生的法律拘束力。不同场合下，广义和狭义的概念在学理上均被使用。本书中如无特指，依惯例采其狭义概念。二、合同效力的内容合同的效力体现在合同对当事人各方的拘束力上。在法律有特别规定的情况下，还体现在对合同以外的第三人的拘束力上；这种合同相对性的例外情形被称为合同效力的扩张。合同对当事人的拘束力体现在两个方面：当事人享有依法律规定和合同约定产生的权利，并受法律的保护。当事人负有全面适当履行合同的义务，不得擅自变更或解除合同。违反合同义务的，应当承担违约责任。合同对第三人的约束力主要表现在，在合同债权人行使撤销权或代位权时，合同对第三人发生效力。还包括，当合同债权受到第三人侵害时，债权人请求排除妨害并要求赔偿损失的权利。三、合同成立与合同生效合同成立与合同生效的联系：合同的成立是合同生效的前提。合同成立解决的是合同存在与否的事实问题，而合同成立后是否发生效力则是法律价值的判断问题。合同成立与合同生效的区别：性质不同。合同成立是指合同订立过程的完成；而合同生效，是指合同符合法律的规定，从而产生法律拘束力。合同成立主要体现当事人的意志，体现了合同自由原则，以当事人的合意为基础。合同的生效则表明法律对合同关系肯定或否定的评价，反映的是国家对合同关系的干预，以法律规定为基础。要件不同。只要当事人就合同的主要条款意思表示一致，合同即告成立。合同的生效，以合同的成立为前提，除了当事人合意以外，还应当符合法律规定的生效要件：合同当事人需要具有相应的民事行为能力，意思表示真实，不违反法律或者社会公共利益等。法律后果不同。合同不成立只能产生缔约过失责任、返还不当得利等民事责任。合同无效，不仅会产生民事责任，还可能引起行政责任或者刑事责任。解释方法和意义不同。在合同的条款有遗漏或者不清楚的情况下，如果当事人已经就合同的主要条款达成了协议，法院仍可以认为合同已经成立，并依解释规则补充合同的遗漏，确定合同内容。但是如果合同的内容不符合法律规定的生效要件，法院无权通过合同解释的方法使其有效，只能依法认定其无效。第二节合同效力的四种状态一、合同生效合同生效，是指已经成立的合同具备了法律所规定的生效要件时产生法律效力的一种状态。合同生效需要具备的法定生效要件，可分为一般要件和特殊要件。合同生效的一般要件，是指合同发生效力所普遍应具备的要件。合同生效的特殊要件，是指合同生效除需满足一般有效要件外，还需要满足法律特别规定或当事人特殊约定的有效要件。（一）合同生效的一般要件1.签约的合同当事人须具有相应的缔约能力。(1)自然人的缔约能力。完全民事行为能力人具有完全的缔约能力，法律对其不予限制。限制民事行为能力人可以成为订立合同的主体，但只能订立与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同或者纯获利益的合同。而订立其他合同，须由法定代理人代理或者征得法定代理人的同意。无民事行为能力的人不具备缔约行为能力，因此其订立的合同一般应属无效。实践中，无民事行为能力人可以订立纯获利益的合同，而与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同，也不应当认定为无效。(2)法人的缔约能力。法人的缔约能力受其经营范围限制，但是法人超越其经营范围而订立的合同并非当然无效。当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。(3)非法人组织的缔约能力。尽管非法人组织不具备独立法律人格，但其仍具有缔约能力，不同之处在于非法人组织不能独立承担民事责任。2.意思表示真实。意思表示真实是指订约者的意思表示与其真实的内在意思一致，并且其意思完全是基于自己的正确认识自愿形成的，未受到他人的不法干预或者不当的影响。关于判断意思表示是否真实的标准，我国采用客观主义标准，除当事人的意思表示是在他人欺诈或胁迫或存在重大误解的情况下作出的之外，其余均认定为意思表示真实。意思表示不真实并不一定导致合同无效，以其是否损害国家利益区分两种后果：一方当事人以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的，合同绝对无效；一方当事人以欺诈、胁迫手段或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同或者因重大误解订立的合同，当事人可以行使撤销权。3.不违反法律、行政法规的强制性规定，不损害社会公共利益。部分条款违反法律、行政法规只是导致部分条款无效，并不影响其他条款的效力。（二）合同生效的特殊要件法律规定应当具备特殊生效要件的合同，主要包括应当办理批准、登记手续生效的合同和实践合同。法律规定应当办理批准、登记手续的合同，在办理法定手续后生效。实践合同中，交付标的物为合同生效要件。当事人约定应当具备特殊生效要件的合同，主要包括合同的附条件以及合同的附期限。二、无效合同（一）无效合同的概念无效合同，是指已经成立的合同因违反法律、行政法规的强制性规定，或其内容损害了社会公共利益而被认定为不具有法律约束力的合同。（二）无效合同的法律特征1.无效合同是已经成立的合同。合同无效与未生效不同，尽管二者的前提都是合同已成立，但合同未生效只是一种暂时状态，而不是对合同的最终法律判断，因此当合同未生效时，可以通过效力补正使合同生效；合同无效则是因为合同违法而当然无效、自始无效，不能补正。2.无效合同是不产生法律约束力的合同。但是无效合同仍会产生一定法律效力，当合同被确认无效后，同样会产生债的关系，这些债的关系不因合同无效而消灭。3.无效合同是自始无效的合同。合同一旦被确认为无效，将产生溯及力，使合同从订立时起就不具有法律约束力，已经履行的无效合同，应当采取返还财产、赔偿损失等措施使当事人的财产恢复到合同订立前的状态。但继续性合同的特性使其在履行后往往无法恢复原状，因此该类合同被确认无效应当向将来发生效力，不溯及既往。4.无效合同是当然无效的合同。无效合同是当然不能发生效力的合同。对于无效合同，任何人都可以主张其无效。但是，合同无效，并不一定是全部无效，如果无效的原因仅存在于合同的一部分，而该部分无效又不影响其余部分时，其余部分仍然有效。（三）无效合同的类型1.一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。欺诈，是指一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。欺诈行为的构成要件包括：欺诈的一方具有欺诈的主观故意；欺诈行为人客观上实施了欺诈的行为；欺诈的行为与合同的成立有因果关系；欺诈行为损害了国家利益。胁迫，是指一方当事人以将来要发生的损害或者以直接施加损害相威胁，而使对方当事人产生恐惧并与之订立合同的行为。胁迫行为的构成要件包括：行为人实施胁迫行为是出于故意。行为人有实施威胁的事实。受胁迫方因受到胁迫而实施订立合同的行为。损害国家利益。2.恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。恶意串通的合同，是指合同当事人在明知或者应当知晓某种行为将会对国家、集体或者第三人的利益造成损害的情况下故意订立的合同。恶意串通的构成要件包括：当事人在主观上具有恶意。当事人之间互相串通。合同履行的结果损害国家、集体或者第三人的利益。3.以合法形式掩盖非法目的。指当事人实施的行为在形式上是合法的，但在内容和目的上非法。以合法形式掩盖非法目的合同具有如下特点：该合同就其外表来看是合法的；当事人主观上具有规避法律的故意，合同行为只是一种表象，被掩盖的是另一种非法行为。4.损害社会公共利益。损害社会公共利益的合同，是指当事人订立的为追求自己的利益，但其履行或履行结果危害社会公共利益的合同。5.违反法律、行政法规的强制性规定。违反法律、行政法规的强制性规定的合同是无效合同中最典型的一种，合同内容违反法律和行政法规的强制性规定，则不具有法律拘束力。6.免责条款无效。免责条款是指当事人以协议排除或者限制其未来责任的合同条款。无效的免责条款包括：免除造成对方人身伤害的责任的条款；免除因故意或者重大过失造成对方财产损失的责任的条款。7.格式条款中的无效条款。提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。（四）无效合同的法律后果1.返还财产。合同当事人在合同被确认无效前已经履行或部分履行的，受领给付的人有返还财产的义务。财产为特定物的，应为原物返还；原物有孳息的，还应当返还孳息。当财产不能返还或者没有必要返还时，应当折价赔偿。2.赔偿损失。合同被确认无效后，有过错的一方给对方当事人造成损失的，应当承担损害赔偿的责任。这种损害赔偿必须符合以下条件：当事人因合同无效而实际遭受损失；赔偿义务人有过错；损失与过错之间有因果关系。3.收归国家所有或者返还集体、第三人。当事人因恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的无效合同而取得财产的，应当将取得的财产收归国有或者返还集体、第三人。三、可撤销合同（一）可撤销合同的概念可撤销合同实际上包含了可变更合同与可撤销合同。可变更合同、可撤销合同，是指合同虽已经成立，但是由于存在着法定的可变更、可撤销因素，经一方当事人请求，法院或者仲裁机构确认后予以变更或撤销的合同。合同在被变更后，合同当事人双方的权利义务关系也随之调整；合同在被撤销后，当事人之间的合同法律关系自始归于消灭。（二）可撤销合同的特征1.可撤销合同已经成立，但是缺乏法定的有效要件。有效要件的缺乏，主要体现在当事人的意思表示存在瑕疵，即当事人的意思表示不自由或不真实。2.可撤销合同在撤销之前为有效合同。3.可撤销合同的变更或撤销应通过权利人主动行使相应权利实现。如果当事人不主张撤销，法院不得主动撤销；当事人请求变更的，法院和仲裁机构只能变更合同，而不得撤销合同。可撤销合同与无效合同的区别：可撤销合同因意思表示不真实引起，法律允许当事人自己决定是否主张变更或撤销；而无效合同是违反法律强制性规定或者社会公共利益而导致，因其行为具有明显的违法性，法院可以依职权主动宣告合同无效。可撤销合同在被撤销前是已经生效的合同，撤销权的行使必须在法定的期限之内，一旦经过法定期限，撤销权将自动消灭，合同成为有效合同；而在无效合同中，因其违法因素一直延续，因而主张合同无效不受诉讼时效限制。可撤销合同与效力待定合同的区别：效力待定合同实际上是未发生效力的合同，在经权利人承认后，才能转化为有效合同；而可撤销合同属于具有不完全效力的合同，它可能继续保持合同效力，也可能转化为无效合同。效力待定合同中权利人行使的是追认权，一旦被追认，效力待定合同就成为合法有效的合同；可撤销合同中权利人行使的是撤销权，一旦撤销，可撤销合同就自始无效。（三）可撤销合同的类型1.重大误解的合同。指行为人因对合同的重要内容产生错误认识而使意思与表示不一致的合同。因重大误解而订立的合同，应当符合以下条件：当事人对合同的内容发生了重大误解。重大误解，应当是指对涉及合同效果的主要事项发生了错误认识，从而导致误解人受到重大损失。当事人因误解作出了意思表示。误解是由于误解方自己的过失造成的。2.显失公平的合同。构成显失公平应当符合两个条件：双方当事人在合同中的权利义务明显不公平；造成显失公平的原因是受害人在订立合同时处于显著不利的地位。是否显失公平应当根据订立合同之时的情况判断；合同订立后，市场发生变化，致使合同当事人的权利义务不公平的，不属于可撤销的显失公平合同。3.乘人之危的合同。指一方当事人故意利用他人的危难处境，迫使他方订立于其极为不利的合同。乘人之危的特点在于，一方利用他方的危难处境，而非主动实施胁迫的行为。乘人之危的合同应当符合以下条件：乘人之危者主观上是故意的。对方当事人处于危难或者急迫需要的境地。一方当事人利用对方的危难处境或急迫需要向对方提出了苛刻条件。对方当事人迫于自己的危难或者急迫处境订立了合同。4.以欺诈、胁迫手段订立的合同。我国合同法将因欺诈、胁迫订立的合同分为绝对无效和相对无效两类：一类是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同损害国家利益的，合同绝对无效；另一类是一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，而未损害国家利益，此类合同属于可撤销合同，即相对无效，只有另一方当事人主张撤销并被认可时，合同才无效。四、效力待定的合同（一）效力待定合同的概念效力待定合同，是指合同虽然已经成立，但因为欠缺合同生效要件，其能否发生效力尚未确定，有待于其他行为或者事实使其确定的合同。效力待定合同是否能够发生效力处于不确定状态，取决于权利人的态度及相关事实。区分效力待定合同与无效合同的目的在于，使那些并非欠缺“实质性”要件的合同有机会通过补正生效，以鼓励交易，实现当事人的订约目的。（二）效力待定合同的特征1.效力待定合同已经成立。效力待定合同是已经成立的合同，即当事人已经就合同的主要条款达成一致，而且合同的内容不违反法律的强制性规定和社会公共利益。2.效力待定合同效力未定。效力待定合同成立以后，因为其主体资格方面存在着瑕疵，合同是否发生效力尚未确定。因此，合同既存在着发生效力的可能，也存在着不发生效力的可能。3.效力待定合同的效力取决于享有追认权、撤销权的人是否行使权利以及相关事实。确定效力待定合同的效力的法律事实有两类：一类是权利人的行为，另一类是相关的事实。其中，权利人的行为包括两种：一种是权利人行使追认权，即权利人事后承认限制行为能力人、无权代理人或者无处分权人所订立合同的效力；另一种是权利人行使撤销权，即与限制行为能力人、无权代理人或者无处分权人订立合同的另一方当事人，依法行使撤销合同的权利，但前提是须在追认权人承认合同的效力之前以通知的方式行使，而且撤销权人行使撤销权的前提须为善意，即在订立合同时对对方的行为能力、代理权、处分权等事实不知情。相关事实，是指效力待定的合同订立后，一些事实的出现可以补正其效力；例如，无权处分人已经以合法方式获得了处分权等。为避免效力待定合同的不确定状态不合理地持续而给相对人造成损失，合同法赋予了相对人催告权，即相对人在得知其与对方所签订的合同存在效力待定的事由以后，可以催促追认权人在一定期限内作出是否追认表示的权利。（三）效力待定合同的类型1.限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同。2.无权代理人订立的合同。行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。3.无处分权人订立的合同。无权处分合同，是指无处分权人以自己的名义与相对人订立合同，处分未经他人授权的财产。无权处分人订立的合同可以通过两种方式生效：经过权利人追认；无处分权人在订立合同后取得处分权。第一专题教学设计（2课时）第一环节：指导学习一、 自学内容【P40-47】,2课时。内容：合同的效力，附条件的合同和附期限的合同，效力待定的合同，因表见代理、表见代表订立的合同。二、重点概念 【重点概念】合同效力的扩张合同生效 缔约能力效力待定合同追认权撤销权催告权无权处分三、相关立法资料合同法第三章合同的效力第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第四十五条当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。第四十六条当事人对合同的效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效。附终止期限的合同，自期限届满时失效。第四十七条限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。第五十条法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。第五十一条无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。合同法解释一三、合同效力第九条依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。合同法第七十七条第二款、第八十七条、第九十六条第二款所列合同变更、转让、解除等情形，依照前款规定处理。第十条当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。合同法解释二第十二条无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。第十三条被代理人依照合同法第四十九条的规定承担有效代理行为所产生的责任后，可以向无权代理人追偿因代理行为而遭受的损失。第十四条合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。 四、拓展阅读【著作】1.王利明：合同法研究（第1卷），中国人民大学出版社2002年版。2.武钦殿：合同效力的研究与确认，吉林人民出版社2001年版。3.李仁玉：合同效力研究，北京大学出版社2006年版。【论文】1.雷裕春：“无效合同判断标准的法理学研究以违反法律、行政法规强制性规定为视角”，载学术论坛2007年第12期。2.吴永科：“借盗印章所签合同的效力探析”，载中国市场2007年第48期。3.孙永全、张国鑫：“论公司经营范围对合同效力的影响”，载法律适用2007年第10期。4.王晗：“自始履行不能的合同效力问题研究”，载法律适用2007年第5期。5.崔建远：“合同效力瑕疵探微”，载政治与法律2007年第2期。6.马强：“无民事行为能力人订立合同效力之研究”，载浙江社会科学2007年第2期。7.邢玉霞：“我国法律体系下无权处分效力制度冲突的选择”，载法学杂志2007年第1期。8.吴一平：“合同的有效与合同的生效”，载法学杂志2006年第5期。9.程国彬：“附条件与附期限合同及其效力解析”，载法学杂志2006年第1期。10.王水云：“也论合同的成立与生效”，载社会科学研究2004年第4期。11.李艳秋：“合同效力概念辨析与修正”，载河北师范大学学报2004年第3期。12.马齐林：“合同有效与合同生效辨析”，载学术交流2004年第4期。13.韦雷：“论效力待定合同的法律意义”，载求实2003年第S2期。14.王利明：“论无权处分”，载中国法学2001年第3期。15.蓝承烈：“论合同效力的扩张”，载学术交流2000年第6期。16.庞开山：“浅议合同成立与合同效力”，载财贸研究2000年第5期。17.汪良平：“无效合同的法律后果”，载中南财经大学学报2000年第5期。18.孙鹏：“论无权处分行为兼析合同法第51条”，载现代法学2000年第4期。第二环节：课堂提问及解答（25分钟）（一）选择题1.甲将其电脑借给乙使用，乙却将该电脑卖给丙。依据我国合同法的规定，下列关于乙丙之间买卖电脑的合同效力的表述哪一是正确的? （2002年司法考试试卷三第2题）A.无效B.有效C.效力待定D.得变更或撤销【答案】C。【答案】A。3.张某是某企业的销售人员，随身携带盖有该企业公章的空白合同书，便于对外签约。后张某因收取回扣被企业除名，但空白合同书未被该企业收回。张某以此合同书与他人签订购销协议，该购销协议的性质应如何认定? （2002年司法考试试卷三第13题）A.不成立B.无效C.可撤销D.成立并生效【答案】D。4.装修公司甲在完成一项工程后，将剩余的木地板、厨卫用具等卖给了物业管理公司乙。但甲营业执照上的核准经营范围并无销售木地板、厨卫用具等业务。甲乙的买卖行为法律效力如何? （2002年司法考试试卷三第15题）A.属于有效法律行为B.属于无效民事行为C.属于可撤销民事行为D.属了效力待定民事行为【答案】A。5.甲因出国留学，将自家一幅名人字画委托好友乙保管。在此期间乙一直将该字面挂在自己家中欣赏，来他家的人也以为这幅字画是乙的，后来乙因做生意急需钱，便将该幅字画以3万元价格卖给丙。甲回国后，发现自己的字画在丙家中，询问情况后，向法院起诉。下列有关该纠纷的表述中哪些是正确的? （2002年司法考试试卷三第55题）A.乙与丙之间的买卖合同居于无效合同B.乙与丙之间的买卖合同属于效力未定的合同C.甲对该幅字画享有所有权D.丙对该幅字画享有所有权【答案】BD。7.住所地在长春的四海公司在北京设立了一家分公司。该分公司以自己的名义与北京实达公司签订了一份房屋租赁合同，租赁实达公司的楼房一层，年租金为30万元。现分公司因拖欠租金而与实达公司发生纠纷。下列判断哪一个是正确的？（2003年司法考试试卷三第13题）A.房屋租赁合同有效，法律责任由合同的当事人独立承担B.该分公司不具有民事主体资格，又无四海公司的授权，租赁合同无效C.合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司承担D.合同有效，依该合同产生的法律责任由四海公司及其分公司承担连带责任【答案】C。8.甲委托乙前往丙厂采购男装，乙觉得丙生产的女装市场看好，便自作主张以甲的名义向丙订购。丙未问乙的代理权限，便与之订立了买卖合同。对此，下列哪些说法是正确的？（2005年司法考试试卷三第53题）A.甲有追认权B.丙有催告权C.丙有撤销权D.构成表见代理【答案】ABC。9.乙买甲一套房屋，已经支付1/3价款，双方约定余款待过户手续办理完毕后付清。后甲反悔，要求解除合同，乙不同意，起诉要求甲继续履行合同，转移房屋所有权。下列哪一选项是正确的？（2007年司法考试试卷三第6题）A.合同尚未生效，甲应返还所受领的价款并承担缔约过失责任 B.合同无效，甲应返还所受领的价款 C.合同有效，甲应继续履行合同 D.合同有效，法院应当判决解除合同、甲赔偿乙的损失 【答案】C。10.甲手机专卖店门口立有一块木板，上书"假一罚十"四个醒目大字。乙从该店购买了一部手机，后经有关部门鉴定，该手机属于假冒产品，乙遂要求甲履行其"假一罚十"的承诺。关于本案，下列哪一选项是正确的？（2008年司法考试试卷三第7题）A."假一罚十"过分加重了甲的负担，属于无效的格式条款 B."假一罚十"没有被订入到合同之中，故对甲没有约束力 C."假一罚十"显失公平，甲有权请求法院予以变更或者撤销 D."假一罚十"是甲自愿作出的真实意思表示，应当认定为有效 【答案】D。11、小贩甲在火车上叫卖：红塔山香烟，10元一条，老烟民乙欣然买之，经查是假烟。小贩甲和老烟民之间的买卖合同效力如何？A 无效，理由是欺诈B 可撤销，理由是欺诈C 有效D 无效。因为违法 12、甲被乙打成重伤，支付医药费 5 万元。甲与乙达成如下协议："乙向甲赔偿医药费 5 万元，甲不得告发乙"。甲获得 5 万元赔偿后，向公安机关报案，后乙被判刑。下列哪一选项是正确的？A甲、乙之间的协议有效B因甲乘人之危，乙有权撤销该协议C甲、乙之间的协议无效D乙无权要求甲返还该 5 万元赔偿费（二）名词解释1.合同生效5.效力待定合同6.无权处分第三环节：重点疑难问题讲解（45分钟）一、 概念辨析【案例引入】设甲公司与运动员乙于2007年约定,乙如获得2008年北京奥运冠军,将赠与乙100万元。问:双方的约定是否成立?是否有效?约定是否于约定当日生效?如果乙获得北京奥运冠军后,甲公司食言,约定是否具有强制执行力?以下即从合同的成立、有效、生效、强制执行力的逻辑关系,及合同的成立、有效要件和合同生效的情况展开讨论。 合同的成立 合同的生效 合同的有效（一） 合同的成立对应的是不成立 合同的生效对应的是不生效，合同的有效对应的是无效，可撤销和效力待定 （二）合同的订立合同的成立合同的生效【事实判断】， 合同有效 合同无效 合同可撤销 合同可追认（效力待定）【价值判断】（三）事实判断的依据：合同的订立合同成立，判断依据是“合意要约和承诺”。合同成立的标志：（1）承诺到达；（2）合同书上签字盖章摁手印；（3）确认书。 合同的成立要件，可分为一般成立要件和特别成立要件。一般成立要件是一切合同所共通的要件。它包括:(1)具有两方以上的当事人;(2)有合同标的;(3)当事人意思表示一致，即相互之间就合同标的达成合意。 合同的生效判断的依据（生效的条件）：（1） 合同成立即生效：依法成立的合同，自成立时起生效。（2） 法律行政法规对合同生效另有规定的，依该规定：我国法律、行政法规规定某些合同应当办理批准、登记手续才生效。属于经批准才生效的有：中外合资经营合同、中外合作经营合同、国家机关为借用外资进行担保的合同。属于经登记才生效的有：抵押合同、质押合同、专利权转让合同。此外，还有许多合同，法律、行政法规虽规定应当办理登记手续，但未规定登记后才生效，如房地产、车辆、船舶、有限公司股权等的转让合同等。 实践合同须交付标的物，合同才能生效。 成立但尚未生效的合同还有实践合同等。对实践性合同，尽管当事人达成了一致意见，尚不能生效，须交付标的物，合同才能生效。如自然人之间的借贷合同、质押合同、定金合同等。当然，对实践性合同当事人在达成合意的同时交付标的物的，合同成立时即生效。保管合同的情况比较特殊，保管合同在标的物交付时成立，在成立时生效（合同法第367条）。 最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）第9条第1款规定：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准该手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效；法律、行政法规规定合同应当办理登记手续，但未规定登记后生效的，当事人未办理登记手续不影响合同的效力，合同标的物所有权及其他物权不能转移。”（3） 当事人对合同生效另有约定的依其约定：附生效条件的，自条件成就时生效。附生效期限的合同，自期限届满时生效。（三） 价值判断的依据（合同有效的条件）1、主体适。民法通则第五十五条的规定，行为人要有相应的民事行为能力。限制民事行为能力人可以从事与他的民事行为能力相适应的民事活动。如果其超过他的行为能力而订立的合同原则上应认定为无效如果监护人追认则为有效。无行能力人所订立的任何合同都是无效的。但如果纯获利的则为有效。2、是意思表示真实。当事人所表达的意思与真实的意思是一致的。因欺诈或胁迫而订立的合同则违背了当事人真实的意思表示，我们原来的原则认为是无效，现在合同的法则规定为此类的合同是可变更或可撤销的合同。对合同的效力作了严格的限定。3、不违反法律和公共利益。（四） 合同订立【缔约过失责任（先合同义务的违反带来的责任）】合同成立【违约责任（附随义务的违反带来的责任）】合同生效【违约责任（合同中的义务包括主义务和附随义务违反带来的责任）】合同履行完毕【违约责任（合同后义务违反带来的责任）】【知识拓展】合同义务：先合同义务 给付义务（主给付义务和从给付义务） 附随义务 后合同义务 不真正义务给付义务分为主给付义务和从给付义务。所谓主给付义务是指债之关系上固有、必备，并用以决定债之关系类型的基本义务。例如，在买卖合同中，出卖人应交付其物及移转其所有权之义务，买受人应支付价金之义务，均属主给付义务。从给付义务，是不具有独立的意义，仅具有补助主给付义务义务的功能，其存在目的，不在于决定合同的类型，而在于确保债权人的利益能够获得最大的满足的义务。 附随义务与主给付义务的区别有三：（1）、主给付义务自始确定，并决定合同类型。附随义务则是随着合同关系的发展而不断形成的。它在任何合同关系中均可发生，不受特定合同类型的限制。（2）主给付义务构成双务合同的对待给付，一方在对方未为对待给付前，得拒绝自己的给付，附随义务原则上不属于对待给付，不能发生同时履行抗辩权。（3）不履行给付义务，债权人得解除合同。反之，不履行附随义务，债权人原则上不得解除合同，但可就其所受损害，依不完全履行的规定请求损害赔偿。当然，有些合同上的义务，究竟属于给付义务还是附随义务尚有争论。附随义务与从给付义务存在争论，德国通说认为，应以可否独立以诉请求履行为判断标准加以区别。可以独立以诉请求的义务为从给付义务。有人称之为独立的附随义务。不得独立以诉请求的义务而附随义务，有人称这为不独立的附随义务。如 ,甲卖车给乙 ,甲交付车辆并办理 过户手续为主给付义务 ,提交必要文件(如 行驶证、保险书等)为从给付义务 ,告之该车 的特殊危险性为附随义务。但有时判断某 义务为从给付义务或附随义务并不容易 , 如 ,出卖人对物品的使用说明是从给付义务 还是附随义务 ,货物需方受领货物是从给付义务还是附随义务就存在争论。一般认为 前例义务人所负义务为附随义务 ,后例为从给付义务 4。 附随义务与先合同、后合同义务的区别合同法第42、43条规定了先合同义务，第92条规定了后合同义务，第60条规定了合同履行过程的附随义务，法条的详细规定为准确区分三者，提供了条件。虽然先合同义务、后合同义务和合同履行中的附随义务皆派生于诚实信用原则 ,抽象出合同缔结、履行、消灭三个阶段当事人始终应当照顾、保护相对方人身、财产利益 的共性 ,但是三者之间的差异仍很明显。主要表现在两个方面:第一 ,义务的功能不同。 先合同义务、后合同义务的功能主要在于保护相对人的人身财产上的利益。合同履行中的附随义务除了承担这一功能 ,还具有辅 助实现债权人的给付利益的功能。第二 ,义务违反后的责任类型不同。违反先合同义务 ,承担缔约过失责任 ,该责任已成为不同于侵权责任、也区别于违约责任的一种独立责任。违反后合同义务 , 与违反合同义务后果相同 ,当事人依据合同法原则 ,承担债务不履行的责任5。合同法第107条的对“合同义务”违反而承担违约责任的规定，亦适用于对合同履行中附随义务的违反，所以对附随义务的违反承担责任的性质应为违约责任。 附随义务与不真正义务所谓不真正合同义务是指合同相对人虽不得请求义务人履行 ,义务人违反也不会发生损害赔偿责任 ,而仅使负担此义务者遭受权利减损或丧失后果的义务 ,理论上也称 间接义务。合同法上为受害人规定的不 真正义务主要就是减轻损害的义务 ,简称减损义务。减损义务所指的损害是指受害人自己的损害 ,对这种义务的违反不得让义务人赔偿他人损害 ,而是使其自负损害 ,与一般法定义务违反的后果颇不相同 ,所以才称 为“不真正义务”。如合同法第 119 条 , 第 1 款规定“当事人一方违约后 ,对方应当 : 采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适 当措施致使损失扩大的 ,不得就扩大的损失 要求赔偿。” 二者的区别主要在于，附随义务是向对方所承担的义务，违反该义务应向对方承担责任；而不真正义务并非是向对方承担的义务，违反该义务亦不会产生向对方担责的情况，只是自我遭受不利益。三、附随义务的种类（1）通知义务 通知义务又称告知义务 ,指合同当事人应将对合同相对方利益有重大影响的事项 告知对方的义务。关于告知义务，合同法第158条、第191条、第228条、第230条、第 232条、第256条、第257条、第278条、第298条、第 309条第338条、第370条、第373条、第384条、第389条、第390条、第399条、第413条等分别作了规定。（2）关于说明义务，合同当事人对合同相对方利益有重大影响的事项负有向对方说明义务。合同法除了在总则中规定格式条款提供者对免责或限责条款的说明义务外，还在分则第199条、第231条、第304条、第307条、第324条、第356条、第383条等中作了较为具体的规定。（3）关于协助义务，协助义务是指合同当事人应协助对方 履行义务 ,以使合同能顺利履行的义务。在 合同关系上 ,债务人所负的履行义务多数是 积极的给付义务 ,以满足债权人利益为目 的。而债权人要现实地享有合同利益 ,就必 须以自己的行为接受债务人的履行 ,配合债 务人完成履行行为。如果没有债权人的配 合、创造必要的条件 ,合同将无法得到履行 或不能达到履行的效果。 为平衡当事人之间的利益 ,诚实信用原 则要求债权人负协助义务合同法第259条、第260条、第275条、第277条、第289条、第309条、第331条、第335条、第357条、第358条、第359条、第385条、第386条等均作了相应的规定。（4）关于照顾义务，债务人履行合同时 ,应 以谨慎、诚实的态度照顾合同相对方及合中的标的物 ,辅助债权人实现给付利益。合同法第156条、第247条、第265条、第301条、第 416条则作了