营利性民办学校的合法性困境及其化解.doc

营利性民办学校的合法性困境及其化解也谈民办学校分类管理问题摘 要：在我国现行法律体系下，营利性民办学校面临着合法性困境。根据“营利”及相关概念的法学阐释，营利性民办学校是指可向出资者分配办学结余的民办学校。营利性民办学校合法性困境的产生，与教育不得营利的传统观念有关。基于当前大部分民办学校是投资办学的基本现实，营利性民办学校的存在具有正当性。化解营利性民办学校的合法性困境，必须完善现有法律制度。 关键词：民办学校，营利，合法性，正当性 随着国家中长期教育改革和发展规划纲要（20102020年）的颁布，民办学校营利性与非营利性分类管理改革已经正式启动。然而，对于何为营利、民办学校是否可以具有营利性、如何理解营利性与公益性的关系以及如何进行分类管理等问题，社会各界仍然认识不一。法治是民办教育事业健康发展的根本保障，对上述问题进行法学专业视角的分析与解读，其重要意义不言而喻。笔者拟运用法律解释方法梳理现行法律体系，揭示营利性民办学校的合法性困境，并通过对“营利”及相关概念进行法学阐释，提出营利性民办学校的正当性依据，重新解读公益性与营利性之矛盾，最后指出营利性民办学校合法性困境的化解之道。 一、营利性民办学校的合法性困境 长期以来，我国教育立法及政策秉持禁止以营利为目的设立教育机构的基本原则。1995年教育法第二十五条规定，任何组织和个人不得以营利为目的举办学校及其他教育机构。1998年高等教育法第二十四条规定，不得以营利为目的设立高等学校。与上述法律表述相对应，社会各界通常把以营利为目的设立的民办学校称为“营利性民办学校”，把不以营利为目的设立的民办学校称为“非营利性民办学校”。 早期的民办学校规范性文件主要是1997年颁布的社会力量办学条例。该条例第六条明确规定，社会力量举办教育机构不得以营利为目的。2002年民办教育促进法第三条明确民办教育事业属于公益性事业，但是并未重申禁止以营利为目的设立民办学校。同时，其第五十一条还规定了合理回报制度，第六十六条更是承认了经营性民办培训机构的合法性。然而，民办教育促进法的出台并未使营利性问题尘埃落定，反而激发了更大规模、更加激烈的争论。 笔者认为，以法学方法论的解：释基准或解释方法出发，对现行教育法律规范体系进行解释，应当得出民办学校不得具有营利性的结论。 首先，法律体系作为一个不同等级规范构成的规范体系，效力较低的低级规范不得与效力较高的高级规范相冲突。教育法是由全国人民代表大会制定的教育领域的基本法律，而民办教育促进法则是由全国人民代表大会常务委员会制定的规范民办教育领域的一般法律。根据立法法的相关规定及法律适用原则，一般法律不得与基本法律冲突。因此，尽管民办教育促进法并未重申不得以营利为目的设立民办学校，也应当理解为不得违反教育法第二十五条的原则规定。其实，民办教育促进法第二条本身就明确把宪法和教育法作为其据以制定的上位法根据。 其次，尽管民办教育促进法创造性地设立了合理回报制度，但该制度不应成为民办学校可以具有营利性的法律依据。一则，根据文义解释方法，合理回报属于鼓励、奖励性质，在含义上显然不同于利润，因此是一种奖励性回报而非投资性回报1。二则，合理回报制度的相关条文被设置在民办教育促进法的“扶持与奖励”章而不是“总则”章或者“学校资产与财务管理”章当中。根据体系解释方法，这一制度显然不是民办学校可以营利的总则性规定，也并非民办学校资产管理与处分的相关规定。因此，尽管“合理回报”在一定程度上具有收益分配的经济效果，甚至可以被理解为有限制的分配，但至少在既有的法律框架下，不应当被解读为允许民办学校营利的规定。 第三，民办教育促进法第六十六条明确了经营性民办培训机构的合法性。根据反对解释方法，不属于经营性民办培训机构的一般民：办学校应当解释为不具有经营性。 此外，在法人登记管理实践中，民办学校被定性为民办非企业单位法人。教育部、民政部2001年联合制定的教育类民办非企业单位登记办法（试行）规定民办学校是民办非企业单位。而作为教育类民办非企业单位登记办法（试行）上位规范的1998年民办非企业单位登记管理暂行条例则明确，民办非企业单位不得从事营利性经营活动。尽管民办非企业单位法人制度本身存在重大缺陷，甚至民办学校获得这一定性也是“政出歧视”2，但根据这些相关规定，民办学校的非营利法定属性应当是没有疑问的。 综上可见，在现行法律体系下，从解释论的视角观察，营利性民办学校无疑面临着合法性困境。 二、“营利”及相关概念的法学阐释 如前所述，教育法等法律禁止以营利为目的举办学校。实际上，除了“以营利为目的”之外，以“营利”为核心的“营利性”、“非营利性”等概念均已经出现在法律文件中而成为正式法律用语，而且这些概念并非教育领域专有，也不是立法疏忽条件下诞生的可随意解释的模糊法律术语3。因此，厘清“营利”及相关概念的法律含义，有助于澄清一些脱离法律规定的空泛认识。 根据笔者检索，改革开放以来，我国第一部使用“营利”概念的法律是1979年刑法。1979年刑法把“以营利为目的”规定为如伪造、倒卖计划供应票证罪、赌博罪等一些犯罪的构成要件。刑法学者认为，“以营利为目的”是指行为人具有通过实施犯罪行为谋求利润的心理状态4。除刑法领域外，民法通则、著作权法等民事法律也把“以营利为目的”作为肖像权、著作权侵权行为的构成要件。概言之，上述“以营利为目的”的刑法及民法规定，着眼于规范人的具体行为类型，强调的是谋取利润的心理状态或动机。 以“营利”为核心的另一个常用法律概念是“营利性”。与“以营利为目的”相比，其着眼于规范社会组织，界定的是社会组织等行为主体的属性。比如，反不正当竞争法规定，经营者是指从事商品经营或者营利性服务的法法人、其他经济组织和个人。又如，合伙企业法规定，合伙企业是指依照本法在中国境内设立的由各合伙人订立合伙协议，共同出资、合伙经营、共享收益、共担风险，并对合伙企业债务承担无限连带责任的营利性组织。 在传统民法理论中，具有独立民事主体地位的社会组织被称为法人，法人分为营利法人与非营利法人，非营利法人又分为公益法人和中间法人。所谓营利，是指积极地营利并将所得利益分配于其成员，即非指法人自身的营利，而是指为其成员营利。所谓公益法人，是指目的在于发展社会一般利益，即不特定多数人的利益的法人。所谓中间法人，是指既不以营利为目的，也不符合公益性要件的法人5。我国民事基本法律民法通则在法人的分类上，并未采取传统民法理论的上述分类方法，而是把法人分为两类：一是企业法人；二是机关、事业单位和社会团体法人，后者统称为非企业法人。企业法人是以营利为目的、独立从事商品生产和经营活动的经济组织，大致相当于传统分类中的营利法人。在营利法人中，最为典型的组织形态是公司，公司法学者通常把营利性归纳为公司的基本特征之一。有学者指出，公司的营利性是指公司的存在目的在于追求超出资本的利润，并将利润分配于股东，公司的营利性体现为公司的营利性和股东的营利性两个方面6。两种营利性密切关联，舍弃或偏废其中之一，都将影响到对公司本质的准确理解。公司营利性是投资者营利性的前提和基础，投资者追求营利是公司实现利润的内在动力7。 公司法人及其他非公司企业法人设立的目的在于从事经营活动并为其成员谋利，自不待言，但某些非营利法人为实现公益目的也须从事经营活动以获取利益，并不因而失其非营利法人的属性。因此，法人是否营利，关键不在于是否从事经营活动和谋取经济利益，而在于所获利益的归属，在于是否能将所获利益分配给其成员8。可见，对于一个社会组织而言，其成员如果以营利为目的、即以谋取利润为目的设立该组织，该组织就是营利性组织。故而，前述着眼于规范人的具体行为类型的“以营利为目的”与着眼于界定社会组织属性的“营利性”，两种用法在实质含义上是统一的。 至于“非营利”、“不以营利为目的”、“非营利性”，则是一组以“营利”为核心的否定判断式词汇。其中，使用较为广泛的是“不以营利为目的”。我国公益捐赠法、社会团体登记管理条例、民办非企业单位登记管理条例等法律法规都有“不以营利为目的”的相关规定。对于社会组织而言，“非营利”与“不以营利为目的”大致是同义语。比如，公益捐赠法规定，公益性非营利的事业单位是指依法成立的，从事公益事业的不以营利为目的的教育机构、科学研究机构、医疗卫生机构、社会公共文化机构、社会公共体育机构和社会福利机构等。此外，“非营利”作为形容词使用时，是“非营利性”的简称，两者含义相同。比如，著作权法规定，著作权集体管理组织是非营利性组织。 与“营利”概念的核心特征是向成员分配利润相对应，法学界通常按照“目的利润”范式定义“非营利”或“不以营利为目的”的社会组织或法人。具体的判断标准是“不分配利润规则”，即如果某组织（法人）不能将其获取的利润在成员内部分配，该组织就是非营利组织（法人）9。当然，法律禁止非营利组织向其成员分配利润，但并不禁止其获得利润。 根据上述对“营利”及相关概念的法学阐释，可以对营利性民办学校与非营利性民办学校进行如下界定：营利性民办学校是指可以向出资者分配办学结余（即利润）的民办学校，非营利性民办学校则是指不得向出资者分配办学结余的民办学校。这一界定与原国家教委政策法规部门曾经做出的官方释义是大致一致的：“划分以营利为目的办学标准，不在于学校或其他教育机构是否有收入，也不在于是否高收费，而在于是否将办学和其他经营活动获得的收入依法用于学校或其他教育机构自身的建设和发展。凡是用于教育机构自身的建设和发展的，不属于以营利为目的办学，而将其收益归举办者所有，或在举办者中进行分配，则属于以营利为目的办学。因此，在举办教育机构的过程中，任何组织和个人都不得对其所获收益进行分配。”10三、营利性民办学校的正当性解读 营利性民办学校当前面临的合法性困境，与教育不得营利的传统观念有关。人们通常认为，对于教育而言，公益性与营利性之间天然存在着矛盾。作为崇高的公益事业，教育不应当以营利为目的，营利就意味着腐朽、肮脏。这种认识在我国由来已久，根深蒂固。我国有着悠久的非营利办学历史传统。古代的私学经费来源主要是国家支持和他人捐赠，开支也用于办学活动，组织形态基本可以概括为捐赠助学的非营利组织形态。近代，民国政府对私立学校一贯坚持非营利倾向，正规立案的私立学校几乎都是捐资模式形成的非营利组织11。 问题在于，禁止设立营利性民办学校的法律规定，忽视了我国当前民办学校尤其是民办高校中的大部分不是捐赠办学而是投资办学这一基本现实12。民办学校的办学资金主要是非国家财政性经费的民间投资，按照资本的逐利本性，既然是投资办学，就应该获利。禁止以营利为目的设立民办学校，必然严重挫伤民间资本投资教育的积极性。虽然民办教育促进法允许出资者在办学结余中取得合理回报，但合理回报无论在分配条件或分配程序上，都不能与办学利润或办学结余同日而语。非但如此，合理回报制度在实践中缺乏可操作性，加上其他一些原因，不能够得到很好的落实。多数民办学校由于难以获得财政资助和社会捐赠，收入来源主要靠向学生收取学费，这种“有来无回”的不对称财务效果，倒逼一些投资者减资、撤资，甚至使部分民办学校的运行举步维艰，陷入困境。与此形成对照的是，受投资逐利本性的驱使，加上管理与监督缺位，一些民办学校的举办人在民办学校享受各项优惠待遇的同时，采取机会主义行为，通过转移资产等手段获得控制权私利13，以公益之名行营利之实，规避营利的合法性困境。 当前，大力发展民办教育已经成为社会各界的共识。民办教育作为我国教育事业的重要组成部分，扩大了教育资源总量，增加了教育选择机会，促进了教育公平。而且，民办学校的发展与运营，使教育产品的提供产生了竞争机制，从而更有针对性、适用性和效率，由此促进了整个教育界教育投入体制和办学管理体制的改革与创新。正如学者评价美国营利性大学崛起时所言，营利性大学的意义不在于其本身规模或市场份额，而在于对整个高等教育体系的影响，对非营利大学提出的挑战。主流大学为了回应市场要求，必须重建自己的财政纪律，使经营更加理性化。教育体制应当多元化，高等教育不能以营利性大学为主，但营利性大学如果能够与传统体制下；的非营利大学共同生长，则会促进高等教育的繁荣14。 在上述共识下，需要改变不得以营利为目的举办民办学校的思维定势，化解公益性与营利性之间的矛盾，进而为化解营利性民办学校的合法性困境提供理论上的正当化依据。总体来看，目前的主流观点对营利性民办学校持支持或者肯定态度，反对营利性民办学校的是少数观点。但主流观点在化解公益性与营利性矛盾的具体论证思路上并不相同，最具代表性的说法有如下两种：第一，办学目的多元论，认为民办学校的办学目的是多元的，可以兼顾公益性与营利性，一方面反对民办学校以营利为唯一目的，另一方面认为民办学校具有可营利性。第二，营利与盈利区分论，认为应当区分学校性质的非营利性与办学结果的可盈利性，民办学校是非营利性的，但办学结果可以有盈利，办学结果盈利不意味着民办学校就是营利性的。以上两种观点都有失妥当。首先，办学目的多元论不能逻辑自洽。营利性与非营利性是界定社会组织性质的一组矛盾概念，外延互斥。如前所述，所谓营利性，是指以获取并且向其成员分配利润为目的。与之相反，非营利性则指不以营利为目的，排斥成员的利润分配权，又可以进一步划分为公益性与中间性即互益性两种具体类型。可见，对于任意一所特定的民办学校而言，其不可能既是营利性又是非营利性或公益性的。至于营利与盈利区分论，正确区分了“营利”与“盈利”，认识到了特定社会组织向成员分配利润与其本身获得利润的差异，但并没有正面回答“民办学校是否可以以营利为目的”这一疑问。 实际上，如果正确区分了教育活动、教育事业与教育机构、教育产业9169，就会发现传统观念与理论中的公益性与营利性矛盾问题，本不是一个真正的问题。由于教育活动月；有外溢效应与邻近影响等社会效益，教育事业在全世界范围内被普遍认为属于非营利的公益事业。但教育产业与教育事业是不同层面的范畴，教育产业作为经济部门之一，自然可以具有营利性特征。属于教育产业的微观组织、具体承担教育活动的教育机构，既可以是营利性的，也可以是非营利性的。从教育劳务产品的生产及消费过程看，收益具有明显的排他性。力；其是高等教育以及职业教育劳务产品，私人物品的属性更加显著。当然，不能否认，消费教育劳务形成的。人力资本也具有外部正效应15。因此，无论民办学校是营利性的还是非营利性的，都不影响其从事的教育活动及其所属教育事业的公益性。传统观念与理论中的公益性与营利性矛盾，比较对象不属于同一范畴，公益性指向教育活动、教育事业，营利性则指向教育机；陶、教育产业。可以说，所谓的公益性与营利性的矛盾：本来就不存在，因此也就无所谓化解。类似的观点认为，公益性是办学目的，是办学之后形成的社会影响；营利性则是关于办学行为和办学盈利处理的一种制度安排，两者既不属于同一范畴的一对矛盾，也不存在直接的对应关系16。但是，对于任一特定的民办学校而言，则其要么是营利性的，要么是非营利性的。此外，在我国，各级政府是教育服务的主要提供者，民办教育总量相对小得多，部分民办学校具有营利性，也并不等于整个教育行业的营利性。 还应当看到，尽管营利性与非营利性学校的性质区分非此即彼，但这种区分并不一定导致两者在教育产品提供等方面也存在重大差别。研究表明，非营利性与营利性教育机构尽管存在着差别，但正在经历趋同变化：首先，这些机构的收入来源正日益趋同；其次，政治经济的发展要求教育部门提高竞争效率，使它们的产出趋同；第三，对继续教育和有目的的成人教育的需求等一些新机遇，正在改变高等教育机构的竞争环境；第四，学术劳动力组织的变化，以及教师和学校管理者之间区别的加大，将促使它们的校务行政趋同；最后，尽管在非营利治理中有一些根深蒂固的结构和法律约束使得它们对环境变化的适应速度稍慢，但既然收入和产出趋同，治理结构和程序也可能趋同17。 因此，虽然营利性民办学校当前遭遇着合法性困境，但基于我国现阶段民办教育事业发展的客观现实，其存在却拥有正当性与合理性。 四、营利性民办学校合法性困境的化解 既然现行法律禁止营利性民办学校，那么，化解营利性民办学校的合法性困境，必须通过完善现有法律制度来实现。实际上，法律作为调整社会关系的规范，为实现社会调整的功能，本身就需要随着社会关系的变迁而相应调整。 首先，修订民办教育促进法、教育法及高等教育法等教育法律。为了最终树立民办学校可以以营利性为目的的观念，应当在时机成熟时修订民办教育促进法，明确允许营利性民办学校的存在。同时，应当修订教育法及高等教育法，取消学校及其他教育机构“非营利性”的划一规定，为民办教育促进法扫除上位法及周边法障碍，在整个教育法律领域确立营利性与非营利性教育机构分类管理的制度架构。 具体来说，把民办学校分为营利性与非营利性两类，进行分类登记管理，赋予民办学校出资人选择民办学校类型的权利。非营利性民办学校不以营利为目的，由民政部门按照民办非企业单位法人进行登记管理；营利性民办学校以营利为目的，由工商部门按照企业法人进行登记管理。其中，非营利性民办学校的出资人不享有办学结余及剩余财产的分配权，但有权在民办学校清算时要求返还或折价返还投入资产，剩余财产则由有关部门统筹安排或者收归国有继续用于教育事业。同时，非营利性民办学校出资人的财产权益可以依法转让和继承。至于捐资型的非营利性民办学校，其出资人已经放弃了投入资产的所有权，不享有办学结余及剩余财产的分配权，也无权在民办学校清算时取回投入资产。而登记为企业法人的营利性民办学校，按照市场机制办学，其出资人享有办学利润及剩余财产的分配权。当然，上述分配权的行使仍然应当遵守扣除社会捐助和国家资助的资产、预留发展基金以及提取其他必需费用等相关规定。在确立营利性民办学校合法性的同时，改造现行的合理回报制度，确认其利润分配的经济实质，把出资人要求取得合理回报的民办学校这一不伦不类的组织形态改造成利润分配受到限制的营利性民办学校。鉴于该类民办学校的营利性受到一定限制，为了鼓励、扶持其发展，可以给予相应的优惠政策。 更为宏观层面的制度设计作业，是完善我国民法中的法人制度。一个法律体系内的各个法律领域互相影响、制约，构成不可分割的规范整体。因此，民办学校的分类管理问题绝非限于教育法律领域一隅，而是不可避免地置身于更为宏观也更为基本的法人制度框架当中。从这个意义上说，要根本解决问题，就必须仰赖更高层面的制度设计予以支撑。如，未来的民法典把法人明确进行营利法人与非营利法人的法定分类，并提供各类法人类型的一般性制度规范；同时，考虑制定统一的非营利组织法，或修订民办非企业单位登记管理条例等各项相关规定，等等。唯有如此，才能彻底化解营利性民办学校的合法性困境，完成营利性与非营利性分类管理改革，推进我国民办教育事业的法制化、规范化及可持续发展。 参考文献： 1 许安标，刘松山.中华人民共和国民办教育促进法释义及实用指南 M. 北京：中国民主法制出版社，2004：176. 2 巩丽霞.关于民办高校分配管理制度设计的几点思考 J. 中国高教研究，2011（09）. 3 刘建银.准营利性民办学校研究 M. 北京：北京师范大学出版社，2010：106. 4 张明楷.论刑法中的“以营利为目的” J. 检察理论研究，1995（04）. 5 梁慧星.民法总论 M. 北京：法律出版社，2007：122-123. 6 刘俊海.现代公司法 M. 北京：法律出版社，2008：15. 7 叶林.公司法研究 M. 北京：中国人民大学出版社，2008：14-15. 8 苏号朋.民法总论 M. 北京：法律出版社，2006：143. 9 税兵.非营利法人解释民事主体理论的视角 M. 北京：法律出版社，2010：67. 10 国家教委政策法规司法规处.中华人民共和国教育法适用大全 M. 广州：广东教育出版社，1995：292. 11 刘建银.准营利性民办学校研究 M. 北京：北京师范大学出版社，2010：92-103. 12 鞠光宇.营利性高等教育组织办学模式研究 M. 广州：广东高等教育出版社，2011：134. 13 周红卫.民办高校控制权私利及其度量 J. 中国高教研究，2011（12）. 14 薛涌.培养精英 M. 南京：江苏文艺出版社，2010：67. 15 朱云杰.高等院校治理研究基于非营利法人治理的分析 M. 北京：中国经济出版社，201l：35. 16 任芳.刍议民办高等院校公益性与营利性的内在联系 J. 中国高教研究，201l（09）. 17 美罗纳德.C.埃伦伯格，等.美国的大学治理 M. 沈文钦，等，译.北京：北京大学出版社，2010：185.作者： 北京交通大学法律系讲师 张保华 来源： 中国高教研究2012年第05期