违反《公司法》第十六条.doc

违反公司法第十六条的合同之效力 2008-12-4 20:12:00 | By: 追云揽月  违反公司法第十六条不当然导致合同无效作者：黄 龙  发布时间：2008-07-10 08:22:33  近年来，公司法第十六条的规定引起社会各界的争论，法学界和实务界也是众说纷纭，争议的焦点是违反该条规定是否会导致相关的投资或担保合同无效。对其的不同理解必然会影响到司法裁判的结果，故很有必要在学术上进行深入的讨论。   公司法第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”   事实上，公司法第十六条不能仅从规定内容上作简单理解和判断，而必须根据相关法理和公司法的立法精神加以认识。笔者认为，公司违反该条规定并不当然导致相关合同无效，理由如下：   1.公司法第十六条规定并非约束合同效力的法律规范。从规范内容上看，该条规定属于指导公司正确运作即公司权力行使的法律规范，是规范单方行为的规范。因此，其法律约束力仅限于公司行为，该规定的立法目的在于协调公司或公司权力或执行机构和股东之间的利益关系。而合同属于双方或多方行为，它显然并不属于公司法的调整对象。根据此条规定判断相关合同是否有效是缺乏法律依据的。   2.公司法第十六条规定不能约束公司行为的相对人，这是由公司法的调整对象决定的。从调整对象上看，公司法是以公司为规范对象的法律部门，不能约束其他民事主体。而公司向其他企业投资或者为他人提供担保而签订合同必然要涉及相对人，这已超出公司法的法律调整范围。故公司对外签订的投资或担保合同是否有效，应依合同法、担保法的有关规定进行判断，而不是根据公司法第十六条的规定。   3.违反公司法第十六条规定不能等同于“违反法律、行政法规的强制性规定”。具有合同法第五十二条第五款规定的“违反法律、行政法规的强制性规定”行为将导致合同无效，公司违反公司法第十六条规定是否属于“违反法律、行政法规的强制性规定”呢？笔者持否定的结论。从民法和合同法的角度理解，“违反法律、行政法规的强制性规定”应当是合同的内容或合同的形式违反法律、行政法规的强制性规定。而公司法第十六条规定既非内容禁止，也非形式禁止，只是对公司单方行为的一种程序要求，而不是对公司行为的禁止，充其量也仅是对行为的限制。显然，违反公司法第十六条规定是不能简单等同于“违反法律、行政法规的强制性规定”并据此作出合同无效认定的。   4.违反公司法第十六条规定不能援引担保法相关司法解释认定合同无效。旧公司法第六十条规定：“董事、经理不得挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人。董事、经理不得将公司资产以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储。董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。2000年最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释第四条规定：“董事、经理违反中华人民共和国公司法第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”旧公司法第六十条规定是行为禁止，属于强制性规范，违反此规定当然可认定行为（合同）无效。旧公司法的规定已不复存在，担保法的解释也就丧失了法律基础和存在价值，不能再加援引并据此认定担保合同无效。   5.相对人明知公司违反公司法第十六条而与之签订投资或担保合同的，应认定合同无效。上述情形之所以会导致相关合同无效，并不是公司违反了公司法第十六条，而是合同双方违反了民法通则第五十八条第五款的规定（恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的）。这也引出了另一个相关问题：合同的相对人有无审查公司行为的义务？笔者认为没有，因为公司法并没有要求也不可能对合同相对人作出这样的要求。法律不能忽视这样的现实：由于种种原因，相对人在现实中往往是缺乏这种能力和权利的。但公司法第十六条是法律规定，是明示的规定，虽不针对、不约束相对人，但依一般法理，相对人有适当注意的义务。正因为如此，在明知公司违反该规定情形下还与公司签订合同，可以认定其与公司的行为属恶意串通。   如果公司提供虚假的通过决议的文件，相关合同是否有效？答案应当是肯定的，这恰恰证明了相对人的善意而不会因此而导致合同的无效。当然，这需要以合同相对人不知情为前提。   (作者系广西警官高等专科学校教授)  违反公司法第十六条将导致合同无效兼与黄龙先生商榷 作者：黄承军  发布时间：2008-10-09 08:33:26  贵版今年7月11日刊登了黄龙先生的违反公司法第十六条不当然导致合同无效（以下简称黄文），认为违反公司法第十六条的规定并不当然导致合同无效。笔者观点与其相反，特提出商榷。   黄文观点一：公司法第十六条的规定并非约束合同效力的规范，其法律效力仅限于公司单方行为，而合同属于双方或多方行为。笔者不赞同此观点，合同虽系双方或多方行为，但合同中的行为都由缔约主体所实施的单方行为组成，如公司与他订立投资合同，公司符合要约的投资意思表示系公司的单方行为，当然受公司法第十六条的调整。   黄文观点二：公司法第十六条的规定不能约束公司行为相对人，这是由公司法的调整对象所决定的。笔者认为，公司法虽是主体法、组织法，但同时也是行为法，而公司的成立、行为的适法性等，恰恰涉及股东、公司、第三人的权利义务关系，这才是公司法真正所调整的对象。而所谓“约束”，实际上理解中也可分直接约束与间接约束。如果公司法第十六条系强行规范，而担保额或投资额的限额，势必对合同的效力产生影响，对相对人的“约束”是不言而喻的。   黄文观点三：违反公司法第十六条规定不等于“违反法律、行政法规的强制性规定”，同时认为强制性规定是针对内容和形式而言，而公司法第十六条是一种程序上的要求，非行为禁止。笔者对此不赞同。首先，合同内容就是权利义务，而公司法第十六条很明显对投资的成立、保证义务的产生都有直接影响，也就是对合同的内容产生了影响。其次，强制性规定不包括程序性规定的观点有失偏颇。虽然一般认为程序性违反仅导致合同效力待定，如无权代理，但欠缺权利人的追认，依然会导致合同无效，且程序设计与权利滥用的防止有密切的关系，将程序性规定排除在强制性规定外，不利于法秩序的有效建立。   黄文观点四：相对人明知公司违反公司法第十六条而与之签订投资合同，依民法通则第五十八条，属于恶意串通，双方所签订的合同无效。对于合同无效的观点，笔者是赞成的，但无效的法律依据恰是公司法第十六条，而非民法通则第五十八条。恶意串通的构成要件分为主观方面与客观方面，主观因素为恶意串通，即当事人双方具有共同的目的，希望通过订立合同损害国家、集体或者第三人的利益。而从实务经验上看，法定代表人违反公司法第十六条签订投资或担保合同，主要是对公司法的相关程序不了解，或对法人财产制度不了解，将公司财产混同于自己的财产，但损害公司财产之意极少见，因为法定代表人往往是公司最大的股东，公司受损，其股份的实际财产价值也在贬值。而且由于法定代表人系公司的机关，其所实施的行为被视为公司的行为，法定代表人与相对方的“恶意串通”，就成了公司本身与相对人的恶意串通了。所以，适用民法通则第五十八条第一款第四项的“恶意串通”认定投资或担保协议无效，有一定不妥。   笔者持违反公司法第十六条将导致合同无效的观点，主要基于如下几个理由：   1第十六条关于公司投资及担保的规定，系法律对公司的民事权利能力的限制。公司系法律拟制之人，其民事权利能力来自法律的规定，因此，当法律对公司的民事权利能力如借贷、投资担保方面有明确限制时，公司及其组成人员必须遵守。且民事权利能力属于强行性规范，行为人不能抛弃，不能以意思表示予以改变，违反者将导致公司的投资、担保行为无效。   2从目的性解释的角度出发，宜将第十六条解释成强制性规范。第十六条第一款前句规定：“公司向其他企业投资或者为其他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。”立法上的这种限制，正是体现了对股东权利的一种保护，其排除股东会、股东大会和章程授权的董事会以外的机关享有对企业投资、对他人提供担保的决定权的可能。而在公司为公司股东或实际控制人提供担保时，排除了董事会具有决议权。第十六条第二款的立法表述上甚至采用了“必须”的用语。公司法通过对公司的投资和担保行为的限制，来保障股东的合法权益的立法目的彰显无疑，假如认为第十六条并不对第三人产生约束，立法目的必将落空。   第十六条第一款后句规定：“公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”立法作此限制，是为了保证交易安全，使公司在力所能及的范围内行事，避免公司因一次不慎重的投资或担保行为而陷入困境。而商业上的投资、担保之事较为常见，特别是投资这种商行为，已经成为公司发展的一种重要渠道，法律不可能禁止，为避免管理层作出赌博式的投资，损害股东的合法权益，第十六条将公司的投资额限定在章程的限额之下，以维持公司的持续性经营能力。   在判定某个条款是否系强制性规范时，有一个很重要的考察因素：是否涉及公共利益。如果法律条文保护的系公共利益，违反者将导致合同绝对无效。从表面上看，公司法第十六条调整的系公司与相对人的投资、担保关系，似乎与公共利益无涉，但公司作为我国主要的商主体，数量极多，且公司后面的股东更是不计其数，随着股份的转让，社会大众谁都可能成为股东，而第十六条的立法目的就是为了保护无数股东的利益，也就是不特定多数人的利益，即公共利益。因此，第十六条在解释上应认为系强制性规范。   3将第十六条解释成非强制性规范，将导致公司法法条之间存在体系不合。一部法律是一个整体，对法条的理解不能孤立，需要结合其他条文解释，此在方法论上称之为体系性解释。依公司法第二十二条的规定：“公司股东会或者股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。”如果董事会未经章程授权，决定公司为他人提供担保或投资，这不是“表决方式”的违反，而是超越权力进行表决，也就是“表决内容”上的违反。而且值得注意的是，此时董事会违反的不仅是“章程”，也包括法律，即公司法第十六条，依公司法第二十二条的规定，董事会的决定行为应属于无效行为，从而导致投资合同无效。   综上，笔者认为，公司法第十六条规定系强制性规范，违反者将导致合同无效。 未经决议,公司为股东提供担保，担保合同效力问题(2010-04-12 14:04:14) 转载标签： 公司股东实际控制人担保效力股东会股东大会公司越权经股东会决议公司为股东提供担保，担保合同效力问题兼论公司法第十六条     担保权人未审查担保人公司相应的董事会决议或股东会决议，担保合同的效力问题，目前主要有两种意见：     一、担保合同有效    公司法第十六条1系管理性规范，主要针对公司日常管理活动而设。公司法第十六条的规定并未给予担保权人审查公司机关决议的义务，不能因担保合同违反公司法第十六条而认定担保合同无效。理由如下：    1.合同法司法解释二第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。”而根据最高人民法院奚晓明副院长 2007年5月30日在全国民商事审判工作会议上的讲话中明确指出：“效力性规定仅指两种情形：一是法律及行政法规明确规定违反该类规定将导致合同无效的规范；二是指者虽未明确规定违反之后将导致合同无效，但若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益的规范。”公司法第十六条的规定既没有明确违反该类规定将导致担保合同无效，继续使担保合同有效也不会损害国家利益和社会公共利益。     2.根据公司法的外观主义原则，在涉及公司内部当事人约定的效力的同时，优先保护外部善意人当事人的权利。债权人对于股东与公司之间，债权人属于外部善意第三人，其利益应该优先保护。     二、担保合同无效    担保权人有义务审查董事会决议或股东会决议。理由如下：    1.公司法第十六条是效力性规范，具有普遍约束力，法院应确认担保债权人有义务审查担保人公司的章程，并根据公司章程的规定审查相应的董事会决议或股东会、股东大会决议。但是担保权人对于公司章程以及相应公司决议的审查义务只是形式审查，对决议上签名的真伪，会议程序是否合法，内容是否真实等实质内容无需审查。    2.担保权人没有审查担保人公司相应决议而接受担保的，并非以违反公司法第十六条的规定而直接认定担保合同无效，合同无效的原因在于公司行为越权，而担保权人并非善意第三人。担保人公司签订担保合同的行为应当经公司决议而没有经公司机关决议，属于公司越权行为。而现代企业中对于越权行为处理采取相对无效原则。即只有当公司越权，相对人知道或者应当知道的，越权行为才无效，以保护善意相对人的利益。而公司法第十六条明文要求公司担保应当经公司机关的决议，法律规范性文件具有公开宣示的效力，其中对公司对外担保能力的特殊限制，担保权人应当知晓。因此，当事人接受未经董事会决议或者股东会决议的担保时，因其知道或者应当知道公司越权行为而非善意第三人。公司越权行为无效，公司法第十六条的规定实际上是主张公司越权行为的事由之一。     笔者同意第二种意见。      1中华人民共和国公司法第十六条：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”最高法院2011最新判例：违反公司法第十六条规定对外提供的担保并不当然无效(2011-05-03 14:07:26) 转载标签： 典当律师姚浩公司对外担保杂谈分类： 担保    中建材集团进出口公司诉北京大地恒通经贸有限公司、北京天元盛唐投资有限公司、天宝盛世科技发展（北京）有限公司、江苏银大科技有限公司、四川宜宾俄欧工程发展有限公司进出口代理合同纠纷案（中华人民共和国最高人民法院公报2011年第2期，总第172期，第40页至48页。）  【裁判摘要】   2005年修订的公司法第十六条第一款规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。”该条第二款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”但公司违反前述条款的规定，与他人订立担保合同的，不能简单认定合同无效。第一，该条款并未明确规定公司违反上述规定对外提供担保导致合同无效；第二，公司内部决议程序，不得约束第三人；第三，该条款并非效力性强制性的规定；第四，依据该条款认定担保合同无效，不利于维护合同的稳定和交易的安全。    原告：中建材集团进出口公司。法定代表人：黄安中，该公司董事长。被告：北京大地恒通经贸有限公司。法定代表人：钟跃军，该公司经理。被告：北京天元盛唐投资有限公司。法定代表人：唐明军，该公司经理。被告：天宝盛世科技发展(北京)有限公司。法定代表人：兰仰光，该公司经理。被告：江苏银大科技有限公司。法定代表人：贾银高，该公司董事长。被告：四川宜宾俄欧工程发展有限公司。法定代表人：唐明军，该公司经理。原告中建材集团进出口公司(以下简称中建材公司)因与被告北京大地恒通经贸有限公司(以下简称恒通公司)、北京天元盛唐投资有限公司(以下简称天元公司)、天宝盛世科技发展(北京)有限公司(以下简称天宝公司)、江苏银大科技有限公司(以下简称银大公司)、四川宜宾俄欧工程发展有限公司(以下简称俄欧公司)发生进出口代理合同纠纷，向北京市第二中级人民法院提起诉讼。原告中建材公司诉称：2005年，中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口工业计算机系统和其他物品，并代垫有关费用，恒通公司向中建材公司支付进口工业计算机系统货款及各项费用(包括进口代理费)。中建材公司按照双方约定履行完进口代理义务后，恒通公司未能及时履行合同义务，一直拖欠部分货款及各项费用。2006年10月10日，原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司签订一份备忘录，确认截止至2006年9月30日，恒通公司仍欠中建材公司人民币共计1890793692元，其中进口货款、各项费用计人民币1620165692元，逾期利息计人民币2706280元。恒通公司需于2006年12月31日之前分期还清全部欠款。备忘录中同时约定，天元公司为恒通公司提供连带责任保证。此外，2006年10月19日、2008年6月4日以及2008年6月6日，被告银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司分别向中建材公司出具承诺书，承诺为恒通公司对中建材公司全部应偿还债务(包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用)提供连带责任保证。但恒通公司仍不能全部偿还本金，各保证人亦未能清偿全部货款和各项费用。请求判令恒通公司向中建材公司支付欠款本金人民币1553217594元以及自2006年10月10日起至全部债务清偿之日止按照日万分之五利率计算的逾期付款利息(违约金)；判令天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对上述欠款及逾期付款违约金承担连带清偿责任。原告中建材公司一审提交以下证据：1进口项目委托代理协议书5份，用以证明原告中建材公司接受被告恒通公司委托，为恒通公司代理进口事项，并代垫有关费用；2备忘录1份，用以证明原告中建材公司、被告恒通公司和被告天元公司共同确认，截至2006年9月30日，恒通公司欠中建材公司欠款、利息数额、还款期限以及天元公司承诺为恒通公司提供连带责任保证的事实属实；3被告银大公司出具的承诺书、被告天元公司出具的承诺函、被告天宝公司出具的承诺书、被告俄欧公司出具的承诺书各1份，用以证明银大公司、天元公司、天宝公司与俄欧公司承诺为被告恒通公司对原告中建材公司全部债务提供连带责任保证；4被告银大公司名称变更核准通知书、银大公司法定代表人变更登记情况，用以证明银大公司承诺书中落款印章江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司是同一单位，落款处的何寿山曾任银大公司法定代表人。被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司辩称：原告中建材公司主张的利息数额不准确，2007年底新增加的3051902元费用自2008年1月1日起计息不当，应当自判决生效之日计息。对中建材公司起诉的代理进口事实、保证事实无异议，认可中建材公司主张的欠款本金数额。被告恒通公司、天元公司、天宝公司、俄欧公司一审未提交证据。被告银大公司辩称：银大公司不应承担连带保证责任。原银大公司法定代表人何寿山无权代表银大公司对外签署担保合同，未经董事会同意，擅自对外提供的担保无效。原告中建材公司在签署承诺书过程中存在过失，没有审查涉案担保是否经银大公司董事会同意。承诺书的签署时间是2006年10月19日，而在2005年5月，银大公司已变更公司名称，承诺书的主文是银大公司，但落款未加盖银大公司的印鉴，加盖的公章是银大公司的原名称江苏广兴达银大科技有限公司，形式上存在重大瑕疵，事实上，承诺书上的公章是何寿山通过其他来源取得的。因此，中建材公司与银大公司之间的担保合同无效，银大公司不应承担保证责任。被告银大公司一审提交以下证据：记载被告银大公司章程、江苏广兴达银大科技有限公司规章制度的书面材料各1份，用以证明银大公司对对外提供担保有限制性要求，对印章使用有相应管理办法，原告中建材公司提交的承诺书中加盖的银大公司印鉴与备案的印模不一样。北京市第二中级人民法院依法组织了质证，被告恒通公司、天元公司、天宝公司、银大公司、俄欧公司对原告中建材公司提交的证据3中涉及银大公司的承诺书有异议，认为该承诺书是复印件。银大公司还主张签署承诺书时，银大公司名称已变更。五被告对中建材公司提交的其他证据没有异议。北京市第二中级人民法院认为，该承诺书虽为复印件，但何寿山在该复印件上签字认可，五被告对何寿山签字的真实性无异议，应予认定。故对中建材公司提交的证据1、证据2、证据3、证据4的真实性、关联性和合法性予以确认。原告中建材公司对被告银大公司提交的证据有异议，认为两份材料均为复印件，真实性不足，且材料内容均是内部规定，对外无约束力，与本案关联性不足。北京市第二中级人民法院认为，银大公司提交的章程不能表明证据来源，其真实性无法核实，提交的公司内部规章制度对外缺乏约束力，故不予认定。北京市第二中级人民法院一审查明：2005年，原告中建材公司与被告恒通公司签订五份进口项目委托代理协议书，对中建材公司代理恒通公司进口新加坡GXD公司工业计算机服务系统有关事宜进行了约定。2006年10月10日，原告中建材公司与被告恒通公司、天元公司签订备忘录，确认截至2006年9月30日，恒通公司应向中建材公司支付上述五份进口项目委托代理协议书项下的代理进口货款、各项费用(含代理费)共计34279548.21元，逾期利息2706280元，恒通公司已支付18077891.29元，共欠中建材公司18907936.92元；恒通公司承诺于2006年10月归还200万元，每周还50万元，2006年11月归还1000万元，每周还250万元，2006年12月归还800万元，每周还200万元，并将10月至12月的逾期利息一并结清；天元公司为恒通公司还款提供连带责任担保；恒通公司、天元公司承诺在还款期间，由广州海港大酒店代其每日还款，到期恒通公司未足额还款时，由银大公司无条件代为支付剩余欠款及利息，直至全部还清。备忘录的附件1是恒通公司的应付款(至2006年8月30日)的明细表，附件2是恒通公司付款情况表，附件3是利息及罚息的金额并载明利息罚息按日万分之五计算。2006年10月19日出具，加盖有“江苏广兴达银大科技有限公司”印章和法定代表人何寿山签字的承诺书载明：“中建材集团进出口公司：依照贵司于2006年10月10日星期二下午在北京市朝阳区大屯路风林绿洲西奥中心北京大地恒通经贸有限公司会议室与北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司签署的备忘录，现我司承诺如下：如若北京大地恒通经贸有限公司和北京天元盛唐投资有限公司在上述备忘录的还款期限到期时未能足额还清贵司债务，本公司-江苏银大科技有限公司将无条件代为支付剩余全部欠款及利息等，还款期限20天，直至全部还清。本承诺书作为上述备忘录的补充文件，经我司盖章和法人代表签字后，与原备忘录具有同等效力。”何寿山在承诺书复印件上签字确认。2008年6月4日，被告天元公司向原告中建材公司出具承诺函，承诺为被告恒通公司向中建材公司归还备忘录中约定的剩余欠款及利息、违约金、损害赔偿金、诉讼费用和实现担保债权的费用等提供连带责任保证，直至款项全部还清。2008年6月6日，被告天宝公司、俄欧公司分别向原告中建材公司出具承诺书，两公司均承诺对被告恒通公司根据备忘录对中建材公司的全部应偿还债务(包括但不限于本金及违约金、利息、追索债权费用)承担连带还款责任，该连带还款责任是独立的不可撤销的，直至债务全部还清。前述备忘录、承诺函、承诺书签订和出具后，被告恒通公司仅向原告中建材公司归还欠款本金70万元，剩余欠款本金和利息未向中建材公司支付，被告天元公司、天宝公司、俄欧公司、银大公司亦未向中建材公司履行担保责任。庭审中，恒通公司和中建材公司共同确认，截至2007年12月31日，恒通公司的欠款本金为1550165692元，利息为6304904元。中建材公司主张自2008年1月1日起按日万分之五计算欠款本金1553217594元(其中包括2007年底新增加的费用3051902元)的利息，恒通公司对中建材公司主张的欠款本金总计1553217594元予以认可，但主张自2008年1月1日起计算新增加的费用3051902元的利息没有依据，该笔费用应自判决生效之日起计算利息。被告银大公司原名称为江苏广兴达银大科技有限公司，于2005年5月变更为现名称。2005年5月至2007年6月期间，何寿山系银大公司法定代表人。庭审中，银大公司虽主张2006年10月19日承诺书上加盖的印章并非其公司印鉴，但经一审法院释明，银大公司表示不申请鉴定。银大公司就原“江苏广兴达银大科技有限公司”印章的去向向一审法院提交的书面说明中表述，该印章存放在银大公司档案室。本案一审的争议焦点是：1涉案债务的本金以及利息数额应当如何确定；2被告银大公司在本案中是否应当承担保证责任。北京市第二中级人民法院一审认为：关于第一个争议焦点。原告中建材公司与被告恒通公司签订的进口项目委托代理协议书、中建材公司与恒通公司、被告天元公司签订的备忘录、天元公司向中建材公司出具的承诺函以及被告天宝公司、俄欧公司向中建材公司出具的承诺书均系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方当事人均具有约束力。恒通公司未按备忘录约定向中建材公司偿还债务，构成违约，应向中建材公司承担偿还债务本金及利息的责任。对于恒通公司认可的欠款本金及利息数额，予以确认。关于2007年底新增加费用的计息起始时间问题，中建材公司未举证证明双方对该笔费用的支付期限进行过约定，亦未举证证明在该笔费用发生后其曾向恒通公司进行过催收，故该笔费用应自判决生效之日起计息。根据涉案承诺函、承诺书，天元公司、天宝公司、俄欧公司与中建材公司之间均存在合法保证合同关系。天元公司、天宝公司、俄欧公司应当对恒通公司的债务本息向中建材公司承担连带清偿责任。关于第二个争议焦点。根据本案查明的事实，2006年10月19日的承诺书出具时，何寿山系被告银大公司法定代表人，其在加盖有银大公司印鉴的承诺书复印件上签字的行为，表示其对该承诺书复印件真实性予以认可。江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司仅系公司名称变更的关系，两个名称所指向的为同一公司，银大公司虽对该承诺书上“江苏广兴达银大科技有限公司”印鉴的真实性和效力提出质疑，但庭审时表示不申请鉴定，且在银大公司名称变更后，原名称“江苏广兴达银大科技有限公司”的印鉴并未销毁而是由其自行保存，银大公司未能提交有效证据证明其原名称的公章不再使用，故银大公司应承担相应不利的法律后果，对其关于承诺书在形式要件上不能成立的主张，不予采信。银大公司主张何寿山无权签署承诺书，但未能提交有效证据证明银大公司在内部权限划分上，对法定代表人对外担保、订立担保合同进行了明确限制。故本案现有证据不能证明何寿山系超越权限签署承诺书，因此承诺书对银大公司有效，银大公司应对被告恒通公司的债务本息向原告中建材公司承担连带清偿责任。综上，北京市第二中级人民法院依照中华人民共和国合同法第六十条第一款、第一百零七条，中华人民共和国担保法第十八条、第三十一条，最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释第十九条第一款、第二十二条第一款之规定，于2008年11月11日判决：一、被告恒通公司于本判决生效之日起十日内偿付原告中建材公司欠款本金人民币1553217594元；二、被告恒通公司于本判决生效之日起十日内向原告中建材公司支付逾期付款利息(截至2007年12月30日的利息数额为人民币6304904元；自2008年1月1日起至本判决生效日的前一日止，按照日万分之五计算欠款本金人民币1550165692元的利息；自本判决生效之日起至欠款全部付清之日止，按照日万分之五计算欠款本金人民币1553217594元未付部分的利息)；三、被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司对本判决第一项、第二项内容承担连带清偿责任；四、被告天元公司、天宝公司、银大公司和俄欧公司承担保证责任后，有权向被告恒通公司追偿；五、驳回原告中建材公司的其他诉讼请求。银大公司不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，请求依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判，主要理由是：1一审判决书所述的“银大公司对该承诺书上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”一项并非事实。最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第六十九条规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：(四)无法与原件、原物核对的复印件、复制品；”因为被上诉人中建材公司无法提供承诺书的原件，也没有其他充分证据予以佐证，故承诺书复印件不能作为认定事实的依据。因此，并非银大公司不申请鉴定，而是无须申请鉴定，客观上也无法申请鉴定。2一审判决根据“银大公司对该承诺书上江苏广兴达银大科技有限公司印鉴的真实性和效力提出质疑，但其表示不申请鉴定”便得出法定代表人何寿山在承诺书复印件上签字的行为有效的结论是错误的。因为未经股东会或者股东大会决议，法定代表人无权代表公司对外提供担保，所以不管银大公司有无申请鉴定、鉴定结果如何，何寿山代表银大公司签订的担保合同均无效。该承诺书的有效与否，法律有明确的规定，不是申请鉴定与否所能改变的。3银大公司并非涉案承诺书的签章人。涉案承诺书内容中虽然陈述了银大公司承担担保责任的内容，但首先，在承诺书上签章的并非是银大公司，内容与落款是矛盾的。当然，从事实上看，江苏广兴达银大科技有限公司与银大公司确实是前后名称不同的同一民事主体，但江苏广兴达银大科技有限公司依法变更名称为银大公司后，实施新的民事行为时，不能再使用原名称，刻写着江苏广兴达银大科技有限公司名称的印章依法不能继续作为银大公司的印章使用，涉案承诺书以废弃一年多的江苏广兴达银大科技有限公司之名义陈述由银大公司承担担保责任的内容，真实性显然不足。第二，从签章的完整性上看，公司法人的落款应当包含法人印章以及法定代表人签字，涉案承诺书原件根本无法查明。而且，何寿山的签字是在涉案承诺书的复印件上签署的，即使涉案承诺书原件真实存在，也缺少银大公司法定代表人签名的要件。此外，何寿山在复印件上签名时，是否仍担任银大公司法定代表人也存在疑问。因此，涉案承诺书在形式要件上存在重大瑕疵，依据涉案承诺书要求银大公司承担相应法律后果是没有法律依据的。4一审法院关于何寿山是否有权代表公司对外提供担保的认定有误。从法律上看，2005年修订的、2006年1月1日正式实施的中华人民共和国公司法(以下简称公司法)第十六条规定：“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”一方面，该规定明确使用了“不得”这样的措辞，是典型的禁止性规定。该规定事实上是法律对于公司法律对公司民事权利能力的限制。公司民事权利能力来自法律的规定，因此，当法律对公司的民事权利能力如投资、担保方面有明确限制时，公司及其组成人员必须遵守，这些关于民事权利能力的内容是法定的，公司股东无权以自己的意思表示予以改变，公司股东违反2005年修订的公司法第十六条规定的行为首先是无效的。另一方面，虽然公司的章程并不能约束公司以外的第三人。但是公司法对于民事行为是否合法的规定，涉及股东、公司、第三人的权利义务关系，对公司以外的第三人应当产生法律效力，公司以外的第三人与公司签订相应合同时，也应当受公司法的约束。此外，2005年修订的公司法第十六条是新修订的法律条文，该条对公司的投资和担保行为进行限制是为了保障股东的合法权益，依法确认违法担保合同无效能够更好地规范公司行为，规避商业风险。从事实看，在本案中，2006年银大公司的公司章程明确载明，鉴于2005年修订的公司法于2006年1月1日正式实施，特修订银大公司章程。该章程第三十四条规定：“董事、高级管理人员不得有下列行为违反公司章程的约定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司资产为他人提供担保。”银大公司法定代表人何寿山对外提供担保，并没有经过股东会、股东大会或者董事会同意，故何寿山擅自对外担保因违反2005年修订的公司法第十六条的强制性法律规定，应为无效担保。因此，一审判决适用法律错误。5中建材公司未能尽到对涉案承诺书形式要件的审慎审查义务，一是签章明显不合法，二是2005年修订的公司法已经实施，公司担保所涉及的各方当事人均“知道或应当知道”2005年修订的公司法第十六条的规定，应当按照法律规定进行审查。本案即使勉强认定签章合法，且何寿山在涉案承诺书复印件上签字时仍担任银大公司法定代表人，中建材公司在订立合同时也存在重大瑕疵。因为法定代表人仅仅是法人的代表机关而非意思机关，股东会、股东大会才是法人意思机关，虽然对于法人的绝大多数事务，法定代表人可以直接以法人名义对外代表法人进行民事活动，但是基于2005年修订的公司法第十六条的特别规定，法定代表人的对外担保行为是否属于法人的真实意思表示，法定代表人的对外担保行为是否属于有权处分，中建材公司均应当按照法律规定对股东会决议予以审查。中建材公司没有提供关于审查银大公司股东会决议的任何证据，其认为股东会决议属于公司内部程序的理由没有法律依据。因此，中建材公司不能作为善意第三人要求银大公司承担保证责任。被上诉人中建材公司答辩称：1一审法院认定事实清楚，查明了上诉人银大公司通过其法定代表人何寿山签订承诺书的事实。2银大公司的上诉意见主要集中在银大公司提供的承诺书是否有效的问题。中建材公司认为，银大公司提供的承诺书是有效的，银大公司应当承担连带担保责任。一审被告恒通公司、天宝公司述称：上诉人银大公司提供的承诺书是复印件，也没有公章，缺乏必要的形式要件，故一审法院判决银大公司承担担保责任有误。一审被告天元公司、俄欧公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见。北京市高级人民法院经二审，确认了一审查明的事实。另查明：根据2004年8月18日一审被告恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制)登记申请书载明：恒通公司由原名称北京广恒天一科技发展有限公司变更为恒通公司；法定代表人由王彬变更为何寿山。根据2005年8月26日恒通公司向北京市工商行政管理局提交的企业变更(改制)登记申请书载明：恒通公司