试论独立董事的独立性问题.doc

本科生毕业论文（设计）题 目: 试论独立董事的独立性问题 姓 名: 王樱颖 学 院: 人文社会科学学院 专 业: 法学 班 级: 法学22班 学 号: 2262204 指导教师: 周中建 职称: 副教授 2006 年 5 月 20 日南京农业大学教务处制目 录摘要1关键词1Abstract1Key words1一、独立董事制度的概念1（一）独立董事的概念11独立董事的兴起1（1）独立董事的基本概念 1（2）独立董事的兴起背景22独立董事的发展历程2（二）独立董事制度的作用21有利于公司的专业化运作 32有利于检查和评判 33有利于监督约束3二、我国独立董事制度的发展现状3（一）我国引入独立董事制度的原因31我国引入独立董事制度的外部环境 32我国引入独立董事制度的内部条件 3（二）我国的独立董事制度的引入进程3（三）现行独立董事制度的缺陷41. 独立董事不独立42内部董事与独立董事融合性差43独立董事与监事出现运行冲突4三、对完善我国独立董事制度的建议4（一）我国独立董事不独立的原因41.公司所有制性质42.独立董事的任免43.独立董事的权力44.独立董事在董事会中的比例55.独立董事的激励5（二）完善独立董事独立性的建议51.完善独立性的保障机制 52.建立独立董事市场53.给予独立董事必要的先例职权的条件54.强化监管，使独立董事名符其实5致谢5参考文献6试论独立董事的独立性问题法学专业学生 王樱颖指导教师 周中建摘要：独立董事制度虽不是出自于中国，但近年来在中国业界得到了广泛重视和应用。独立董事制度起源于英美，在德日等国也有了进一步的发展，可以说独立董事制度在国际地位上基本代表了比较先进的制度，我国吸收地引用独立董事制度无可厚非。但是由于中国社会和经济的特殊现状，独立董事制度在中国的运用却存在着种种不和谐现象。独立董事的作用愈来愈多的实证研究表明，独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的和独立董事的公司比那些具有被动的非独立董事的公司运行得更好，国际机构投资者将日益需要公司的董事会中包含越来越多的独立非执行董事。本文针对独立董事的独立问题及其解决办法，予以阐述。关键词：独立董事;独立性;发展;完善On the independent director's independenceStudent majoring in law Wang Yingying Tutor Zhou ZhongjianAbstract：The independent trustee system although is not from China, in recent years but obtained in the Chinese field has widely taken with the application. The independent trustee system origins from Britain and America, in country and so on German date also had the further development, may say the independent trustee system basically represented the quite advanced system in the international standing, our country has absorbed quotes the independent trustee system to be undisputable. But as a result of the Chinese society and the economical special present situation, the independent trustee system has all sorts not harmonious phenomenon actually in Chinese utilization. This article in view of the independent trustee's independent question and its solution summarizes. Key words: Independent director ; Independence ; Development ; Question ; Perfection独立董事制度在我国的发展也经过了几个年头,我国引入独立董事制度无外乎给予内部和外部两个大方面的环境.但在独立董事引入中国后,与中国现行的公司治理模式产生了种种矛盾.独立董事发展到今天,其必然结论不是消除而是如何完善。一、 独立董事制度的概述（一）独立董事的概念1独立董事的兴起独立董事制度是在英、美国家强化公司内部制衡机制的一个有效选择。旨在制约内部控股股东利用其控制地位做出不利于公司和外部股东的行为，同时，可以独立监督公司管理层，减轻内部人控制带来的问题。（1）独立董事的基本概念独立董事通常指外部董事或非执行董事；它具有两个基本特性：一是非公司董事，二是与公司无任何直接或间接的利益关系。因而独立董事又称外部董事、非执行董事或非经营董事等，与董事会中的其他成员相比，独立董事的最大特点在于其独立性独立于上市公司及其管理层。它是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。（2）独立董事的兴起背景独立董事制度的兴起自20世纪60-70年代美国首次明确提出“公司治理结构”这一问题以来，在世界范围内愈来愈多的研究报告揭示了董事会职能减弱的客观事实。这是因为董事虽然由股东选举，但公司的高层管理人员(如CEO)和内部董事能对董事提名产生影响，这就使得以高层管理人员为核心的利益集团可以长时期地占有公司董事会的控制权，从而使董事会在确定公司目标及战略政策等方面无所作为，丧失了监督经营者的职权。董事会失灵的主要原因在于公司被内部人所控制，在董事会中引入独立董事正是在这一背景下产生的。2独立董事的发展历程独立董事制度最早起源于美国。美国传统公司治理结构中并不存在独立董事制度。最早引入独立董事制度的联邦公司立法为1940年投资公司法。至于投资公司之外的公司，尤其是上市公司的董事会在20世纪70年代前基本由内部董事控制。偶尔设立的外部董事往往由公司总裁的亲朋好友担任。结果，外部董事往往对公司总裁言听计从，唯唯诺诺，扮演着花瓶角色。美国是将经营和监督职能统合于董事会的一元制，具体到人员上董事既是经营者又是监督者。这样董事的双重职能确实难免自相矛盾之嫌。其实，早有学者批评美国各州立法者和法院偏袒公司经营者，未能妥善保护公司的股东、债权人和社会公众免于遭受公司管理层的无能、疏忽、失信乃指反社会行为的侵害，猛烈抨击各州立法者和法院竞相放松公司经营者管制、向最低点竞争的公司立法行为(race to the bottom)。为更好保护中小股东利益，制约放荡不羁的公司管理层，开阔公司董事会决策视野，推出独立董事制度可谓水到渠成。正由于美国原制度本身的缺陷导致了1970年前后美国的一些公司发生了一连串的丑闻。20世纪70年代初的“水门事件”暴露出来的公司丑闻，如在国内政治选举中的非法捐款、在国际贸易中向外国官员行贿等，引起美国广大中小投资者对董事会监督职责的怀疑，也促使美国证监会强制要求所有上市公司设立由独立董事组成的审计委员会，以审查财务报告、控制公司内部违法行为。此前，美国证监会已经通过个案协商方式推展独立董事制度。例如，美国证监会在与被处罚上市公司达成的多件调解书中要求违规公司设立独立董事，或将原属内部人把持的重权移交独立董事。此后，纽约证券交易所、全美证券商协会、美国证券交易所也纷纷要求上市公司的董事会多数成员为独立董事。美国密西根州的公司法更是率先在各州立法者中间确立了独立董事制度。1977年经美国证监会批准，纽约证券交易所新规定，要求美国上市公司在不迟于1978年6月30日以前，设立全部由独立董事组成的审计委员会。其后美国股票交易所(ASE)亦做了类似的决定。至此，独立董事作为美国上市公司董事会的重要组成部分，便成为一种正式制度被确定下来。在英国，独立董事的概念在著名的"凯得伯瑞报告"(CADBURYREPORT)中得到了阐述。80年代，国际上几家引人注目的大型公司相继倒闭，基于此，伦敦几家著名的从事审计和管理规范的研究机构在1992年提交了一份名为社团法人管理财务概述的报告，即"凯得伯瑞报告"。该报告除明确指出董事长和总经理应由二人分任外，特别提倡要更广泛地吸收独立非执行董事进入董事会。该报告提出的"最佳经营准则"中指出："董事会中应有足够多的有能力的非执行董事，以保证他们的意见能在董事会的决策中受到充分的重视。在日本，日本虽多次修改监事制度，以期通过增强监事的独立性加大监督力度，但还是不尽人意。因此，2002年5月获得国会通过的商法等修改法参照美国模式导入了“委员会等设置公司”，法定了独立董事监督业务执行董事和经理的经营活动。但修改法没有强行规定公司有义务建立独立董事制度，而是给予公司在传统的监事制度模式和独立董事制度模式之间进行选择的权利，让公司选择符合自身治理结构的经营监督模式。（二）独立董事制度的作用独立董事的作用愈来愈多的实证研究表明，“独立董事与较高的公司价值相关，具有积极的和独立董事的公司比那些具有被动的非独立董事的公司运行得更好，国际机构投资者将日益需要公司的董事会中包含越来越多的独立非执行董事”(世界银行1999)。具体地，独立董事主要通过下述途径体现出其积极作用。1 有利于公司的专业化运作。独立董事大部分由专家及专业人士组成，他们能够利用自己的专业知识和相关经验为公司的发展和投资提供相对正确和明智的建议。2 有利于检查和评判。独立董事在评价董事和高层领导人员的绩效时发挥了很重要的作用。独立董事相对于内部董事更容易坚持客观的评价标准，以最大限度的谋求股东的利益。3 有利于监督约束。独立董事对完善法人治理结构独立董事在监督CEO和高级管理人员方面也有重要的作用。二、 我国独立董事制度的发展现状（一）我国引入独立董事制度的原因1我国引入独立董事制度的外部环境我国已有的监督体制为监事会制度，其职能在很多方面类似于独立董事制度。况且监事会制度在我国由来已久，发展时间长，相对而言无论外部环境还是内部环境都比独立董事制度有着土生土长的优势。但是，我国上市公司多由国有企业转制而来，流通性不强的国家股、国有法人股控股现象普遍，致使大股东或者母公司得以控制董事会和经理层，董事会与经理层互相兼任，重叠程度过高。据证监会资料显示，2000年上市公司80%以上的董事会中“内部人”董事比例达到60%。“内部人”相对控制着80%以上的上市公司。内部人控制现象，不仅导致公司经营者游离于广大中小股东的监督之外，而且导致公司经营者及大股东肆无忌惮地蚕食上市公司。独立董事制度是根治内部人控制、遏制一股独大(霸)的一剂良药，有利于维护中小股东利益和其他利益相关者利益，充实董事会知识结构，提高董事会决策质量。2我国引入独立董事制度的内部条件监事会制度由于种种原因无法很好的发挥其监督职能。我国缺乏良好的商事公司的传统，虽然现在存在不少公司制企业，但是内部治理结构混乱，监事会虚化现象严重。我国上市公司的监事大都来自公司内部，对公司管理层的依赖性很强，独立性受到限制。监事不能参与董事会的决策，其所行使的监督只能是事后监督，具有一定的滞后性。如何改良企业的监督机制越来越受到业内人士的重视。（二）我国的独立董事制度的引入进程我国是在1999年首先从境外上市的公司开始引入独立董事制度的。1999年3月，国家经贸委员会、中国证券监督管理委员会联合下发了关于进一步促进境外上市公司规范动作和深化改革的意见，要求境外上市公司设立独立董事；2000年9月，国务院办公厅转发了国有大中型企业建立现代企业制度和加强管理的基本规范(试行)，提出“董事会中可以设立非公司股东且不在公司内部任职的独立董事”；2001年8月，中国证监会发布了关于上市公司建立独立董事制度的指导意见，标志着独立董事制度步入实施阶段；2002年，中国证监会正式发布了上市公司治理准则，进一步推动了我国独立董事制度的建立与完善。而于2004年证监会又正式颁布了正式稿的关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定，其中对独立董事制度又有了进一步的解释和规范。从证监会就进一步完善独立董事制度答记者问中可见“2001年8月，证监会发布关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见，标志着我国上市公司独立董事制度的正式实施，该文件要求，2003年6月30日前，各上市公司董事会成员中至少应包括三分之一的独立董事。根据我们统计，截止到2003年6月底，在沪深两交易所1250家上市公司中，有1244家上市公司配备了独立董事，独立董事总人数达到3839名，平均每家公司达到3名以上。在配有独立董事的1244家上市公司中，独立董事占董事会成员三分之一以上的有800家，占总数的65%；独立董事占董事会成员四分之一以上的公司有1023家，占总数的82%。从人数上来看，大多数上市公司已按要求配备了独立董事，独立董事制度已基本得到执行。”（三）现行独立董事制度的缺陷1.独立董事不独立 从一定程度上讲，独立董事的独立性，是独立董事制度生存的前提。如果独立董事的独立性不复存在，那么独立董事也就失去了存在的价值。2内部董事与独立董事融合性差 从法人利益角度思考，内部董事与独立董事应该是相互融合的，因为公司治理模式的架构总是为了公司利益出发。但是，内部董事与独立董事在实际运行过程中总缺乏融合，主要表现为两种情况：一是独立董事附庸化，即花瓶化。独立董事为内部董事所左右，演化成为内部董事控制公司的合法外衣。二是内部董事与独立董事对峙，形成对峙团体，这里存在这样一种思维逻辑，让监督者与被监督者融合是不现实的，独立董事最大的职能就是监督，自然与内部董事会存在利益分歧。3独立董事与监事出现运行冲突根据公司法的规定，监事会承担对董事会及总经理的经营管理行为的监督职能，而独立董事的职能也基本相似于此，因此在许多公司里出现监督职能的架构重叠，独立董事与监事之间产生了履行职责的冲突。其实，冲突的产生并非源于制度设计上二者功能的重叠，而是公司经营管理运行中两者对自身定位不明的原因，独立董事在职务性质上是董事，则其职权范围被限定在董事权力范围内；监事在职务上是监事，则其职权范围被限定在监事权力范围内。两者存在职责履行上时间差异，独立董事是通过企业经营决策时的参与实现监督，是事前监督；而监事则是事后监督。三、 对完善我国独立董事制度的建议（一）我国独立董事不独立的原因1. 公司所有制性质。由于我国多数上市公司是由国家或国有企业法人控股，经营者在政府部门授权下享有经营决策权，有的甚至作为国有股东代表，集经营权与所有权于一身。而行使监督权的国有控股公司经营者或政府官员既不分享经营成果，也不承担对投票后果的责任，难免与企业经营者合谋。在此情况下，独立董事的提议和决策难以贯彻下去，当然也就不能发挥其作用。 2.独立董事的任免。我国上市公司独立董事目前主要由政府主管部门、董事会或董事长聘任。于是，尽管聘任的独立董事具备相应的资格和条件，但由于其任免权仍掌握在政府主管部门领导或公司高层管理人员手中，便失去了其独立性。在独立董事的聘任中，人情董事、名人董事的现象非常严重，使得独立董事的独立性、知情权和工作时间都得不到保证。 3.独立董事的权力。赋予独立董事独立的权责有利于提高其独立性。为此，关于上市公司建立独立董事制度的指导意见规定上市公司除赋予独立董事具有一般董事的职权外，还应赋予独立董事特别职权和独立意见发表权。为强化独立董事的责任意识，应明确独立董事行使特别职权和发表独立意见既是权利，也是义务，独立董事“必须”行使特别职权和发表独立意见。否则便是未能认真履行独立董事职责。 4.独立董事在董事会中的比例。独立董事的存在最终是为了保证董事会的独立性、董事会决策的科学性和正确性。但我国目前上市公司董事会中独立董事所占的比例仍较小。全国已有1000多家上市公司，而独立董事仅300多人，这不利于独立董事发挥应有的作用。 5.独立董事的激励。独立董事也存在激励问题。否则，独立董事可能与经营者或大股东合谋，可能缺乏开展工作的积极性等。目前，我国独立董事的激励机制设计不合理，这也是独立董事未能发挥作用的一个原因。（二）完善独立董事独立性的建议1.完善独立性的保障机制。（1）扩大独立董事比例。相对于发达的市场经济国家而言，我国上市公司董事会中独立董事的构成比例偏低，难以形成规模优势，对抗内部董事，因此有必要扩大独立董事在董事会中的构成比例，使其形成规模效应，制衡董事会内部权力分配。（2）.改变部分投票规则。多数独立董事不是不愿意履行职责，而是监督力量太弱，多数决投票规则注定了独立董事的声音微小，无法改变董事会的决议。当然，指导意见和若干规定也改变了一些投票规则，规定了在一些情况下必须经过独立董事投票生效才能实施，但这远远不够，在频繁的日常事务中，独立董事并不享有特殊的表决权，所以绝大多数情况下独立董事难以运用表决权的行使来达到监督制衡的目的。2.建立独立董事市场。在独立董事选聘上，上市企业选聘的对象一般限于名人、学者、专家等，彼此相对比较熟悉。与我国的职业经理人市场相比，独立董事并没有市场化，独立董事市场尚未形成。从长远发展考虑，应当促进独立董事市场的孕育发展。借鉴职业经理人市场，促成独立董事市场形成。当企业需要独立成熟的专业经理管理者时，便有一些人从社会其他行业中分离出来，成为独立的职业经理人，利用自身的专业知识为企业提供经营管理服务。同样，当独立董事成为一项重要制度进入公司治理结构模式之中时，市场需求便会产生，但是一味的选聘熟悉的人担任独立董事，无异于家族企业的近亲繁衍，不利于企业的发展。促成独立董事市场的形成，形成有效的市场竞争机制，使独立董事成为一种职业，优胜劣汰，这样才能不断促使独立董事精英化。3. 给予独立董事必要的先例职权的条件。一是公司应当保证独立董事享有与其他董事同等的知情权。凡须经董事会决策的重大事项，公司必须按法定的时间提前通知独立董事并同时提供足够的资料。11二是公司必须给予独立董事良好的工作条件，包括行使职权所需的经费。三是应当给予独立董事适当的津贴。津贴标准由董事会制定预案，股东大会审议通过，并在公司年报中进行披露。四是建立必要的独立董事责任制度，以降低独立董事正常履行职责时可能引起的风险。4. 强化监管，使独立董事名符其实。从国外的情况看，独立董事的选择和聘用有一整套规范的程序。12决不能敷衍塞责，特别是在开始实施阶段，更应坚持宁缺毋滥原则，独立董事的提名、选举和更换，都应当依法规范地进行。避免形成"一轰而上"的问题。致谢时光荏苒，如流水飞逝。当四年的大学生活即将结束的时候，回过头审视这段令我一生难忘的求学经历，需要细说的很多。首先，最感谢的是我的导师和其他老师。感谢他这四年来对我的殷殷教诲和指导，他给予我的不仅是丰富的专业知识和广阔的视野，更多的是为人处世、待人接物的深刻道理。在这次论文的完成过程中，从论文选题到大纲构建，从观点提炼到论据论证，从遣词造句到标点符号，他都给予了悉心的指导。论文在写作过程中，参阅了大量文献资料，在此谨向这些文献的著译者致谢。参考文献：1 谢朝斌.独立董事制度研究M.北京:法律出版社,2004.2 邱文武. 独立董事制度建设和公司治理结构完善J.财经理论与实践，2002，(9).3 扬帆.论公司治理结构的外部监事制度J.法学，2001，(12).4 喻猛国.独立董事制度缺陷分析J.经济理论与经济管理，2001，(9).5 The Fading Of the BoardroomJ.The Eoconomist，2001，(8).6 蒋全桂.公司治理与国有企业改革N.中国证券报，2001-9-2.7 厉以宁.上市公司独立董事制尚难发挥作用J.经贸导刊,2001,(6).8 林凌，常诚.独立董事制度研究N.证券市场报，2000-9-5.9 张开平.英美公司董事法律制度研究M.北京：法律出版社，1998.10 张维迎.所有制、治理结构和委托代理关系J.经济研究，1996，(9).11 E. 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