从中美有限合伙比较看我国企业合伙法的完善.doc

从中美有限合伙比较看我国企业合伙法的完善摘要：中国新的合伙企业法引入了有限合伙。该法终于承认了有限合伙的合法地位，第一次对有限合伙制度进行了特别地规定。本文将我国的有限合伙制度与美国的相关制度从起源、发展、立法模式、设立与成立、合伙人的权利和义务等诸多方面进行了全面地对比并进行了深入的分析和研究，认为我国的有限合伙制度和英美等有多年的此方面立法经验发达国家的立法还有比较大差距，各方面的规定都显得过于粗略。笔者认为对有限合伙制度进行对比研究将极大的有利于我国有限合伙制度的发展。关键词：普通合伙；有限合伙；有限责任合伙；有限责任有限合伙 Abstract：The new Law on Partnership Enterprises in China brought in the limited partnership. This law finally acknowledged forms a partnership limitedly legal status. First time to formed a partnership the system to carry on limitedly had stipulated specially. Based on the comparison of different types of partnership enterprises between the United States and China, such as:origin,development, modes of legislation, Partner's right and duty,has carried on the thorough analysis and the research.the writers hope to see more of them will be adopted by the Chinese law in order to provide wider economic fields for the entrepreneurs and investors to conduct their commercial businesses in China. Key words：general partnership；limited partnership ；limited liability partnership；limited liability limited partnership中国于2006年8月27日通过了新修订的中华人民共和国合伙企业法( 以下简称合伙企业法) , 该法于2007年6月1日起正式生效。修订后的法律引入了许多新的理念和制度。新的合伙企业法中最新的一个变化是加入了有限合伙这种合伙形态, 而有限合伙立法在美国各州由来已久。因此, 对中美两国有限合伙立法进行比较研究对两国的商界和法学界都应该有所裨益。因此, 本文旨在选择中美两国有限合伙立法背景和财产性质这两个基本问题进行比较, 希望能达到显微知著的目的。中国最新的合伙企业法非常类似美国的RULPA(1976/1985)。但是这种对制定法解释方法上的差异值得关注, 因为法律的重要性在于其在现实生活中的适用。本文的比较研究仅在制定法的层面上展开。1 有限合伙制度的概述、起源和发展合伙企业是人类历史上最古老的企业组织形式，也是最灵活、最具有生命力的组织形式之一。自从有了人类合作的经营行为就有了合伙的经营方式，但将其上升到法律制度的层面上则出现的比较晚。有限合伙制度是在普通合伙上发展起来的一种特殊形式，它丰富了合伙企业制度，使有限合伙制度发生了巨大的改变，这种新型的合伙方式是依据社会经济的发展需求应用而生的。1.1 概述美国的统一有限合伙法，规定的有限合伙是指按照某一州的法律由两个或两个以上的人组成的合伙，其中必须包含一个（或以上的）普通合伙人和一个（或以上的）有限合伙人。为了适应合伙人内部的不同责任要求，还出现了有限责任合伙（Limited Liability Partnership简称LLP），到1997年几乎所有的州都颁布了有限责任合伙法。美国各州的有限合伙法律中，一般都规定了：有限合伙的名称、性质、地址、合伙人姓名及住址、合伙人责任、合伙人存续条件、出资金额、利润分配方法等，且有限合伙人的出资必须是现款和财产，不得以劳务出资；有限合伙人不得参与经营，只能按照出资比例分配利润、承担亏损。美国明确规定了其有限合伙的合伙人不限于自然人，法人也可以参与合伙。而我国是2006年8月7日才通过的中华人民共和国合伙企业（修订案），而该修订案于2007年6月1日起开始实行。我国新修订的合伙企业法虽然增加了有限合伙制度，但是却没给有限合伙下一个准确的定义。1.2 起源有限合伙的产生要溯源到中世纪的欧洲。一般认为，有限合伙起源于10世纪前后意大利商港的康孟达契约（Commenda）。在中世纪早期，统治着整个欧洲的教会法极其仇视商业投机和放贷生利行为，于是为了规避教会法和减少投资风险，康孟达契约就在这种时代背景下产生了。这种契约最初只被应用于风险巨大、利润非常丰厚的航海活动。一方面，一些投资者觊觎于海上贸易的丰厚利润，而又不想承担由此可能带来的巨大风险，而另一方面，另一些人，他们有航海贸易的经验和技术，却苦于没有资金而不能进行航海贸易。于是康孟达契约就为双方提供了一个好的合伙方式。签订康孟达契约的双方，一方合伙人（stans）将金钱、商品、船舶等交付于另一方合伙人（tractor）用于海上经营。经营者利用自己的知识、经验和技术从事海上经营活动，以此获得1/4的利润作为回报，但对经营的风险承担无限责任；而出资人则不参与经营活动，但出资人仅以其出资为限承担风险，却可分得3/4的利润。佩罗斯曾经评论道，这种经营方式好像是不公平的，但在当时，生命是廉价的，而资金却非常短缺。起初，这种契约的运用只是一次性的，而到了后来，则逐渐形成了航海贸易的定期关系，到了15世纪之后，在意大利甚至出现了专门的康孟达人。1.3 发展美国的第一个有限合伙立法是1822年的纽约州颁布的，马里兰州于1836年也颁布了类似法令。这些早期的法令都对有限合伙有严格的限制，约束的内容较多，有限合伙人一点小小的失误就有可能被法官判为普通合伙人而承担无限责任。鉴于立法太过严苛而无法达到促进和方便交易的立法目的，1916年美国统一州法委员会通过了统一有限合伙法（Uniform limited Partnership Act简称U.L.P.A），与之相关的还有统一合伙法（1914）、修订统一合伙法1994、修订统一合伙法（1985）（Revised Uniform Limited Partnership Act简称R.U.L.P.A）以及有限责任合伙的统一有限责任合伙企业法（1994）（Uniform Limited Liability Partnership Act 1994简称U.L.L.P.A1994）等，有关合伙企业性质的“统一法”本身并不具有法律效力，只是作为一种示范法而存在。但它们极大地推动和促进了美国其他各州的有限合伙法律的制定。就拿统一有限合伙法（1916）来说，目前出了路易斯安娜州外，全美的其他各州都通过了此法案并予以实施。于2006年8月7日才通过的中华人民共和国合伙企业（修订案）其中规定了有限合伙制度。当然我国也并不是凭空建立起这样的制度的，这一立法历史可以分为三个阶段。第一个阶段是1997 年合伙企业法颁布以前, 在民法通则中合伙被分为个人合伙和合伙联营两个类型。合伙主要被作为契约式合伙, 而并非作为商业组织合伙而立法。合伙人对合伙债务承担连带责任, 法律另有规定除外。这一条款也表明了立法上并没有完全排除有限合伙这一具体的形态存在的可能。不过, 值得特别关注的是, 深圳特别行政区早在1994 年4 月20 日通过的合伙条例中就突破了合伙制度原有的框架, 在该条例的第三章中引进了有限合伙。我们也可以清晰地观察到, 美国统一州法委员会是一个由各州政府资助的非盈利的民间社团。其宗旨在于在各个领域促进各州立法的统一。委员会的所有委员为各州政府委派的法律专家, 但不领取公薪。2006 年修订的合伙企业法中有限合伙制度在结构安排和许多具体条文设计上都取法于这一地方性的条例。第二个阶段是1997 年合伙企业法的颁布。在该法提请审议的草案中曾经包含了有限合伙立法。草案在第八章对有限合伙人的特别事项作出了专门规定。不幸的是, 上述关于有限合伙的立法条文在最后的审议中被删除。这一方面反映了我国在立法上的谨慎态度, 另一方面也反映了当时对有限合伙制度的研究不够成熟, 缺乏立法上的预见性和前瞻性。第三个阶段是从1997年到2006年新的合伙企业法的出台。在1997年合伙企业法颁布以后, 中国的合伙企业发展迅速, 而且经济的发展也使原有的合伙立法在若干方面都难以适应新形势的变化。1999 年, 国务院开始实施鼓励风险投资科技创新的政策, 随后许多地方的立法机构就相继出台有关立法文件引入有限合伙这种商业形态。例如, 2001 年2 月21 日, 北京市政府就公布了中国第一个专门的有限合伙法令。之后, 更多的地方政府在地方性立法中引入了有限合伙制度。尽管如此, 由于地方立法层次的影响, 还可能导致关于有限合伙立法上的立法资源浪费和矛盾。基于上述情形, 全国人大常委会新修订的合伙企业法最终在2006 年8 月27 日通过并公布。2 我国的有限合伙立法与美国的相关立法比较2.1 立法模式我国于2006年8月27日修改了合伙企业法，在其中特别增加了有限合伙的章节，以专章的形式规定了有限合伙的有关事宜，并相应地修改了我国的合伙企业法中的其他章节使其与有限合伙章节的内容相符合。 至此，我国终于正式地认可了有限合伙的存在，并以立法的形式予以确认。我国新修改的合伙企业法将于2007年6月1日开始施行。 美国采取的是特别立法的形式，早在1916年就由议会通过了有限合伙法，美国就意识到了有限合伙所带来的资本与技术的有限结合能够更加有效地使资本发挥其最大的作用，能够吸收闲散的资金来参与商业运转。从单独立法的形式我们不难看出美国对有限合伙的重视。虽然无论是普通合伙还是有限合伙都不能够成为当今市场商业运作的主流形式，但是它对于吸引闲散资金而使其得到合理配置的作用是不容忽视的。2.2 设立和成立我国新修订的合伙企业法规定：“有限合伙企业必须有两个以上，五十个已经下的合伙人设立。有限合伙知识应当有一个普通合伙人。有限合伙的名称中应当标明有限合伙的字样。”同普通合伙一样，有限合伙也必须签订合伙协议，协议中除了包括合伙企业法第十八条所规定的普通合伙协议中所包括的内容以外，还应包括：普通合伙人和有限合伙人的姓名或者名称、住所；执行事务合伙人应具备的条件和选择程序；执行事务合伙人权限与违约处理办法；执行事务合伙人的除名条件和更换程序；有限合伙人入伙、退伙的条件、程序、以及相关责任；有限合伙人和普通和相互转变程序。有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资。我国规定：“有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额交纳出资；未按期足额交纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。美国的统一有限合伙法关于有限合伙设立和成立的规定与我国大致相同，有限合伙的要求有统一的文书格式，审查监管通常为合伙在美国的主营业地的政府指派机关。有限合伙的证书必须包括：合伙组织的名称、营业性质、主营业所在地、每个合伙人的住址、合伙存续期限、每一个合伙人的现金及约定的其他财产出资、有限合伙人将来追加出资的时间与事由、每一合伙人返还出资的时间、每一合伙人因出资而可分配的利润或其他报酬的份额。由以上的比较可以看出，虽然我国也明确规定了合伙人承担责任的范围是其认缴的出资而不是其实际出资，但依然没有采取开放的态度对待分缴出资的问题，我国的对此规定得较为模糊，而美国是明确规定有限合伙的出资是可以分批缴纳的，不必一次交清。笔者认为这样灵活的出资方式将更有利于资金的融通和利用，将更加容易吸引投资人的眼球，从而促进有限合伙企业的设立。所以，我国还是应该借鉴分批出资的方式来促进我国的有限合伙的发展。另外，从主体上来看，我国新合伙企业法虽然承认法人可以为合伙人，但与美国不同的是，我国还是对法人的范围做了一定的限制，即国有独自公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。这种规定是根据我国特殊的社会主义国情而设计的，也证明了我国在建立合伙企业法的过程中，并不是一味的照搬外国的先进立法，而是在充分地考虑了我国国情之后对外国立法进行有选择地借鉴。2.3 立法目的从上述两国关于有限合伙的立法历史和背景可以清楚看到, 两国的有限合伙制度都是商业发展的客观需求的产物。美国目前的有限合伙法不仅在传统的家庭企业中占据一席之地, 而且其运用的规模有扩张的趋势, 当然其要求必须有一个普通合伙人的制度也受到了有限责任公司( LLC) 的巨大挑战。从我国关于有限合伙的立法背景来看, 催生有限合伙制度的主要动力在于风险投资企业对资本的需求和投资人对有限责任的追求的结合产物。不过, 我国有限合伙立法中限制了合伙人的人数规模不超过50 人, 但是这并非等于说我国立法限制有限合伙经营的规模, 因为从立法者的意图来看, 是鼓励大型的法人作为有限合伙人参与到有限合伙的经营中去的。我国有限合伙立法中对人数限制的主要原因, 是考虑到有限合伙具有的人合的特性, 不同于完全进行资合的股份有限公司。3 合伙人的权利与义务3.1普通合伙人美国的有限合伙中的普通合伙人享有和普通合伙中的合伙人基本相同的，但同时还包括一些有着鲜明的有限合伙特点的权利和义务。原则上，普通合伙人不得进行下列行为:（1）违反合伙证书的行为；（2）是合伙的营业无法正常进行的行为；（3）非为合伙事业而占有合伙财产的行为；（4）作出针对合伙的供认申明；（5）允许他人成为普通合伙人；（6）允许他人成为有限合伙人（除非授权）；（7）在一个普通合伙人死亡、退休或丧失行为能力后继续以合伙财产进行营业（除已授权）。我国的合伙企业法中，虽然并未明确规定普通合伙人的权利与义务，而是基本参照普通合伙中的合伙人的权利与义务来确定的，但是美国的以上规定也同我国的规定基本上是相同的，从本质上来看没有太大的差别。3.2有限合伙人有限合伙人同普通合伙人一样，有权检查合伙证书的实施情况，有权要求获得合伙事务（如财务报表等）信息和资料，有权根据法律的规定要求合伙解散或清算，而且有限合伙人还可以根据其出资及合伙证书的约定获得利润，有权在合伙终止时取回出资。有限合伙人与普通合伙人的权利的一个最大不同点就在于，有限合伙人不能执行合伙事务。在有限合伙人权益的转让上，两国都允许有限合伙人转让其在合伙中的权益，该转让无须获得其他合伙人的同意，我国规定仅需在提前三十日通知其他合伙人即可。我国的合伙企业法中没有对有限合伙人取回出资进行单独的规定，只是通过刑法、公司法对虚假出资和抽逃出资的规定来规制有限合伙中的相关问题，以避免于公司法等其他法律保持一致而避免出现冲突。而在美国的统一有限合伙法中，规定了有限合伙人取回出资的前提条件即：首先，合伙对第三人的债务已清偿完毕或保证在合伙人取回出资后偶足够的财产清偿这些债务；其次，应取得全体合伙人的同意，除非有约定出资人可取回出资的条件；最后，合伙证书对本次退伙已做出相应的修改。美国的RULPA第602节和603节规定，普通合伙人可以随时退伙（但违反了合伙协议的规定，必须承担赔偿责任）而有限合伙人在合伙协议有效期内不得退伙（除非出现合伙协议明确规定允许退伙的情形），但有限合伙人可以将其在合伙企业中的投资进行转让且不必经过其他合伙人的同意。笔者认为，对出资人取回出资的明确规定可以有效地减少在出资人取回出资的相关纠纷，为有限合伙的建立提供更完善而全面的制度保障，也能够使有限合伙人更加明确自己在合伙中出资的权利和义务。美国的此项规定考虑更加全面，我国应该对此进行相应的详细规定以避免由此将会带来的不便。4 有限责任合伙与有限责任有限合伙4.1 有限责任合伙笔者认为，我国的合伙企业法中规定的有限合伙制度与英美的相关制度中，最大不同点之一就在于关于有限责任合伙（Limited Liability Partnership简称LLP）的规定。首先应当说明的就是有限合伙和有限责任合伙的区别，有限合伙与有限责任合伙虽然只有两字之差，但其内涵却有着很大的不同：1、本质不同：有限责任合伙是普通合伙的一种特殊方式，而有限合伙则是与普通合伙完全相对的一种合伙方式。2、主体不同：有限合伙必须由两部分主体组成一部分为有限合伙人，另一部分为普通合伙人；而有限责任合伙则没有这种区分。3、参与企业管理与否不同：有限合伙的有限合伙人不能参与企业的管理，一旦有限合伙人参与了企业的管理，那么有限合伙人就转变为普通合伙人而承担无限责任；而在有限责任合伙中，虽然合伙人也是对企业承担有限责任，但他们却不需要让渡其对企业的管理权，他们依然能够参与企业管理活动。4、承担责任不同：有限责任合伙的合伙人对非因自己的过失而产生的债务不承担无限连带责任，而对其故意或过失所引起的债务承担无限责任；有限合伙则不论损失是因谁而起，有限合伙人都只对企业承担有限责任，普通合伙人都对企业承担无限责任。 美国的第一部有限责任合伙法诞生于美国的德克萨斯州，是80年代末房地产和能源价格剧烈震荡导致美国全国性的银行和储贷机构纷纷倒闭的间接产物。美国的有限责任合伙主要适用美国统一合伙法UPA1914、美国修订同意合伙法RUPA1994、1996、1997和美国律师协会起草的示范有限责任合伙法。有限责任合伙的组织形式如今在美国被广泛适用于大规模的会计师事务所、律师事务所等专业性合伙企业，国际四大会计事务所及绝大多数美国的律师事务所都采用有限责任合伙的企业形式，以避免几百上千的合伙人为自己并不熟悉的其他合伙人的执业过错连带承担无限责任。 但是，有限责任合伙并不意味着合伙人完全解除了对合伙债务的无限责任。从各州有限责任合伙法的规定看，在以下三种情形下，合伙人需要对合伙债务承担无限责任（个人责任）：（1）因合伙人本身的过错行为引起的对他人的债务或对第三人的侵权责任，该合伙人就必须对此承担个人责任；（2）合伙人如果参与了合伙的雇员的不当行为，或者负有监管责任的合伙人参与受其监管的雇员或其他合伙人的不当行为、渎职行为，或者明知其有不当行为或不行为而未能采取适当措施加以制止时，该合伙人要承担个人责任；（3）对于合伙在一般商业环境下发生的、 法律明确排除在有限责任保护范围以外的行为，如未能偿还贷款，交付租金或履行其他契约义务等，合伙人依照传统合伙法的规则应当承担个人责任。上述第二种情形，特别是负有监管责任的合伙人对其下属或其他合伙人的执业过失所承担的个人责任，是示范有限责任合伙法所保留的合伙人个人责任中争议最大的问题，它涉及到如何界定“监管责任”的范围，其结果将直接决定着有限责任合伙这种新的组织形式到底能够在多大范围内解除合伙人的个人责任。由此可见，有限责任合伙（LLP）的合伙人对于他人过错能否享有有限责任保护只能就具体事件具体分析，而其对自己的过错则必须承担无限责任，这一点上与普通合伙无异。我国在新修改的合伙企业法虽然承认了有限合伙的合法性，但是却没有使用“有限责任合伙”这个名词，而是规定了一种相似的制度特殊的普通合伙。我国对于该特殊的普通合伙的规定较少，只有廖廖数条而已。首先，我国合伙企业法第五十五条第一款规定：以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构，可以设立为特殊的普通合伙企业。由此规定我们可以看出，我国的特殊的普通合伙的设立不是任何企业都可以设立的，而必须是以专门知识和专门技能为客户提供有偿服务的专业服务机构才可以设立的。美国统一有限责任合伙虽然没有对设立有限责任合伙的主体进行限制，但在处理实务的过程中一个组织必须首先是一个普通合伙才能够通过申请成为有限责任合伙；而且美国的许多州都规定有限责任合伙，只能为获得州政府职业牌照的专业人士所采用，并不是一种普遍使用的商业组织形式。其次，我国的合伙企业法第五十五条第二、三款规定：特殊的普通合伙企业适用本节（第六节 特殊的普通合伙）规定；本节未作规定的，适用本章（普通合伙企业）第一节至第五节的规定。我国的合伙企业法第一章第六节特殊的普通合伙，一共就只有五条，规定非常少，这表明我国将特殊的普通合伙看作是普通合伙的一种特殊形式，还是主要以普通合伙的法律对其进行规制。美国的统一有限责任合伙企业法对有限责任合伙企业的规定经过多次修改和补充之后，现在该制度的主要以这部法律进行规制，该法律对有限责任合伙的各方面规定都较为详尽。我国本次修改的合伙企业法中用了特殊的普通合伙的概念来规定有限责任合伙的相关内容。笔者认为，有限责任合伙这个概念表述更加清楚并且更符合国际上的统一标准，更容易和国际接轨，更有利于各国间对于该制度的学习、研究和交流。另外，基于我国刚刚建立有限合伙制度，其中难免有不完善的地方，对于有限责任合伙的接受和探索更需要一定的时间和实践经验，所以对于有限责任合伙制度的进一步研究和立法的完善是值得期待的。4.2有限责任有限合伙如果说我国的有限责任合伙制度与其他有很不同是因为我国和英美等国的规定所用的概念或名称不同，那么关于有限责任有限合伙的相关制度则是我国最新修改的合伙企业法却是完全没有涉及到的。 有限责任有限合伙（Limited Liability Limited Partnership,简称L.L.L.P）是作为有限合伙的一种特殊形式出现的，该制度主要受美国修订统一有限合伙法（Revised Uniform Limited Partnership Act 1985）和美国统一有限合伙法（Uniform Limited Partnership Act2001)原则的指导。 有限责任有限合伙的设立主要由有限合伙通过向州政府申请而设立，如德克萨斯州修订有限合伙法第2.14.条规定，符合该法规定的有限合伙可以同时成为注册有限责任合伙。申请经审查通过后，需在当地的媒体上进行公布，起企业的名称中必须有LLLP字样以标明其责任承担形式。有限责任合伙主要是将有限合伙（LP）与有限责任合伙（LLP）的优势相结合，有限合伙一旦申请成立有限责任有限合伙之后，有限合伙中的普通合伙人也可以有条件地享受有限责任合伙中普通合伙人的有限责任的保护，即普通合伙人只对由自己的损失给企业造成的损失承担无限连带责任，而对其他普通合伙人产生的过失不承担连带责任。因此，LLLP通过综合LP与LLP的优点后，使得LLLP的企业更类似于公司的形式。通过这样新的企业组成形式，普通合伙人也可以把自己的部分责任限制在有限责任的范围内，类似于公司的方式却规避了成立公司的种种麻烦和双重赋税，这就更大地调动了普通合伙人的合伙热情。 但是有限责任有限合伙作为一种非常新颖的企业组织形式，在很多的现实问题上尚未提出合理的解决方案，因此该制度的立法完善程度远远落后于有限合伙和有限责任合伙的立法。 笔者认为，虽然该制度的立法确实还有待完善致使我国修改合伙企业法时未被提上议程，但作为一种新的企业组织形式，它的出现必然有其合理之处，我国的学者应对其进行适当的研究以挖掘其可以被我国今后的立法所能利用之处，从而优化我国相关制度的立法。 5 有限合伙企业的设立和成立5.1 设立主体英美法系中，普通合伙及有限合伙的设立主体既可以是自然人也可以是法人。合伙企业法修订之前我国对法人能否设立有限合伙企业有较大争论，修订后，我国允许法人和其他组织设立普通合伙企业和有限合伙企业。但合伙企业法同时规定国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。这一规定的立法主旨表面上看是为了避免国有资产、上市公司的资产以及非盈利组织的资产承担无限连带责任，导致这三种类型的主体处于过度的风险暴露。非盈利组织不能成为普通合伙人自不待言，这种类型的组织首先在性质上就不能从事风险过大的商业行为，它至多是一种被动投资机构（如养老基金之类），一般不具备积极管理盈利事务的能力。但对于国有独资公司、国有企业、上市公司不能成为普通合伙人则有待商榷。首先，除了有限的几种情况外股权投资、有责任限额的担保、在合同中有明确的责任限制等等），这些企业对外的商业行为都是以其全部资产承担责任，也就是无限责任，这与它们的股东的有限责任是两码事。成为普通合伙人与一般的商业行为在性质上没有两样，也不见得一定比其它商业行为存在更大的风险。其次，这些企业是可以通过组织结构的安排避免承担无限责任的，它们可以先成立一家子公司搭建有限责任的屏障，然后再以这家公司作为普通合伙人。最为重要的是，这一规定等于禁止这三类公司在风险投资、金融服务等行业的发展。投资银行、风险投资机构等在有限合伙企业中一般都是以普通合伙人的身份出现，它们收取管理费及业绩报酬。如果那些政府所属的风险投资机构、从事金融服务业的国有金融机构、上市证券公司不能成为普通合伙人，则有限合伙企业制度的实效将大打折扣。值得注意的是，合伙企业法并未禁止国有独资公司、国有企业、上市公司的附属公司成为普通合伙人，但这种解释能否被执法部门接受，有待于观察今后的法律实践。5.2 设立人数及有限合伙能否发行证券统一有限合伙法（2001）并未限制有限合伙的设立人数，但有限合伙权益如果在性质上构成了证券，那有限合伙将同时受到美国证券法的监管。美国证券法（1933）规定的可发行证券的“人”的范围非常广泛， “人”系指个人、股份有限公司、合伙组织、协会、股份两合公司、信托公司、不按股份公司注册的组织机构、或政府或政府的政治机构。因此有限合伙权益在美国也是能够成为证券的。首先，有限合伙中就有一种类型叫业主有限合伙（Master limited partnership），这是一种在证券交易所公开交易的有限合伙。它融合了有限合伙的税收优势及公开交易证券的流动性优势。美国主要将业主有限合伙应用在与自然资源（如石油、天然气的获取及运输）、房地产等能够产生稳定收入的行业中。其次，中国国家外汇投资公司投资的黑石集团（Blackstone Group L.P.）实际上也是有限合伙，中国国家外汇投资公司拥有的是有限合伙权益。在黑市集团公布的发行章程，其标题就是“代表有限合伙权益的133,333,334普通单位”（Common Units Representing Limited Partner Interests）。我国合伙企业法规定，有限合伙企业由二个以上五十个以下合伙人设立；但是，法律另有规定的除外。对有限合伙的人数进行限制主要是为了防止有人利用有限合伙形式进行非法集资活动，但是合伙企业法为有限合伙今后的实践与发展留下了必要的空间，规定“法律另有规定的除外”。5.3出资在出资方式上，我国合伙企业法规定，有限合伙人可以用货币、实物、知识产权、土地使用权或者其他财产权利作价出资。有限合伙人不得以劳务出资，普通合伙人则未做此限制。美国统一有限合伙法（2001）未禁止有限合伙人以劳务出资，已完成的劳务或承诺履行劳务的合同都可以作为合伙人的出资。合伙企业法规定，合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限，履行出资义务。以非货币财产出资的，依照法律、行政法规的规定，需要办理财产权转移手续的，应当依法办理。有限合伙人应当按照合伙协议的约定按期足额交纳出资；未按期足额交纳的，应当承担补缴义务，并对其他合伙人承担违约责任。4但是我国未规定在非货币出资时，如合伙人不能按照原约定履行非货币出资时的处理办法，美国统一有限合伙法（2001）502条规定，有限合伙有权选择是否要求合伙人履行相同货币价值（与该合伙人未履行的非货币出资相同）的货币出资义务。5.4登记我国在理论及实践中采纳的都是企业法定主义，企业法定主义的含义除了要求设立的企业要满足法定条件外，另外就是企业的设立必须经过登记公示才能有效成立，有限合伙企业也是如此。中美两国对有限合伙要求登记这一点上是一致的。在有限合伙的成立方面，美国规定有限合伙在有限合伙证书在州务卿办公室备案进成立或有限合伙证书中认定的以后其他时间成立，我国规定合伙企业的营业执照签发日期，为合伙企业成立日期。美国统一有限合伙法（2001）专条规定了登记内容中含有错误或虚假信息的法律后果，此时由于相信此项登记内容而遭受损失的人可以向相关责任人要求损害赔偿。我国的合伙企业法及其登记管理办法仅规定了“提交虚假文件或者采取其他欺骗手段，取得合伙企业登记”所承担的行政法上的责任，却未规定相关责任人对第三人应承担的民事责任。5在登记对予第三人的公示效力上，美国统一有限合伙法（2001）103条有明确规定， 登记的有限合伙证书本身就意味着向向第三人通知，该合伙是有限合伙以及注册证书中载明的普通合伙人是普通合伙人；在相关事项登记生效后90天，第三人视为收到了关于普通合伙人退伙、有限合伙的解散、终止、转换、合并事项的通知。5.5 合伙事务的执行我国合伙企业法第六十七条及六十八规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。这一规定实际上是学习美国立法中的“控制规则”，但是该规则已过时。“控制规则”首先出现于1916年的统一有限合伙法，但这一规则的历史实际上更为悠久。统一有限合伙法（1916）规定，有限合伙人不对有限合伙的债务承担普通合伙人的责任，但是有限合伙人参与控制有限合伙事宜的除外合伙。1976年及1985年的统一有限合伙法逐步限制“控制规则”的适用，为有限合伙人的某些参与管理的行为提供安全港（safe harbour）。关于安全港方面的规定，我国修订后的合伙企业法也借鉴了，并在第六十八条第二款规定了一系列的有限合伙人的不视为执行合伙事务的行为。可是，美国统一有限合伙法（2001）第303条为有限合伙人提供了全面的有限责任屏障，废止了过时的“控制规则”，该条的标题即为“有限合伙人不对有限合伙企业的债务负责”。该条规定有限合伙的债务（无论是合同之债、侵权之债抑或其它）都不是有限合伙人的债务；即使有限合伙人参与管理、控制有限合伙，有限合伙人自身也不因其有限合伙人的身份直接或间接的对有限合伙的债务承担责任。因此，美国法是允许合伙协议或其它协议规定有限合伙人的管理权限的。值得注意的是，合伙企业法第七十六条第二款规定，有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。这一规定，从反面解释则是如经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，则不承担对合伙企业及其他合伙人的赔偿责任，这就隐含着可以授权有限合伙人带外代表有限合伙企业，但这又与第六十八条相矛盾。同时，第七十六条仅规定了有限合伙人对外代表有限合伙企业时有限合伙企业与第三人的关系、有限合伙人与有限合伙企业及其它合伙人的关系，未规定有限合伙人与第三人的关系，即有限合伙人对外代表有限合伙企业是否会导致其丧失有限责任的保护。5.6 合伙权益的转让在有限合伙人权益的转让上，合伙企业法规定，有限合伙人可以按照合伙协议的约定向合伙人以外的人转让其在有限合伙企业中的财产份额，而不需要其它合伙人的同意（但应当提前三十日通知其他合伙人）。在有限合伙企业的普通合伙人财产份额的转让上，则与普通合伙一样，须经其他合伙人一致同意（合伙协议另有约定除外），合伙人之间转让在合伙企业中的全部或者部分财产份额时，应当通知其他合伙人。对于有限合伙人权益的转让，美国立法与我国的规定相差甚远，美国法把合伙权益分为可转让的经济权益及不可转让的管理权利及合伙人身份，更为重视合伙的“人合”性质。美国统一有限合伙法（2001）702条明确规定，合伙可转让权益的全部或部分转让并不赋予受让人获得相对于其它合伙人或有限合伙的参与有限合伙管理的权利及获取信息的权利（但有限合伙解散后受让人有权有一定的知情权），受让人仅有权获得和转让人一样的获得分配的权利以及在有限合伙解散后获得有限合伙企业残值的权利，转让后转让人保留除分配权利外的其它权利，保留合伙人的全部责任和义务。美国立法对于债权人权利及合伙人死亡的处理，都是当作受让人处理的。美国统一有限合伙法（2001）703条规定，合伙人或受让人的判决债权人（Judgment creditor）可向法院申请押记令（Charge order）冻结判决债务人（Judgment debtor）的可转让权益，以满足判决的未履行部分，此时判决债权人取得了受让人的权利。704条规定，合伙人死亡时，其代表有权行使受让人的权利，为便于处理遗产问题，其代表还可行使有限合伙人根据304条所享有的知情权。美国法对于受让人地位的规定实际上是为了平衡债权人、受让人与有限合伙、非债务/转让合伙人的需要，一方面债权人可以获取可转让权益的经济利益，另一方面又不能因此而干涉有限合伙的内部管理。我国对合伙人债权人权利的处理原则与美国法基本一样。7对于普通合伙人的债权人，应适用合伙企业法关于普通合伙企业的规定，普通合伙人的自有财产不足清偿其与合伙企业无关的债务的，该合伙人可以以其从合伙企业中分取的收益用于清偿，这与美国我国合伙企业法第六十七条及六十八规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，执行事务合伙人可以要求在合伙协议中确定执行事务的报酬及报酬提取方式，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。这一规定实际上是学习美国立法中的“控制规则”，但是该规则已过时。“控制规则”首先出现于1916年的统一有限合伙法，但这一规则的历史实际上更为悠久。统一有限合伙法（1916）规定，有限合伙人不对有限合伙的债务承担普通合伙人的责任，但是有限合伙人参与控制有限合伙事宜的除外合伙。1976年及1985年的统一有限合伙法逐步限制“控制规则”的适用，为有限合伙人的某些参与管理的行为提供安全港（safe harbour）。关于安全港方面的规定，我国修订后的合伙企业法也借鉴了，并在第六十八条第二款规定了一系列的有限合伙人的不视为执行合伙事务的行为。可是，美国统一有限合伙法（2001）第303条为有限合伙人提供了全面的有限责任屏障，废止了过时的“控制规则”，该条的标题即为“有限合伙人不对有限合伙企业的债务负责”。该条规定有限合伙的债务（无论是合同之债、侵权之债抑或其它）都不是有限合伙人的债务；即使有限合伙人参与管理、控制有限合伙，有限合伙人自身也不因其有限合伙人的身份直接或间接的对有限合伙的债务承担责任。因此，美国法是允许合伙协议或其它协议规定有限合伙人的管理权限的。值得注意的是，合伙企业法第七十六条第二款规定，有限合伙人未经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，给有限合伙企业或者其他合伙人造成损失的，该有限合伙人应当承担赔偿责任。这一规定，从反面解释则是如经授权以有限合伙企业名义与他人进行交易，则不承担对合伙企业及其他合伙人的赔偿责任，这就隐含着可以授权有限合伙人带外代表有限合伙企业，但这又与第六十八条相矛盾。同时，第七十六条仅规定了有限合伙