试析我国竞业禁止制度的不足与完善.doc

试析我国竞业禁止制度的不足与完善文章来源 毕业论文网 论文摘要 在市场竞争日益激烈的环境下，人才流动日益频繁，因跳槽点燃的商业战火频发。竞业禁止作为保护用人单位商业秘密的重要手段为越来越多的用人单位所采用。这一制度在保护用人单位利益的同时，由于有些用人单位滥用该制度，也在一定程度上限制了劳动者的自由流动，甚至侵害了劳动者的自由择业权和生存权。本文就我国相关法律的不足进行讨论，以期完善相关制度。论文关键词 竞业禁止 不足 完善建议一、竞业禁止的含义及分类(一)竞业禁止的含义竞业禁止(NON-COMPETITONAGREEMENT)是民法、公司法以及劳动法中十分重要的一项制度，又称竞业限制豍或者竞业避止。竞业禁止的规范最早源于民事法律制度中的代理人制度，即特定主体被视为代理人而不得侵害被代理人的相关权益，也不得自己代理或者经营同类业务。竞业禁止的确切含义，学界并没有通说，在实践应用中，有广义的竞业禁止与狭义的竞业禁止。广义的竞业禁止是对特定营业行为的禁止，禁止的客体是特定的经营行为;狭义的竞业禁止是对特定权利人由于其与某些营业的相关性而根据法律或者约定被要求禁止某类生产或者经营活动。本文探讨的就是这种狭义的竞业禁止。因此，笔者认为：竞业禁止是指员工在劳动关系存续期间或者劳动关系结束后的一定期限内，不得到生产同类产品或者经营同类业务且具有竞争关系的其他企业或单位工作，也不自己生产同类产品或者从事相关经营活动。是法律对用人单位合法利益的保障措施。(二)竞业禁止的分类竞业禁止，根据不同的划分标准有不同的分类，其中学界最为认同的划分为：法定竞业禁止与约定竞业禁止。法定竞业禁止是当事人基于法律的直接规定而产生的竞业禁止义务。约定禁业竞止是当事人基于合同的约定，可以是劳动合同，也可以是民事合同而产生的竞业禁止义务。为了防止商业秘密的流失，企业通过建立保密规章制度，与劳动者签订“保密协议”和竞业禁止协议，或者在与劳动者签订的劳动合同中补充竞业禁止条款是最好方法。约定竞业禁止义务是企业或公司对其商业秘密的一种事前保护手段，仅发生在企业或公司中可能掌握或了解企业或公司商业秘密的劳动者或雇员之间。在法定竞业禁止制度不完善的情况下，约定竞业禁止能有效地保护商业秘密拥有者的竞争优势，防止职员恶意“跳槽”。二、我国竞业禁止的相关法律规定及其不足(一)劳动法中竞业禁止的规定及其不足劳动法第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守商业秘密的事项。第102条规定：劳动者违反保密事项约定，对用人单位造成经济损失的，应当承担赔偿责任。实际上，劳动法中的规定重点在于商业秘密的保护，而非竞业禁止。(二)劳动合同法中竞业禁止的规定及其不足劳动合同法第23条规定：用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定竞业禁止条款。劳动者负有保密义务，用人单位负有支付补偿金义务。在这一条中，规定的对象为“用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项”，没有严格区分商业秘密、知识产权信息与一般商业信息。存在大量用人单位将一般商业信息作为商业秘密，要求劳动者与其签订竞业禁止协议或约定竞业禁止条款，限制劳动者流动。同时法律的规定有偏袒用人单位之嫌，当劳动者违反竞业禁止条款时，“应当”向用人单位支付违约金;而对于劳动者的竞业补偿金只规定了“可以”。这种权利义务不对等的规定，使本来就处于弱势一方的劳动者在自由择业上更加被动。同时，本条并没有规定经济补偿和违约金的支付标准。强势的用人单位往往以劳动者违反竞业禁止条款给单位造成巨大损失为由，要求劳动者承担巨额违约金;反之，用人单位往往只是象征性的支付补偿金。这就使得案件进入仲裁或诉讼程序后，仲裁员和法官有很大的自由裁量权，导致同案不同判。第24条规定了竞业禁止人员的范围、竞业禁止的范围和时间。本条中，将负有竞业禁止义务的主体规定为“高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员”，并未对其作出具体界定。接触技术诀窍、经营秘诀、客户名单、货源情报等广义的商业秘密的一般工作人员是否属于负有保密义务的人员。同时，本条没有考虑个别情形，而是“一刀切”，刚性有余而灵活性不足。同时，本条中，将竞业禁止的期限一刀切的规定为“不超过二年”，没有考虑特殊情况，比如有的商业秘密很快因为用人单位自己的原因进入公知状态，或者为维护公共利益而被相关部门公之于世成为一般信息，此时就不应该要求劳动者再承担竞业禁止义务。相反，像肯德基、可口可乐配方以及我国某些中草药的秘方就应该受到长期保护，而不是拘泥于“不超过二年”。(三)其他法律法规关于竞业禁止的规定及其不足1.公司法第70条、第209条，217条，规定了董事长、副董事长、董事、高级管理人员一般不得在同类公司兼职或者自营相关业务。并对“高级管理人员”作出了解释。“高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。”却没有将有较多机会接触公司商业秘密、经营秘密和财务状况的监事、法律顾问纳入其中。2.商业银行法、合伙企业法也规定了竞业禁止，但是都比较笼统。(四)地方法规规章中竞业禁止的规定及其不足上海市劳动合同条例第15条、第16条，江苏省劳动合同条例第16条、第17条，深圳经济特区企业技术秘密保护条例第17条都对竞业禁止做出了规定，这些地方法律法规的规定，加大了劳动者和用人单位的自主权，可以有更细化的约定，规定了商业秘密进入公知状态后保密条款、保密协议失效、可以采取提前“脱密”、细化经济补偿金的标准，并且规定支付经济补偿金是单位限制劳动者就业权的对价，也是竞业禁止合同的生效要件。在实践中有很强的操作性。但是，由于都是地方性法律法规，其效力比较低，只能在本区域内适用，不具有普遍性。三、我国竞业禁止制度的完善(一)区分商业秘密与一般保密信息