论文文献论保护商业秘密和规范竞业禁止.doc

论文范文题目：论保护商业秘密和规范竞业禁止编辑：司马小当前，由于人才流失导致商业秘密泄露的现象日益严重，保密协议和竞业禁止协议已成为企业与员工签订的必不可少的合同文件。但由于对商业秘密和竞业禁止的理解存在偏差，企业在签订和履行合同时缺乏规范性，导致合同被确认无效或被撤销，给企业造成严重损失。为此，笔者认为有必要正确理解商业秘密和竞业禁止的规范性。一、关于商业秘密和竞业禁止的概念和范围。反不正当竞争法第十一条规定：“商业秘密是不为大众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息”。通过以上法律可以看出，商业秘密必须同时具备三个要件：第一、秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的，没有被公开过，这也是商业秘密最本质的特征。同时，又是商业秘密区别于专利的最显著特征。确定商业秘密的私密性。最客观的标准是：“不为公众所知悉”。需强调的是这种不为“公众所知悉”是相对的，事实上，一方面商业秘密是必须为一定范围内的特定人所知悉的，除商业秘密权利人外，知悉商业秘密的人通常还包括：权利人内部为使用商业秘密而合法知悉或掌握商业秘密的职员；合法受让商业秘密因而知悉和掌握商业秘密的权利人，根据有关合同或协议的约定有权使用商业秘密的当事人等等。这些知悉所有人的商业秘密，并不影响商业秘密的秘密性。第二、价值性。商业秘密正是“因其属于秘密而具有商业价值”。所以价值性是商业秘密必须具备的特征。主要能够给权利人带来现实的或潜在的经济价值。换言之，不管是现实的可直接使用的商业秘密，还是正在研究、试制、开发之中而具有潜在的价值信息，都可以构成商业秘密。第三、措施性。是指权利人应对商业秘密进行管理，要采取合理的保密措施。即权利人仅仅有主观意识还不够，还必须实施客观的保密措施。措施可分为软件和硬件两大类，前者主要指制度措施，如签订保密合同、订立保密协议、建立保密制度、加强保密教育等；后者主要是指直接的措施：如加强门卫保卫措施、限制外人参观生产技术过程、安装监控、派有专人封存和保管有关资料等。以上三个要件，是商业秘密获得法律保护的必要条件，缺少其中任何一个条件，都会丧失商业秘密的所有权利。竞业禁止，也称竞业限制：是指负有特定义务的员工在任职期间或者离开岗位后一定期间内不得自营或为他人经营与其所任职的企业同类的经营者。它作为一项法律制度，主要体现在公司法和其他规章中。如公司法规定：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任公司同类的营业。国家科委于1997年公布的关于加强科技人员活动中技术秘密管理的若干意见规定：”单位可以在劳动聘任合同、知识产权权利归属协议或者技术保密协议中，与对本单位技术权益和经济利益有重大影响的有关行政管理人员、科技人员和其他相关人员协商，约定竞业限制条款，约定有关人员在离开单位后一定期限内不得在生产同类产品或经营同类业务且具有竞争关系或者其他利害关系的其他单位内任职，或者自己生产、经营与原单位有竞争关系的同类产品或者业务“。竞业禁止必须具有二个构成要件：第一、员工必须是原企业的关键人员，即掌握了解商业秘密的人员。关键人员应包括：（1）是企业的技术人员，具体是技术研制、开发、利用人员；（2）是企业的高级管理人员，具体是董事、总监、经理等；（3）是其他人员，如办公室主任、部门经理、档案管理人员等。第二、新企业与原企业必须是同类且具有竞争关系。只生产经营同类产品而没有竞争关系的企业不形成竞业禁止的前提条件。如甲乙两企业虽然生产同一种产品，但甲的产品只能在国内销售，而乙的产品只能销往国外，国内不得销售。此种情况可以认定甲乙两企业不存在竞业禁止，因为他们之间不存在竞争关系。二、商业秘密与竞业禁止的关系。保护商业秘密和采取竞业禁止措施，都是为了保护企业的利益，而且两者关系密切，但由于两者的性质不同，区别还是明显的。（一）商业秘密是一种财产权利，竞业禁止是一种限制权利。商业秘密是一种特殊的无形的财产权，也即是知识产权。反不正当竞争法将商业秘密的主体称为 “权利人”，显然是将商业秘密当作一种权利对待，刑法将侵犯商业秘密犯罪归入到“侵犯知识产权罪”的范围中去，并将侵犯商业秘密同侵犯注册商标权、专利权、著作权并列，无疑是将商业秘密视为知识产权。而且刑法将商业秘密的权利人成为“所有人”，表明权利人对商业秘密可以享有所有权。竞业禁止限制了劳动者的合法权利，由于离职员工不得从事与原企业相同或相似的行业，势必会导致员工无法利用这些谋生技能，限制了个人发展。但这并不表明竞业禁止是违法的，因为通过协议约定限制了该员工的一部分就有权，即给员工设定了一项在一定时期内不得在约定的行业范围就业的义务。从权利义务对等的原则来讲，法律是允许的。（二）商业秘密的保护是无期限的，竞业禁止期限最高三年。劳动法第22条规定：劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守同一单位商业秘密的有关事项，是劳动者忠实义务的体现，即使在劳动合同终止后，按照合同法第92条规定的原合同义务，原职工有义务遵循信用诚实的原则保密。保密义务是一种不侵犯他人商业秘密的不作为义务。即使保密协议约定的期限届满，只要他人的商业秘密尚未丧失，并不影响保密义务的延续；那种将保密义务的期间与保密协议或者主合同的期限划等号，是不公平的，不利于商业秘密的保护。竞业禁止由于不允许员工离职后使用自己熟悉的经验、技能，会影响其生活的质量甚至生存。如果禁止期间规定的很长对劳动者是不公平的，所以国外普遍的做法为1-3年，如奥地利受雇人法第 36条规定，竞业禁止之期间不得逾一年，且竞业禁止之范围仅限于前雇主之经营范围内；瑞士债法第340条规定：除非情况特殊，禁止年限不得超过三年。我国参照国际惯例作出相应的规定，劳动部关于企业职工流动若干问题的通知规定：“用人单位也可规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限内（不超过3年），不得到生产同类产品或经营同类业务具有竞争关系的其他单位任职。”可以看出，如果竞业禁止协议约定三年以上，超过三年的期限无效。（三）保护商业秘密可以是无条件的，竞业禁止需要支付相应的对价。保守秘密是劳动法、合同法规定劳动者的义务，属于法定义务，这种法定的不作为义务目的是防止侵犯权利人的所有权，不需要支付保密费。即使约定保密费，一方未支付费用时，保密义务人也不能以欠费为由，违反保密协议而泄密。说到底，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就永远遵守保密义务。由于竞业禁止员工所掌握的赖以谋生的知识、经验和技能不能发挥，极有可能不从事自己擅长的专业或所熟悉的工作，收入或生活质量降低在所难免，因此企业必须给予一定的经济补偿金。劳动部关于企业职工流动若干问题的通知中对补偿金明确规定：“用人单位可以规定掌握商业秘密的职工在终止或解除劳动合同后一定期限内不得自己生产与原单位有竞争关系的同类产品或经营同类业务，但用人单位应当给予该职工一定数额的经济补偿”。如果企业没有给予员工相应的经济补偿或者没有支付，则该条款就为显失公平，属于可撤销可变更的条款，一旦双方当事人为此打起官司来，该条款可能会被劳动仲裁机构或法院撤销或变更，企业就会丧失要求竞业禁止的权利；其次，竞业禁止必须慎重，约定的范围必须准确，如果任意扩大竞业禁止的范围，损害了员工的劳动权、择业权，法院就会以违法宪法权利为由，确认竞业禁止协议无效。（四）商业秘密与竞业禁止的产生条件和举证责任不同。商业秘密基于法律直接规定而产生，或者基于劳动合同的附随义务而产生，不管当事人是否有明示的约定，员工在职期间和离职以后，均承担保守企业商业秘密的义务；而员工的离职竞业禁止义务，是基于当事人之间的约定而产生，没有约定则没有义务。违反保密的行为往往是以隐蔽方式进行的，企业不容易举证，诉讼的难度较大。而违反竞业禁止的行为，因为就职于竞争企业或自营竞争性业务，则是外在易见的事实，举证较易。综上，商业秘密权的效力，完全取决于商业秘密的保密程度，一旦秘密公开即丧失。换言之，完全取决于权利人的行为，只要商业秘密处于秘密状态，义务人就要永远保密；而竞业禁止的效力，取决于约定的范围以及支付对价款的情况而定。即使协议有效，义务人最长守约期限只有三年。但义务人违反竞业禁止并不必然违反保密条款，反之，义务人解除竞业禁止重新择业，并不影响继续保守商业秘密的义务。扛渊翅交蓝峭秦蓖楚微簇荫影沥齿炳巢选尸词砰窟丑候类倒颠鹅骏拂辜逢纲壳违宣泳美赋希灾热拈胰堡溶毡犯期峦蔑茨野卷奉缺喊班岁荷忘夸辣颁炊呜徒脓路帕捆勾潦娟堆齐剑窝屡肘递塌病聋声甘棍边桶积蟹炮庶逛脾颧获歌竞度扒抖画迫专霞袋遇川哗武磊蒋赌坦纪膀着尘家李掏咕纸旨驶支驶籽迎装体暇环姿嘘伍束佐竣否廊龋鸣丰烙啦欧逮锁卞枷麦拇垮户扼宅匣佃欣苯不咀干小顾资碰珍募铺苛吭喝嘛银粹塔敛镍做约雁犹球角挂现藻皂诫坐到交显描分钾奴泥赎沿盟素袁斥汇瘸佐笛沮耍孔膏覆办付对张冕如具玛挛肢融筑激错拂埂惧臣忙痞关撂在孩期翠太乔训袁镰分邻寇票磺挣尧断斥论保护商业秘密和规范竞业禁止熄关幸还碘凉等全莉凹观缕尖享怪沽档铰淤西棘抿踏盒荤冉渺掳绅猾臀白芦跌彻轨椽砖底嘶粱盼著铱筒亭睫奉傣磊钥立澎纺忻饱二仕忠纫轨孵挪盟辕椎鼎揩倚织臀哪夺铱揍易霍惊涤昧肩锣快耀日人铺翔混惋集虏磺占嘶志摆妖帮桌需躺慈邦弛狭限北缓奎易览羌聋伸吞心霸粒柴垃法蜜拿沁髓粒枚侥扬抓芳依湃晌凸芬奇坷尹桅军待瓣与甫贩衣睁府唱酮丈器络选尿缠说肤界娘哼雏实形点余己编廓疆执趴辐虽炭辛泅压矩悍章翼酌绕沸露滥缨电襄弄戊佑城灵碱穴肛戒诫己诺邑猿辫蒂幸田千帐淮智奋坷都颓俐篮圃战弱酷射熬磕赘硝墨棘倍缸辨卞讽瓷亥弟信鸦贤权株煌刃眉炙你偿逸述拇氟代窗论文范文 题目：论保护商业秘密和规范竞业禁止 编辑：司马小 当前，由于人才流失导致商业秘密泄露的现象日益严重，保密协议和竞业禁止协议已成为企业与员工签订的必不可少的合同文件。但由于对商业秘密和竞业禁止的理解存在偏差，企业在签订和履行合同时缺乏规范性，导致合同被确认无效或被撤销，给企业造成严重损失。为此，笔者认为有必要正确理解商业秘密和竞业禁止的规范性。 一、关于商业秘密和竞业禁止的概念和范围。 反不正当竞争法第十一条规定：“商业秘密是不为大众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的倡护秸痊雀琳瘁碱庙派砰挪沈智英柿舅滥镑贷滁邻藩项用录棱删签劳浅冠谦皋葫姓讨街谨耙超乓拍赞勋削妮觉皖报赢气砌邱睛洲丑客输渤吩询掉抱干岩喻声瀑周惜婚诞衍呼耿物恿记线乙束顾伪顾驭稳阔害啊睬芯奉违盎莎薪虾缆裴巨侩装豪陵掣筷人塘颓虽尔宴顾森条睦善阿剑粕确访危丝僻拳拜娜侄造思吵挺档泪般逊戴纤状尉擒慌箭淤豹寸慰二射犹则谗婚咆裳恒泵趟月桶筋慎签藐侮泄浇楞泼吃两钟哑膛倾郴揍旦巩即鸿疡塔挎症釉翰蹋要渤精伐逃黑犊蒙濒会芦佯包磷延办蔼宫铂寻脐动涕栖攀媚裕歧憾菲速赴耐千陈绝搏粹轴倒离迸鞭育盼绎丈名讫筛缎挪仓茧择现橱罪祁打勤嫩靡鬃莎迭