论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与写作.doc

论合同法和侵权法在固有利益上的分工与协作摘要：合同法与侵权法既有区别又有联系，所以在各自的责任方面产生了大范围的竞合。违约责任和侵权责任的竞合，降低了我国民事案件的解决效率，并且还不能最大程度的保护固有利益损害者的固有利益，只有在我国基本国情的基础上，将合同法与侵权法各自的责任明确区分才能解决以上问题。关键词：固有利益 竞合 保护义务 损害赔偿引言 本世纪以前，我国将保护义务确定为合同法上的义务。这对于固有利益的损害方受侵害后的损害赔偿救济没有实益。不仅如此，这还造成了合同法与侵权法之间大范围的竞合。所以，合同法和侵权法在固有利益上的分工与协作就显得尤为重要。1 合同法与侵权法的区别与联系1.1合同法与侵权法的区别合同法更重要在于规定一种事前的约束，尊重当事双方的合意，具有较自由的合意约定性与严格的合同相对性，要求合同当事双方应当依据合同约定行驶权利和履行业务。合同法为营造一种稳定、合理、正常的民事法律秩序，在规定违法情形的时候主要是规定为违约责任，承担违约赔偿责任。侵权责任法主要是对于被侵权人受到不法侵害时的一种事后救济，更主要体现在强制性的法律责任，有时候并不要求侵权方实际进行了过错行为，而仅根据法律推定和规定即可（如过错推定原则和无过错原则中的侵犯人并不一定进行了某种过错行为）。在规定违法情形中，主要规定为侵权责任，承担侵权损害赔偿责任。1.2合同法与侵权法的联系合同法与侵权法的相同点在于合同法和侵权法规定的都是民法债权理论的法律，都是债权法律关系的范畴。合同法和债权法所保护的对象都是固有利益。固有利益是债权人原本保有的利益。固有利益是非债务人的给付或履行而为债权人固有的利益，区分固有利益和给付利益的意义在于在某些场合可能发生因不当给付造成的利益损失的情况，此时实际损失的计算应包括给付利益的损失、固有利益的损失以及可得利益损失的总和。2 合同法与侵权法在民事案件中出现的竞合问题2.1合同法中的违约责任与侵权法中的侵权责任竞合及差异合同法中的违约责任与侵权法中的侵权责任竞合是合同法与侵权法在应用中出现的问题。违约责任和侵权责任的竞合，是指某一不法民事行为，既违反了合同规范，有违反了侵权规范，同时具备了违约责任的构成要件和侵权责任的构成要件，导致了法律上违约责任与侵权责任同时产生的一种民事责任竞合现象。竞合现象的产生，使得民事案件的法律依据多样化，复杂化。不同的选择，就会产生不同的结果，严重影响了民事案件的高效解决。违约责任又称违反合同的民事责任，客观上表现为合同当事人不履行合同义务所应承担的民事法律后果。侵权责任又称侵权损害的民事责任，是指行为人因故意或过失不法侵害他人权利所应承担的民事责任，客观上表现为行为人对他人人身或财产权造成的损害所应承担的民事责任。在民法领域，责任竞合主要发生于违约责任和侵权责任之间。在我国法律上经常发生于买卖、货物运输、租赁、服务、赠与、技术服务等合同场合。违约责任与侵权责任的竞合，是指不法行为人的同一个行为既违反了合同法的有关规定，符合违约责任的构成要件，因而产生违约的民事责任与侵权的民事责任相互冲突的现象。而此两种责任都是以赔偿损失为主要内容，竞合现象使得固有利益的保方式混乱。违约责任和侵权责任主要有五方面的差异：一 责任的构成要件不同。在违约责任中，只要有违约行为存在，不管违约行为是否造成了损失，都不影响违约责任的构成。在侵权责任中，损害事实是侵权损害赔偿责任成立的前提条件。没有损害事实，便没有侵权责任，且一般的侵权责任也许行为人主观上的过错。二 举证责任不同。在位于责任中，违约方必须证明自己的违约有存在不可抗力或合同中约定的免责事由，而非违约方则不负举证责任。在侵权之诉中，侵权行为人则不负举证责任，而受害人则应就其主张举证。三 归责原则不同。违约责任是无过错责任原则，即严格责任原则。合同法第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或则履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”侵权责任是以过错责任为原则，以无过错责任或者公平责任为例外，只是在法律有明文规定的情况下才实行无过错责任或者公平责任。四 免责条件不同。在违约责任中，除了法定的免责事由，即不可抗力外，合同当事人还可以事先约定免责事由。在侵权责任中，免责条件只能是法定的是由，不可能由当事人事先约定免责事由，更不可能对不可抗力的范围事先进行约定。五 责任范围不同。违约责任主要是对财产损失的赔偿为主，一般情况下，不包括对人身伤害的赔偿和精神的赔偿，但包括可得利益的丧失的赔偿，即非违约方基于合同的正常履行而能够取得的利益。法律通常采取“合理预见规则”加以限制，即违约方在签约时能够合理的预见的，因其违约可能给对方造成的损失。侵权责任则不仅包括因侵权行为而受到的财产损失的赔偿。侵权责任的赔偿范围以实际的损失为计算标准。2.2违约责任与侵权责任竞合的情形2.2.1合同当事人的违约同时侵犯法律规定的强行性业务。如保护、照顾、通知、忠诚等附随义务及其他不作为义务。在某种情况下，一方当事人违反法定义务的同时有违反了合同担保义务2.2.1在某些情况下，侵权行为直接构成违约的原因，即所谓侵权性违约行为。如保管人以保管合同占有对方财产并且非法使用，造成财产毁灭损失；另一方面违约行为也可产生侵权后果，即所谓的违约性侵权行为。2.2.3不法行为人实施故意或重大过失侵犯他人权利并造成他人损害的侵权行为时，如果加害人和被加害人之间事先存在合同关系的，那么加害人对受害人的损害行为，不仅可以作为侵权行为，还可以作为违反了事先约定的合同义务的违约性对待。2.2.4一种违法行为虽然只符合一种责任要件，但是法律从保护受害人的利益出发，要求合同当事人根据侵权行为制度提出请求和提起诉讼，获奖侵权行为责任纳入合同责任的适用范围。2.3责任竞合的产生原因位于文责任和侵权责任竞合产生的根本原因是两种责任的对立统一。责任金和现象是伴随合同法和侵权法的独立而产生的，它的存在体现了违法行为的复杂性和多重性，有反应了合同法和侵权法相互独立又相互渗透的现象。作为两种基本的民事责任，违约责任和侵权责任最初是不区分的。违反契约和侵犯他人权利同为不法行为。责任竞合的根本原因在于，一个违约行为不仅侵害了债权人的预期收益，而且侵犯了债权人的固有收益。违约行为侵害债权人的预期利益，产生违约损害赔偿请求权，构成违约责任；违约行为侵害债权人的固有利益，即产生侵权损害赔偿请求权，构成侵权责任，也产生了违约损害赔偿请求权，构成违约责任。在侵害固有利益这一点上两种请求权完全重合在一起。这两个损害赔偿请求权所救济的内容完全一致，保护内容都是一样的，因此构成竞合。3.合同法与侵权法在固有利益上的分工协作3.1侵害固有利益的损害赔偿责任原则上应适用侵权法3.1.1 合同当事人固有利益的损害赔偿责任原则上应适用侵权法在我国，个人或集体的固有利益受到侵害的损坏赔偿，适用于侵权法。保护义务不应是合同法中附随义务。以往，我国一合同法中的保护义务理论来对当事人的固有利益进行保护。但是，经过十多年的探索，我国已经整体上放弃了这一思路，基本上形成了原则上仅以侵权法对当事人的固有利益进行保护的格局。目前，我国侵权责任法也为承担这一使命做好了准备。3.1.2在侵权法的规则内无法独立实现对固有利益的完全保护时，就需要合同法进行补充、对固有利益进行保护。构成例外的场合主要有：一.若固有利益的保护被作为一方的给付业务的内容、成为对方的履行利益，则固有利益因其同时又具有履行利益的属性，而成为合同法所保护的内容;二.即使固有利益的保护本身并非履行利益，但其与履行利益的实现，或履行利益丧失后的返还财产之间具有紧密关联，则债务人因其附有保障履行利益实现或返还利益实现的业务，相应的也负有保护对方当事人的这种固有利益的业务，典型者有对合同标的物、履行合同的工具或材料等的保管业务与相关危险的告知业务；三.侵权法中被保护客体的被保护属性及其范围都不确定，此时，也需要合同法的补充。3.2.固有利益的侵害可以对合同关系是否延续产生影响合同当事人之间一方侵害对方固有利益而引发的损害赔偿问题，原则上应当适用侵权法的规则来处理，但是，固有利益的侵害仍可能对合同关系产生影响，即解除合同。合同当事人之间特殊关系的存在，有可能会增加一方侵害对方固有利益的可能性。对当事人而言，抽象意义上的这种风险属于合同关系或缔约磋商关系所固有的风险；当事人主动与他人建立这种特殊关系，就意味着其接受了抽象意义上的这种风险。因此，抽象意义上的这种风险的存在本身，并不能使当事人享有从这种特殊关系中解放出来的权利。但是，在对方从事某种作为或不作为，使得这种风险具有成为现实的高度可能性时，为了避免当事人的固有利益受到损害或受到更大危害，法律应当赋予可能遭受损害的当事人从这种特殊关系中解放出来的权利，这种权利在解放之后体现为合同解除权。结语 违约责任和侵权责任的竞合问题的出现，要求合同法与侵权法在固有利益上必须分工合作。我国不能照搬其他国家的做法，必须在我国基本国情的基础上，制定适合我国的违约责任和侵权责任竞合问题分工协作解决方法。这种做法提高了我国民事案件的解决效率，最大程度的保护了受害人的固有利益。参考文献：1. 洪梅 浅议合同法中违约责任与侵权责任的竞合 法律知识2. 王文胜 论合同法和侵权法在固有利益保护上的分工与协作3 徐忠红 论合同法中侵权责任与违约责任的竞合