董事越权代表公司法律问题研究毕业论文.doc

董事越权代表公司法律问题研究摘要文章分析了董事越权代表公司的原因，认为法律对董事长代表权的限制可以对抗任意第三人，而公司章程和公司内部规定对董事长代表权的限制却不能对抗善意第三人。董事越权代表行为因为效力不同，会产生表见代表和无权代表两种不同的法律后果，进而使得越权董事对公司及第三人承担不同的法律责任。关键词：董事 越权代表行为 表见代表 无权代表目 录一董事越权代表公司的原因分析1二、对董事代表权的限制1（一） 法律限制1（二） 章程限制2（三） 内部决议与规定限制2三、 董事越权代表公司行为的效力2（一） 表见代表2（二） 无权代表3四、 董事越权代表公司的民事责任4（一） 越权董事对公司的赔偿责任4（二） 越权董事对第三人的赔偿责任4参考文献6一董事越权代表公司的原因分析我国公司法强调股东会是公司的权力机构，并赋予其广泛的权力，并没有非凡突出董事会的作用，因而未体现董事会中心主义的立法取向。但一般认为，董事会仍具有公司的业务执行和经营意思决定的职能。公司权力分配重心的转移为董事的越权代表行为提供了相应的制度基础，但还有更深的经济原因。首要原因是二者之间的利益和目标经常是不一样的。董事通常追求的是自身效用的最大化。因为公司利润是属于股东的，而为获取利润所作出努力的成本却是董事的。所以只要可能，董事更多追求的是个人收入、在职消费，或者通过滥用权力以获取私利。其次，信息的不对称性也是董事滥权行为的根源之一。董事经常利用信息占有上的优势，隐瞒自己的努力程度和公司的真实情况，采取机会主义行为以谋取私利。但除家族式的有限责任公司外，绝大多数公司的董事不是公司的完全所有者。这样，当董事对工作尽了努力时，他可能承担全部成本而仅获取一小部分利润；另一方面，当他因滥用权力而获私利时，他得到全部好处但只承担一小部分成本。结果，董事为公司工作的积极性不高，却热衷于采取机会主义行为以图利自己。二、对董事代表权的限制（一） 法律限制即由法律直接规定的对董事长代表权的限制，也就是说，在某些特定场合，董事长依法不能代表公司。例如，根据我国公司法第193条的有关规定，当公司因破产或解散而实施清算时，只有清算组才能代表公司为民事行为和诉讼行为。此时，董事长依法已丧失公司代表权。在外国的公司立法中，在公司与董事之间有诉讼行为时，不论是公司对董事还是董事对公司提起诉讼，均由监事代表公司。这种制定法对代表权的限制由于具有强制性，因而不得通过公司章程或内部决议加以解除。但是，根据法、日等国公司法的规定，这种对董事代表权的限制可以经董事会的同意而解除。我国公司法第61条第2款规定，“董事、经理除公司章程规定或者股东会同意外，不得同本公司订立合同或者进行交易”。而且，董事如未经法定程序批准而擅自为此类交易，其行为并不当然无效，而属于效力未定之行为，可以经公司追认而生效。此时，法律对代表权的限制仅具有相对性，可依法定程序而解除。应指出的是，由于法律具有公开宣示的作用，因而法律对代表权的限制也就具有很强的公示力和公信力，能够对抗任意第三人。进言之，第三人无权以其不知法律对代表权的限制，而主张董事的越权代表行为对公司有效。（二） 章程限制依公司法原理，公司章程不但是公司内部的行为准则，而且更是公司对外的法律文件，因而公司章程具有对外公示的作用。第三人可以通过章程了解公司的经营范围、组织结构和资信状况，以正确估价与该公司交易的风险，从而确保交易安全。在我国，公司对董事长代表权限制的最主要方式之一便是章程限制。事实上，不少国家公司法均明定，公司章程中限制董事会或董事权力的规定不能对抗善意第三人。我国公司法第11条也仅规定章程对公司董事等公司内部人员有约束力，而并未有章程对第三人也具约束力的规定。况且，从目前的商事交易习惯看，与公司交易的相对人在与公司为交易前，极少有先向公司索阅其章程的，而向工商行政治理机关查阅公司章程又受到诸多限制，从而相对人对章程对董事长代表权的限制多不知晓。（三） 内部决议与规定限制公司可以通过股东会、董事会决议或制定内部治理性的规章制度，或者以上级主管单位的内部规范性文件的方式，对公司董事长的代表权进行限制。公司内部决议或治理规定对代表权的限制，包括董事长在内的公司内部工作人员均有遵守的义务。但董事会、股东会决议和公司治理规定纯属公司内部文件，因而不能以此对抗善意第三人。而且，由于这种限制的纯内部性，决定了其毫无公示力可言，因而除公司能举证证实第三人明知公司对董事长代表权的此种限制外，对第三人均应作善意之推定。综上所述，除法律对代表权的限制具有对抗第三人的绝对效力外，其他对代表权的限制均不能对抗事实上善意之第三人。三、 董事越权代表公司行为的效力在统一合同法制定之前，我国立法上对董事越权代表公司行为的效力未作规定，更多的倾向于认为董事的越权代表行为对公司不生效力，这些行为应视为董事自己的行为，并由其自行承担后果。但是，一概认定董事的越权代表行为对公司无效，不利于维护交易安全和保护第三人的利益，同时还可能造成如下结果，即对公司有利的交易，公司将可能对该行为予以追认，并主动承担其法律后果；当交易对公司不利时，公司将以董事无代表权为由而拒绝承担该交易的后果。这无疑将为公司利用法律从事投机行为提供可乘之机。为平衡公司与第三人的利益，根据第三人主观上的善意或恶意而认定越权代表行为的效力是较合理的做法。具体而言，公司要为董事的越权代表行为对善意第三人负责；但对于恶意第三人，该行为应纯为董事的无权代表行为，公司不承担任何责任。以下将据此作具体论述。（一） 表见代表表见代表是外观主义、禁反言法理在代表人制度中的一种体现。根据这一原则，商事交易行为人的行为意思应以其行为的外观为准，以认定其行为所产生的法律效果。当行为外观与事实不符时，交易相对人可依行为之外观主张权利。而引发某种表见性事实的人，应对被认定有正当理由信赖该表见性事实的交易相对人承担责任。外观主义原则的目的在于维护社会交易安全并保护善意第三人的利益。在代表人制度中，尽管某法人工作人员本不享有代表权，但若法人同意或默许其使用某种可能使第三人合理信赖其具有代表权的名称，则法人应对信赖此外观的第三人承担责任。这就是法人代表人制度中的表见代表。董事越权代表公司成立表见代表应具备如下要件：其一，董事在实施行为时无代表权。无代表权，指董事与第三人为交易行为时，对其以公司名义实施的行为无代表权。没有代表权的原因，可能是因为该董事根本就不是公司的代表人，从而不具有代表权；也可能是因为尽管该董事是公司的代表人，但法律、公司章程或公司的内部决议对其某方面的代表权加以限制，导致其相对的无代表权。其二，须该越权董事有被赋予公司代表权的外观。从审判实践看，构成越权董事具有公司代表权外观的情形，主要有以下几种：（1）作为公司代表人的董事长，违反公司章程或内部规章制度的规定，未经股东会或董事会批准而私自代表公司实施某些不能由其个人决定的交易行为；（2）在公司被承包期间，作为公司承包人的董事长，违反其与公司业主签订的承包合同的规定，私自以公司名义对外为某些承包合同禁止的交易，如以承包的公司对外作担保等；（3）兼任公司总经理的一般董事未经公司或公司代表人的同意或授权，擅自以公司名义与第三人从事其权限范围外的交易；（4）曾任公司代表人的一般董事利用其曾任公司代表人而形成的便利条件，使不明真相的第三人误认其仍具有公司代表权而与之为交易。其三，须相对人合理信赖该越权董事有代表权。所以，即使该越权董事有被赋予代表权之外观，但假如未获得第三人的信赖，则仍然不能成立表见代表。对于第三人而言，只要其有相应证据证实存在足以使其相信该董事有代表权的事实，即推定其主观上为善意且无过失。被越权代表的公司如认为第三人系恶意，必须对此负举证责任。若不能对此加以举证证实，公司即应承担相应的法律后果。一般认为，第三人主观上的一般过失并不影响表见代表的成立。但假如第三人对其不知该董事无代表权的事实有重大过失，则该第三人就不能被认为是善意第三人。所谓重大过失，通常是指不费举手之劳便很轻易知晓该董事不具有代表权，但却没有去做了解而误认其有代表权的情形。（二） 无权代表假如越权代表董事在实施越权代表行为时，第三人因重大过失本应知道该董事无代表权而未知晓，或者第三人明知该董事无代表权而仍然与其从事交易，则成立无权代表。此时，该第三人即为恶意或有重大过失的第三人。实践中，无权代表的成立可以从以下几方面加以判定：（1）第三人与被越权代表的公司之间的业务联系程度。第三人与该公司有长期的业务往来，表明其应有较便捷和可靠的渠道了解交易对方公司的代表人及其代表权限。（2）依交易的金额或性质而定。假如交易的金额巨大，或者交易的性质决定了它对公司的经营发展有重大影响，董事个人通常对此类交易无决定权，而且，根据商事交易习惯，当事人一般会在认真核实对方人员的代表权限的基础上再与其实施交易行为。（3）假如具有一般常识的普通人即可看出某董事不可能享有公司代表权，而交易相对人却未发现，则该相对人的过失是重大的，因而应由其自行承担无权代表的后果。（4）假如有证据表明第三人明知该董事无代表权，而仍与之为交易，则该第三人为恶意第三人。此时，公司可以行使恶意抗辩权，要求该第三人承担无权代表的法律后果。原则上，对于董事的无权代表行为，公司可以相对人的重大过失或故意为抗辩事由，主张该行为对其无效。值得注重的是，为保护登记人利益，许多大陆法系国家的商业登记立法均规定商业登记的一般效力是，应登记事项经登记后，不但可以对抗恶意第三人，而且可以对抗善意第三人。经过登记，就可人虚拟第三的恶意。由于公司的代表人及代表权限均属应登记事项，这里就存在商业登记的一般效力规定与表见代表规定之间的冲突的问题。此外，公司可以决定是否对董事的无权代表行为予以追认。假如公司对该行为予以追认，那么，董事的无权代表行为即成为有权代表行为，该行为的法律后果也就当然应由公司承受。反之，倘若公司不予追认，则董事的行为即为当然的无权代表行为，公司可以拒绝承担任何责任。四、 董事越权代表公司的民事责任（一） 越权董事对公司的赔偿责任传统公司法原理认为，董事对公司负有忠实义务。该义务要求董事应遵守公司立法、章程的规定及公司内部决议，为公司忠实履行其职责。我国公司法明确规定了董事的忠实义务。董事违反忠实义务时，应对公司承担相应的民事责任。其中，最主要的责任形式是承担赔偿责任。公司法第63条也明确规定，董事执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，应当承担赔偿责任。董事越权代表公司是一种典型的违反董事对公司忠实义务的行为。因此，董事因其越权代表公司行为给公司造成损害的，也应承担损害赔偿责任。（二） 越权董事对第三人的赔偿责任越权董事对第三人的赔偿责任同样因其行为成立表见代表行为或无权代表行为而有区别。一方面，假如董事的行为构成无权代表行为而公司又不予追认的，则董事就只能自行为其无权代表行为而对相对人承担责任，相对人也仅能要求越权董事赔偿其损失。另一方面，假如董事的行为构成表见代表行为，该行为即成为公司的行为，被越权代表的公司就要为此对相对人负责。于此情形，对第三人而言，董事的越权代表行为也就成为其代表公司而为的职务行为。那么，越权董事是否就可不必对相对人承担任何责任呢？依法人实在说理论，公司负责人之人格在其执行职务时，为公司法人人格所吸收，因此公司负责人所为之侵权行为，理应系法人之行为，而非公司负责人之行为，负责人本不应负责，而应由公司法人单独负责。在我国，越权董事不必为其表见代表行为对第三人负责。然而，从国外的公司立法来看，已有不少国家转而承认董事执行职务时对第三人的民事责任。如日本商法第266条就规定，董事执行职务有恶意或重大过失时，该董事与公司对第三人承担损害赔偿的连带责任。参考文献李井杓：韩国商法上的表见责任制度之研究，载商事法论集第3卷，法律出版社1999年版。许明月：企业法人目的范围外行为研究，载民商法论丛第6卷，法律出版社1997年版。参见胡康生主编：中华人民共和国合同法释义，法律出版社1999年版，第87页；参见孔祥俊主编：民商法热点、难点及前沿问题，人民法院出版社1996年版，第247页。赖源河：学习商事法与经济法须有宏观的企划能力，载财经法专论，台湾五南图书出版有限公司1997年版。王保树、崔勤之：中国公司法，中国工人出版社1995年版，第215页。何自力：法人资本所有制与公司治理，南开大学出版社1997年版，第146页。参见张维迎：企业理论与中国企业改革，北京大学出版社1999年版，第63页。参见卞耀武主编：当代外国公司法，法律出版社1995年版，第407、643页。参见柯芳枝：公司法论，台湾三民书局1997年版，第331页。张国键：商事法论，台湾三民书局1980年版，第45页；王保树：商事法的理念与理念上的商事法，载商事法论集第1卷，法律出版社1997年版。