法律硕士论文我国劳务派遣连带责任规定之评析基于保护被派遣劳动者的角度.doc

中图分类号： 单位代号：1 密 级： 学 号： 硕 士 学 位 论 文SHANGHAI UNIVERSITYMASTERS DISSERTATION题目我国劳务派遣连带责任规定之评析基于保护被派遣劳动者的角度作 者 学科专业 法律硕士导 师 完成日期2010年12月上海大学本论文经答辩委员会全体委员审查,确认符合上海大学硕士学位论文质量要求。答辩委员会签名：主任：委员：导 师：答辩日期： 原 创 性 声 明本人声明：所呈交的论文是本人在导师指导下进行的研究工作。除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已发表或撰写过的研究成果。参与同一工作的其他同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 签 名： 日 期： 本论文使用授权说明本人完全了解上海大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留论文及送交论文复印件，允许论文被查阅和借阅；学校可以公布论文的全部或部分内容。（保密的论文在解密后应遵守此规定）签 名： 导师签名： 日期： 上海大学法律硕士学位论文我国劳务派遣连带责任规定之评析 基于保护被派遣劳动者的角度姓 名： 导 师：学科专业：法律硕士上海大学法学院2010年12月A Dissertation Submitted to Shanghai University for the Degree of Juris MasterThe Case Analysis of the Joint Responsibility Provision of Chinese Labor Dispatch Based on the perspective of protection of dispatched workers MDCandidate：zhangzhongxin Supervisor：lilixin Major：Juris MasterLaw College, Shanghai University12, 2010 摘 要 劳动合同法第92条的连带责任的规定是本次立法的亮点，但也存在着立法规定上的粗糙，权利、义务的不对等，给派遣单位和用工单位规避法律责任留下了空间。在审理时也常常缺乏判决依据，因此明确连带责任的类型和主次划分，对明确用人单位用工单位和被派遣劳动者的权利义务关系至关重要，本文从一起劳务派遣工伤案例出发，通过对民事行为的连带责任和对劳务派遣三方主体法律关系的分析，得出划分用人单位和用工单位之间责任的基本原则，即对劳务派遣中连带责任的规定不能搞一刀切，必须具体情况具体分析。凡是现行法律中对用工单位和用人单位的义务没有明确规定时，可以要求无过错方承担一般连带责任，凡是法律明确规定的用工单位和用人单位分别履行义务的，无过错另一方要承担补充连带责任。，以期待更好的平衡企业用工责任和维护劳动者的合法权益。 关键词：连带责任 补充连带责任 三方法律关系 ABSTRACT The provision of joint liability of Article 92 is the glaring achievement in Labor Contract Law, but there are still some problems on legislation looseness and an unequal of right and duty which enable employing company and dispatch agency to be in fraud of law. Furthermore it causes insufficiencies of legal support when the court is hearing a case. To make clear the types and the primary and secondary of joint liability is crucial to determine the rights and duties among parties. Analysis of joint liability of civil acts and legal relationship of three parties by a case cited in the dissertation to get the fundamental principle how to differentiate employing company and dispatch agency, and to look forward to balance the responsibility of enterprises and labor rights protection well.Key word: joint liability additional joint liability legal relationship of three parties目录第一章 绪论11.1选题背景和意义11.2国内外研究概况21.3论文主要研究内容3第二章 对一起劳务派遣工伤案例的分析42.1 基本案情42.2案例分析52.2.1各方观点52.2.2劳动合同法颁布前的法律规定52.3案例反映出来的法律问题6第三章 劳务派遣制度中的法律关系83.1 劳务派遣相关法律关系概述83.1.1劳动关系与劳务关系83.1.2特殊劳动关系93.2 劳务派遣中的三方法律关系103.2.1用人单位与劳动者的关系103.2.2用工单位与劳动者的关系113.2.3用人单位与用工单位的关系11第四章 一般连带责任与劳动法中的连带责任124.1连带责任一般124.1.1连带责任的概念124.1.2连带责任的特点134.2连带责任的归责基础144.2.1违反约定义务的连带责任144.2.2违反法定义务的连带责任144.3劳动法中的连带责任154.3.1连带责任与补充责任164.3.2劳动合同法第92条的粗糙规定17第五章 劳务派遣下连带责任承担的可行性分析195.1连带责任设计原理195.2经济补偿金的责任分担215.3工伤赔偿的责任承担22结语23参考文献24作者在攻读硕士学位期间公开发表的论文27致 谢28 第一章 绪论1.1选题背景和意义 劳务派遣制度源于美国，它是由派遣机构与派遣员工签订劳动合同，然后向用工单位派出该员工，使其在用工单位的工作场所内劳动，接受用工单位的指挥、监督，以完成劳动力和生产资料相结合的一种特殊用工形式。其特点为雇佣与使用相分离，派遣机构与用工单位的专业化与弹性用工相契合，这种模式具有合理利用专业单位，根据市场需求配置劳动力资源，降低用人单位人事成本等优点。从国际来看，劳务派遣呈现日益发展壮大的态势。在我国，劳务派遣自20世纪90年代末期出现至今，一直是损益参半。一方面，它使企业的用工形式更加灵活，满足企业的多种需要；另一方面，由于现行立法的模糊规定，三方当事人的法律关系混乱不清，一旦发生劳动者权益受损，追究企业责任时，派遣单位和用工单位之间相互推诿责任，劳动者权益难以得到维护。 在一般劳动关系中，劳动者权益受到侵害时，只需根据合同约定和法律规定便可要求用人单位承担责任，追究责任的主体很明确。而劳务派遣存在三方主体，派遣员工与派遣企业建立了劳动关系，与用工单位也存在着某种“特殊关系”，此种关系正是我国劳动法律法规中没有明确规定的，而只是在劳动合同法迪2条中规定：给被派遣劳动者造成损害的，由派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。立法的模糊性规定导致承担责任的主体不明确，使得被派遣劳动者的权益得不到有效保障。派遣单位和用工单位虽是共同雇主，但他们在劳动关系中的地位是不同的，在不同阶段中所享有的权益和对劳动者的控制能力也不同，如果要求两者在任何情况皆需承担同等责任，这是不公平也是不合理的。本文正是基于此点，探讨在对被派遣劳动者承担连带责任的基础上划分主次责任的合理性和可能性。 劳务派遣作为我国劳动力市场上的一种新的用工形式正迅速发展起来。在劳动力供过于求的情况下，这种有别于常规的用工形式日益呈现多样化。劳务派遣是“雇佣”与“使用”分离，用工单位“用人不管人”，适合其弹性用工，派遣单位“管人不用人”适合劳动者灵活就业。劳务派遣“雇佣”和“使用”的分离正好各司其职。由于劳务派遣涉及用工单位、派遣单位 以及派遣员工，这种“三方两地”的用工关系使得劳动关系的不稳定，导致劳动者的利益很难得到保护，而司法实务中争议的焦点就是集中在由哪一方对劳动者承担责任。明确用人单位和用工单位之间的责任划分，不仅能够更加有效的保护派遣员工的利益，而且能够严格规范用工单位和派遣单位用工。再者，劳动法理论界对雇主责任承担方式上还存在诸多理解和分歧，明确连带责任的类型和主次划分原则和依据，用司法实践来验证共同雇主理论的强大生命力，能维护被派遣劳动者的合法权益，更好的促进劳务派遣的健康发展。1.2国内外研究概况 劳务派遣中连带责任承担的基础性问题，即要求用工单位承担雇主责任的法理基础， 牛津法律大辞典中对雇主责任（employer,s liablity）的解释是：雇主对雇工所承担的既特殊又普通但却很重要的一种过错责任。根据大多数国家法律的规定，雇主的损害赔偿责任来源于其为满足法律和条例所规定的必须尽到的注意义务。转引自曹艳春雇主替代责任研究M，第42页第43页，法律出版社2008年4月。对此国内外学者有诸多理解，按照董保华教授总结可以分为三种情况：第一种，派遣单位承担雇主义务，该理论认为，在劳务派遣中，只有派遣单位和派遣员工之间形成了一重劳动关系，在这种劳动关系下，劳动者对用人单位负有劳务给付义务，须遵守用人单位指定的劳动纪律，完成用人单位安排的劳动任务，用人单位受领劳动者的劳务给付，对劳动者享有指挥监督权，同时向劳动者支付劳动报酬和其他物质待遇，保护劳动者在劳动过程当中的安全与健康，不强迫劳动力劳动。这种学说解释了用工单位对劳动者指挥监督的依据。但在实践中遇到的困难是用工单位在取得劳务给付请求权后，有权使用劳动力，指挥其劳动，而无需向劳动者承担包括安全生产在内的各项保护义务，劳动法的各种保护义务只能由作为法定雇主的派遣单位承担，这显然是不合理的。持这种观点的主要是德国、日本的学者，如德国员工出让法，日本的劳动者派遣法。 第二种是用工单位承担雇主义务说，该理论主要有英国的默示雇佣合同判例和我国的一重劳动关系上层运行说。区别在于，默示雇佣合同判例只是对不愿承担雇主义务的派遣关系给予否定，也就是间接地肯定了愿意承担雇主义务的派遣机构；一重劳动关系上层运行说通过对整个劳务派遣关系的重新定位，无论派遣机构是否愿意承担雇主义务，都对整个劳务派遣的劳动关系给予否定。 第三种是派遣单位、用工单位共同承担雇主义务，简称“共同雇主”理论，该学说主要被运用于美国，由于派遣员工是由派遣机构直接雇佣，所以在几乎所有的相关事项上，派遣单位必须负担雇主责任，至于直接使用派遣员工的用工单位，在某种情况下也需承担责任。我国大陆学者在引进美国的共同雇主理论时，对劳动力派遣三方法律关系理解上的差异，产生了一重劳动关系共同雇主理论和双重劳动关系共同雇主理论。一重劳动关系共同雇主理论就是把用工单位和派遣单位看作是派遣员工的共同雇主，即劳动关系的雇主这一方主体形成了复数，两个雇主共同与劳动者形成一重劳动关系，两个机构与派遣员工都是半个劳动关系，持这种观点的国内学者主要有刘焱白、常凯、李坤刚、刘诚等老师。而双重劳动关系共同雇主理论认为，不仅派遣单位和派遣员工之间形成劳动关系，用工单位和派遣员工之间也形成劳动关系，国内学者董保华、黄秀梅、曹艳春等老师都是持相同观点的。我国立法正是基于共同雇主理论，对劳务派遣中的雇主责任做了专门的规定，主要是劳动合同法第92条：劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。劳动合同法实施条例第35条：用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。由于民事连带责任的复杂性，本文论述的重点是依据连带责任归责的原则和劳务派遣法律关系的特点来探索因用工单位或用人单位的过错导致劳动者权益受损时的责任分担，。 1.3论文主要研究内容 第一章中阐述了选题研究的背景、意义以及国内外研究的现状。第二章中通过对一起工伤案例的分析指出我国目前劳务派遣立法中对连带责任规定的模糊性，使受害劳动者很难维权。第三章通过对劳动关系、劳务关系的区分，指出在用工单位和劳动者之间存在一种“特殊的劳动关系”.然后具体分析三方主体之间的法律关系。第四章从民法中的连带责任入手对连带责任的特点、归责原则，特别是劳动法的连带责任的特点和我国劳动合同法中的规定展开论述。第五章从方便劳动者维权以及平衡三方当事人利益的角度，通过对两种具体情况的分析，对劳动合同法中的连带责任提出修改设计思路，结语中提出劳务派遣连带责任制度的构建与完善是经济社会发展的时代要求。一个设计科学、权利义务分配均衡的劳务派遣连带责任机制不仅能够更好地促进劳务派遣用工的运行，为劳动者提供强有力的救济途径，也是维护社会公平、实现社会正义的重要保障。 第二章 对一起劳务派遣工伤案例的分析2.1 基本案情 王某系某劳务派遣公司（以下简称A公司）根据与某制品公司（以下简称B公司）签订的劳务派遣协议（以下简称协议）派遣到B公司工作的农民工。王某与A公司签订了劳动合同，协议约定王某的工资、福利、社会保险等由B公司支付给A公司，然后由A公司负责发放和缴纳，协议同时约定“被派遣员工发生工伤事故或职业病，B公司应协助A公司按国家有关规定做好工伤申报和认定等工作，并负担按规定应由用人单位承担的费用”。2005年10月，王某在工作时受伤，经劳动社会保障部门认定为工伤并对伤残等级进行了鉴定。王某向劳动仲裁委提出仲裁，要求A公司和B 公司连带赔偿王某各项工伤赔偿款10万余元。 2.2案例分析2.2.1各方观点 王某诉称，自己系A公司派遣到B 公司工作的员工，因此王某发生工伤事故理应由A、B公司承担连带责任，但未提供明确的法律依据。用人单位A公司辩称王某与A公司确实签订了劳动合同，但根据协议约定，派遣职工在B公司发生工伤后，应由B公司承担工伤赔偿责任。而实际用工单位B公司辩称王某与A公司订立劳动合同，由A公司发放工资和缴纳各项社会保险，工伤认定决定书上的单位是A公司，B公司与王某没有劳动合同关系，协议约定不明，而当时法律中没有相关规定要求B公司承担连带赔偿责任。因此应由A公司承担王某的各项工伤赔偿款。 根据现行我国法律规定，员工在工作时发生工伤事故，只要证明与用人单位存在劳动合同关系或事实劳动关系就可以要求用人单位赔偿。但随着我国经济发展，劳务派遣业近年来在我国快速发展，产生派遣单位和实际用人单位。员工往往与派遣企业建立的是劳动关系，而与实际用人单位没有劳动合同关系。但现实中派遣单位经济实力相对较弱，职工获得工伤赔偿的难度较大，而实际用人单位相对实力较强，使得受损害劳动者的权益得不到的维护。更为关键的是，如果是用工单位的过错而要让用人单位承担责任，是否合理？这也是本文要讨论的重点。2.2.2劳动合同法颁布前的法律规定 我国在劳务派遣立法上明显滞后，尚未有具体明确统一的关于这方面的规定。但一些行政规章、地方性法规以及规范性文件中对企业借调作出了规定。国务院2004年颁布的工伤保险条例第41条第3款规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”江苏省政府2005年颁布的实施<工伤保险条例>办法第31条关于企业借调规定：“用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派职工到其他单位工作的，由用人单位承担工伤保险责任，但用人单位与其他单位可以约定补偿办法。用人单位职工非由单位指派到其他用人单位（以下称实际用人单位）工作的，由实际用人单位按照条例和本办法规定的项目和标准支付工伤保险待遇。”江苏省人大2003年颁布的劳动合同条例第23条规定“用人单位按照劳动合同约定或者经与劳动者协商一致指派劳动者到其他单位（以下称实际用人单位）工作的，可以与实际用人单位约定，由实际用人单位承担或者部分承担用人单位对劳动者的义务，并将约定内容书面告知劳动者。实际用人单位未按照约定承担对劳动者义务的，由用人单位承担对劳动者的义务，实际用人单位承担连带责任。”最高人民法院2006年颁布的关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)第10条规定“劳动者因履行劳动力派遣合同产生劳动争议而起诉，以派遣单位为被告；争议内容涉及接受单位的，以派遣单位和接受单位为共同被告。” 上述是关于企业借调的一些规定，借调的员工在借入单位工作，也要服从借入单位的指挥监督，从事劳动，借调与劳务派遣具有形式上的相似性， 借调与劳务派遣区别的重点在于是否以从事劳务派遣为营业。派遣机构雇佣劳动者的目的是用于劳务派遣，而不是用于自身生产经营的需要。而借出单位雇佣劳动者的目的是用于自身生产经营的需要，借调员工的行为往往是短期的、暂时的，不具有经常性。其法律规定上也具有相似性，从这些规定中我们可以得出：被派遣员工与派遣单位劳动关系由劳动法及相关法律法规调整；派遣单位与实际用人单位形成合同关系，由合同法调整；对于被派遣员工与实际用人单位的法律关系则缺乏相应的具体法律来进行调整。因此实际用人单位在工伤赔偿案件中是否需要承担责任，不是由广义的劳动法来调整，而是完全取决于派遣单位和实际用人单位签订的协议中对工资、福利、保险以及发生工伤、职业病等如何分摊的约定，而在这个约定中，劳动者往往是没有知情权的，单位让劳动者签署的只是一纸格式合同，劳动者要么签字，要么走人，即使合同中明显对劳动者权益不利的条款，劳动者往往也是无力力争。实际用工过程中，劳动者利益受损，往往是没有证据要求单位依合约承担责任，维权变得异常困难。 2.3案例反映出来的法律问题 以上是一起由劳务派遣引起的工伤赔偿的典型案例。劳务派遣（Service Dispatching），理论界经常使用的还有“人力派遣”、“劳力派遣”、“工人派遣”、“人事派遣”、“人才派遣”或“人才租赁”等称谓。目前，我国大陆多称之为“劳务派遣”包括劳动立法上的称谓，尽管有学者认为用“劳动力派遣”更为合理 按照董保华教授的观点“劳务派遣”更接近加工承揽的概念，即加工单位提供的是劳动者在其指挥监督下的劳务。不能体现用工单位对派遣员工实施监督指挥的事实。而“劳动派遣的概念在逻辑上是不通的，因为在派遣完成后，劳动力在劳动过程中使用才形成劳动。因此，处于对这一用工方式运行原理的考虑，称为“劳动力派遣”更为恰当。既体现了用工单位与用人单位之间提供劳动力的交易行为，也可以体现用工单位对劳动者的监督指挥。本文为了引用法律条文之便，采“劳务派遣”。它是指派遣劳工的机构（简称派遣机构）与被派遣劳工（简称受派劳工）签订劳动契约，一方为雇主，他方为劳工，在受派劳工的合意下，由派遣机构分派到受派遣机构（简称受派机构）所指定的工作场所，并受派机构的指挥监督下，完成受派机构所要求的工作内容，当工作完成后，受派劳工则返回派遣机构，接受派遣机构另一重的派遣工作。 董保华：劳动派遣的法学思考J ，中国劳动 2005年第6期。 随着我国市场经济的逐步发展，经济结构和产业结构的进一步调整，劳动用工形式的深化改革，劳务派遣这一新型用工形式在我国蓬勃发展。其最重要的特征是雇佣和使用相分离，即“用人不管人，管人不用人”，最大程度上减轻了用工单位的用工成本，深受用工单位的喜爱。恰恰是因为其雇佣和使用的相分离，劳动者利益受损时，往往存在派遣单位和用工单位的相互推诿、扯皮。为了更好的保护劳动者的利益，防止派遣单位和用工单位规避企业责任，劳动合同法第92条规定专门规定了：“给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”。 本案仲裁委的裁决：由A公司独立承担王某的工伤损失。其合理性如何呢?司法实践中派遣单位承担责任的实力通常不及实际用人单位，在很多情况下，派遣单位就是一个“空架子”，一旦发生较大的争议，派遣公司可能就注销了事，劳动者即使胜诉了也不能维护自己的权益。 第三章 劳务派遣制度中的法律关系3.1 劳务派遣相关法律关系概述3.1.1劳动关系与劳务关系 “法律关系是法律规范在指引人们的社会行为、调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利和义务的联系,是社会内容和法的形式的统一。” 张文显:法哲学范畴研究M(修订版),中国政法大学出版社2001年版,第96页。劳动关系的定义和理解很多，按照董保华教授的解释，劳动关系是指“劳动者与生产资料相结合，在实现过程时和劳动力使用者即企业、事业、机关、团体等单位行政之间所发生的关系。由于生产社会化，劳动关系的概念也就扩大化了，它不仅包括直接生产过程中发生的劳动关系，而且也包括监督、协调、管理等方面所发生的劳动关系”。 董保华：社会保障法与劳动法的界定J，上海劳动保障，2001年第4期。劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系劳动关系是基于用人单位与劳动者之间生产要素的结合而产生的关系。按照史尚宽先生的解释，两者区别在于“一是劳动契约的受雇人与雇佣人间存在“特殊的从属关系”，受雇人的劳动须“在于高度服从雇方之情形下行之”;二是劳动者系提供其职业上之劳动力”， 史尚宽：劳动法原论M， 台北正大印书馆 1978年版，第245页。劳务关系产生的依据是双方的约定。如果双方不存在协商订立契约的意思表示、没有书面协议，也不存在口头约定，而是根据章程的规定而产生的一种用人单位和劳动者之间的具有整分合一性质的权利义务关系，一般应当认为是劳动关系而不是劳务关系。 劳动关系的双方主体间不仅存在着财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系。劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度（如考勤、考核等）等，成为用人单位的内部职工。但劳务关系的双方主体之间只存在财产关系，即经济关系，彼此之间无从属性，不存在行政隶属关系，没有管理与被管理、支配与被支配的权利和义务，劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬，各自独立、地位平等。这是劳动关系与劳务关系最基本、最明显的区别。 劳动关系是劳动者以用人单位的名义进行工作，劳动者属于用人单位的职员，其提供劳动的行为属于职务行为，构成用人单位整体行为的一部分，由用人单位承担法律责任，与劳动者本人没有关系；劳务关系是提供劳务的一方以本人的名义从事劳务活动，独立承担法律责任。如果在提供劳务过程中纯粹是由于自身的过错给第三人的人身或财产造成损害的，该损害与雇主无关。3.1.2特殊劳动关系劳动关系与劳务关系之间的明显差异，成为划分用工单位与用人单位承担责任依据的基石，劳务派遣中雇佣和使用的相分离，雇佣中强调的是劳动关系的主体特点，使用中强调的是劳动关系的内容特点。正是这种特殊的用工形式，引发了对劳务派遣三方当事人之间到底是何种法律关系的讨论。有学者认为这是“特殊劳动关系”的一种。所谓特殊劳动关系是介于“标准劳动关系”和“民事劳务关系”之间的过度状态。 董保华主编：劳动力派遣M。北京：中国劳动社会保障出版社2007年版，第280页。也有学者提出质疑：“特殊劳动关系是标准劳动关系和民事劳务关系之间的过渡状态的结论缺乏依据。实际上，无论是用工单位和劳动者之间还是用人单位和劳动者之间，都不存在民事关系的影子，民事关系只存在于用工单位和用人单位之间。也就是说，民事关系只是将两个由于分割而残缺的劳动关系联系起来的纽带。” 刘诚，劳动者派遣若干理论问题分析【G】/劳动派遣的发展与法律规制国际研讨会论文集，2006年刊第206207页。他们认为三者之间只在用人单位和劳动者之间有一重劳动关系，在用人单位和用工单位共同承担企业责任的情况下，两者都不是完整的承担了劳动关系的义务，可以视为半劳动关系。笔者认为，确定劳动者与用工单位之间的“特殊劳动关系”，是要求用工单位承担企业责任的基础，劳务派遣中雇佣和使用相分离，雇佣中强调的是劳动关系的主体特点，使用中强调的是劳动关系的内容特点，在用人单位和用工单位共同承担责任的情况下，当事人通过合同缔结劳动关系这种劳动力雇佣的静态形式，就是为了保证在生产过程中劳动力使用的动态内容，劳动关系的静态形式是动态内容的前提和基础；动态内容也须通过静态形式来实现，从根本上说两者是不应分离的，缺一不可。这种状态也为用人单位与用工单位相互承担连带责任提供了理论基础。 董保华主编：劳动力派遣M.北京：中国劳动社会保障出版社，2007年版，第275页也有学者提出“我国仅认为派遣单位是用人单位，仅强制规定派遣单位须与劳动者签订劳动合同，用工单位也可与劳动者签订劳动合同。” 陈红国，戴彪： 论劳务派遣制度中三方权责的平衡分配J，衡阳师范学院学报2009年第5期。显然这种说法认为用人单位与劳动者之间，用工单位与劳动者之间，都存在标准的劳动关系，最大限度的保护劳动者的切身利益，但是却违背了劳务派遣这一制度设立的初衷，即减轻用工单位的用工负担，“只用工不管工”，如果被立法者采纳，劳务派遣将成为一种“四不像”的用工形式，阻碍其发展。 上海市劳动社会保障局关于特殊劳动关系有关问题的通知的规定中，第1条就指出特殊劳动关系是指主体资格上不够完整的劳动者与用工单位形成的一种用工关系，这里的“不够完整”是指劳动者与另一用人单位存在劳动合同关系，或者不完全符合劳动法律规定的订立劳动合同的主体条件。除了劳务派遣外，还规定用人单位使用以下人员也构成特殊劳动关系，协议保留社会保险关系人员，企业内部退养人员，停薪留职人员，退休人员，未经批准使用的外来从业人员。 3.2 劳务派遣中的三方法律关系 劳务派遣立法应该采纳何种责任分担方式，使得劳动者权益救济具有现实的可操作性，又能在三方权益上达到平衡呢，回答这个问题还是要从劳务派遣三方法律关系的特殊构造入手。3.2.1用人单位与劳动者的关系用人单位与劳动者通过签订派遣合同，建立劳动关系。但派遣合同与传统的劳动合同有一定的差别。在传统的劳动合同中，劳动者提供劳动的对象是与其签订劳动合同的雇主，及劳动合同的相对方，而在劳务派遣合同当中，劳动者提供劳动的对象是劳动合同以外的第三人（用工单位），即存在雇佣与使用的分离。当然，派遣合同尽管与传统的劳动合同有些差别，但仍属于劳动合同范畴，是劳动合同的一种，受劳动法调整。该派遣劳动合同一般包括工资福利、社会保险、工作时间、工作地点、工作内容、加班等事项。对用工单位和用人单位义务的分配正是基于两个单位在劳动关系中所发挥作用的不同来分隔的，这种模式下的分配，其合理性显得尤为重要。这种划分应当是既保护劳动者的利益，又有利于劳务派遣灵活用工的特点的充分发挥，如果此处认定为劳动合同，根据劳动合同法的规定，用人单位（用工单位）承担的义务将是全面而细致的，其不仅要承担使用阶段的用工义务还要承担雇佣阶段的用工义务，用工单位将不会再用这种麻烦而责任沉重的用工形式，而宁可自己直接与劳动者签订劳动合同。有违这一灵活用工制度的初衷。 3.2.2用工单位与劳动者的关系 用工单位与劳动者也形成了一种“特殊劳动关系”，根据这种特殊劳动关系，用工单位有指挥监督权，对用人单位员工进行指挥和管理受领劳动者提供的劳动;用工单位对劳动者具有保护和照顾义务，保护劳动者的生命、健康免受职业伤害。两者之间的关系是理论界争议最大的，在上文中已有叙述。 笔者认为，此处认定为特殊的劳动关系是有道理的，由于劳动者与用工单位发生在与劳动力市场不相联系的生产过程，在用工单位指挥下进行的劳动作为劳动力的消耗过程也是劳动者生存的过程，作为一种生理现象，劳动力与劳动力的使用两者是不可分的，强调的是劳动关系中的人身性与隶属性。劳动关系中的人身关系联系较为紧密的内容应分配给用工单位，如遵守劳动纪律、劳动保护、工作时间、竞业限制。 3.2.3用人单位与用工单位的关系 劳务派遣单位与用工单位之间是合同关系。劳动合同法规定,劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。“在劳务派遣协议中明确劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任等内容,将有利于明确派遣单位与接受以劳务派遣形式用工的单位(即用工单位)的权利义务,从而避免发生争议时派遣单位与用工单位互相推诿现象的出现,有利于劳动者合法劳动权益的保护。” 中华人民共和国劳动合同法起草小组编写:中华人民共和国劳动合同法释义,中国市场出版社2007年版,第186页。但是在被派遣劳动者并不参与协商,甚至毫不知情的情况下,将被派遣劳动者主要劳动权利和劳动义务进行约定,在法律法规对用人单位和用工单位之间的责任划分不明确的情况下，可能存在对劳动者权益的损害，无疑是显而易见的。 劳务派遣法律关系的复杂性，使之在没有具体法律规定下，用工单位与用人单位往往通过书面约定的形式来规定双方的权利义务关系，其中就可能涉及到对劳动者权益的约定，在单位利益的驱动下，这些规定的公平性和严密性参差不齐，劳动者的权益处于危险之中，迫切需要从以法律的形式明确规定。正因我国劳动合同法中专章从过错的角度要求用人单位和用工单位承担连带责任。 劳动合同法的规定突破了合同相对性的原则性规定，使之没有与劳动者签订劳动合同的用工单位也要承担责任，这种制度安排的理论依据在哪里呢，下文将从民法中的连带责任引入合同法的规定来探讨其合理性。 第四章 一般连带责任与劳动法中的连带责任4.1连带责任一般4.1.1连带责任的概念连带责任最初产生于古罗马时代，之后演化于普通法和大陆法中。我国民法通则并未直接规定什么是连带责任，一般认为，连带责任是违反连带债务或者共同实施侵权行为而产生的责任，各个责任人之间具有连带关系。连带责任是一种特殊的民事责任，法律之所以规定当事人之间的连带责任，其目的在于保护权利人的权利，使权利人在一个责任人不能履行义务时可以向其他的责任人请求履行。 邱聪智先生认为：“连带关系，仅因给付目的同一而效力互相影响耳。” 邱聪智：新订民法，债篇通则(下)M.，中国人民学出版社,2004版，第393页。笔者对邱聪智先生的观点表示赞同。连带责任存在有一个最终目的，即责任人共同的最终目的是满足权利人的权利，因责任人目的相同，所以在给付上发生效力的互相影响，此即为连带性。4.1.2连带责任的特点 1）连带性。从连带的概念分析， 连带性至少具有以下两种内涵：其一，连带责任人的责任内容具有可替代性，连带责任人不仅在自己责任范围内承担责任，而且可以承担其他连带责任人的责任内容，代替其他连带责任人承担责任。其二，两人以上的责任承担者之间关系密切，存在特殊的利益与共、风险并担的依赖关系。即不管承担责任以后，责任人之间应当按何种责任分配，追偿责任人在承担责任时都没有优先选择权。 李明晋：连带责任诉讼程序实现研究D，湘潭大学研究生毕业论文，2008年10月。 2）主体的多数性。连带责任是一种共同责任，一般情况下责任人必须是两个或两个以上的能独立承担民事责任的主体，这是连带责任区别于普通责任的根本特征之一。如根据我国民法通则第35条规定：“合伙债务由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。”“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”普通责任以单独责任居多，即只有一个责任人对权利人负责，而连带责任与单独责任不同，它要求多个责任人对权利人共同负责，这是法律针对单独责任对权利人保障的不周而创制出的一种责任形态，责任人的增多就意味着责任财产的增大和权利人利益实现的可能性的增大。 3）责任的加重性。只有在法律直接规定或有当事人约定时方能适用。其适用也是有严格限定条件的。从我国的法律文件上看，连带责任被广泛运用在民商事法律条文中，如侵权责任法第8条规定：二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第9条规定：教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。第36条第2款规定：网络用户利用网络服务实施侵权行为的，被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。建筑法第35 条第2 款规定：工程监理单位与承包单位串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任等。这些条文的突出特点就是都是基于法律的直接规定或当事人约定，都是为了实现某种特殊的目的，更好的保护受害者的利益。 4.2连带责任的归责基础4.2.1违反约定义务的连带责任 因违约而产生的连带责任是连带责任的成因之一，这与债的发生原因有关。合同之债中，当事人约定是一般形式，无约定时，法律的直接规定才会起作用。在社会生活领域，当事人意思自治的设定债务的比例要远大于法定之债务。因此，连带债务发生原因之一也是因违约产生。如我国民法通则第87条就明确:“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依法律的规定或当事人的约定，享有连带权