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肚商法学教案 :.商法总论 第一讲 商法的概念与特征 一、商的含义 按照韦氏新国际辞典的解释，商事系指商品交换行为或买卖行为；布莱克法律辞典认定，商是指“货物、生产品或任何种类的财物之交换”；拉威尼当代商法则认为：“商事一词是对各种物品的交易或交换之总括。”现代许多商法学者均曾注意到不同层次的观念形态中对于商事概念不同理解的问题，并且主张将一般社会观念中的“商”与经济学意义的“商”以及与法律学中“商”加以区别，认为它们应当具有不同的含义。 经济学意义的商实际上是对现代社会生产过程中某一部分经济活动(即商品流通活动)的理论概括。指以营利为目的，直接媒介财货交易之行为，换言之，商即介于农业工业等生产者与消费者之间，直接媒介财货交易，调剂供需，而从中获取利润之行为。 法律学上的商事概念。依通常理解，法律学上的“商”，除固有商外，还包括范围更广的“非固有商”。这里所说的"非固有商"，根据学者们的归纳，大致可以分为三类：一是“辅助商”，亦称“第二种商”，指间接以媒介货物交易为目的之营业活动，它实际上是某种辅助固有商营业得以实现的商事行为，如货物运送、仓储、居间、代理、行纪、包装等。第二类是虽不具有直接或间接媒介货物交易之行为目的;但其行为性质与固有商和辅助商有密切联系或者为其提供有商业条件的营业活动，如银行、融资、信托、承揽、运送、制造、加工、出版、印刷、摄影营业，学者又将其称之为“第三种商”。第三类是仅与辅助商或第三种商有牵连关系的营业、如广告宣传、人身与财产保险、旅馆营业、饭店酒楼、戏院舞厅、旅游服务、娱乐营业、信息咨询等，此种商事营业与固有商的联系已极为间接，学者多称之为“第四种商”。由此可见，现代商法上所称的商事是指营利性主体所从事的一切营利性营业活动和事业之总称。这就是说，商事是对营利性主体从事的各种活动之概括；商事是对各种持续性营利行为之概括；商事是对各种营利性营业之概括。 二、商法的概念 商法，亦称商事法，是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。形式意义上的商法是指民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律而言。法国、德国、日本、比利时、意大利、西班牙、葡萄牙等国家都先后制定了商法典。据统计，迄今为止，世界上大约有40多个国家制定了独立于民法典之外的商法典。实质意义上的商法，则指以商事为其规范对象所制定的各种法律规范，既包括以“商事”也包括不以“商事”命名的一切调整商事法律规范的总称。就形式而言，在民商分离的国家中，除商法典外，构成其商法的还有一系列商事单行商事法规，在民两合一的国家中表现形式则散见于民法、行政法和其他部门法中的有关商事以及有关的判例规则等。由此可知，形式意义上的商法只存在于民商分离的国家中，但实质意义上的商法不同，无论是民商合一还是民商分立的国家，也无论是大陆法系国家还是英美法系存在实质意义上的商法。按照学者们的归纳，实质意义上的商法又可以分为两种：广义的商事法和狭义的商事法。广义的商事法包括国际和国内商事法两种。国内商事法，即国内关于调整商事关系的法规的总和。任何一个国家的商事法，都是由其商事公法和商事私成。商事公法，系指公法上有关商事的规定，各国商事公法没有一个完整的体系，有关商事公法的规定，皆散见于各法中，如宪法、行政法、刑法、刑事诉讼法、民事诉讼法等公法中有关商事的规定。商事私法，商事私法是调整私人主体间商事活动的法律规范的总称。由于在民商分立和民商合一的国家中对于商事私法的规定并不完全一致，因此商事私法的具体表现形式也会因各国立法体制的不同而有所不同。至于狭义的商事法，则专指商法中的商事私法而言；一般言及商事法，也多指狭义的商事法。 三、商法的性质 关于商法的性质，学者间有不同看法。我们认为，商法在本质上与民法是相一致的，都是市民社会的法律表现，因此都属于私法范畴；同时商法又是主要规定商事主体权利内容的法律规范，在立法形式上主要表现为授权性规范，因此属于“权利法”或“权利保障法”。 （一）商法是私法。作为现代法制的重要贡献之一是将法律分为公法和私法。最早关于公法和私法的划分起源于古罗马法学家乌尔披亚努斯。乌氏的划分标准主要是基于法律所保护的利益，即公法规定政府的组织、官吏的选任、宗教仪式、公共财产的管理管理等；私法则调整家庭婚姻、物权、契约、侵权和继承等。其基本要求是公法的规范不得由个人之间的协议而变更，而私法规范则是任意性的，可以基于当事人的意志而更改。 商法和商法在各种学说中也始终被作为私法的重要组成部分。其原因在于，商事活动的主体主要为私人，作为调整平等私人之间的法律，客观上就要求排除政治国家作为第三者利用行政权力恣意干预和介入；商法本质上属于以权利为本位的法，且在形式上表现为一系列授权性规范。这些都是私法的精髓之所在。私法的基本要求是以私法自治作为基本指导思想，尽量排斥国家力量、国家行为对私人活动进行干预。因此，各国商法典中强调的个人私有财产神圣不可侵犯和契约自由，强调当事人意思自治和效益公平，均是以避免国家对个人权利的侵犯。 （二）商法是权利法。商法不但是私法,而且还是一种以权利为本位的法，商法的灵魂是“权利”，与民法一样，商法实质上也是一种“权利法学”。关于什么是权利，古今法学家众说纷坛，至今仍无较为统一的见解。我们认为，根据恩格斯“法权起源于他们的经济生活条件”这一论断，可以认定权利就其本质而言应当是一种利益关系，是建立在一定经济基础之上的，受国家强制力保障的可实现利益。 从最本质层次来说，商法是以权利为本位的法，权利是整个商法体系的核心。商法体系的许多组成部分都由权利派生出来、并受权利的决定和彤响。权利在商法体系中起关键性和主导性作用，在对法律进行广泛解释时，权利又是赖以凭借的准绳。对此我们可以通过对商法条文的剖析予以证实。在各国商法典中，大多数的商法条文都是授权性的规范，这种规范完全有别于刑法规范、行政法规范的及其他一些法律部门的以限制性或禁止性为主的规范内容，其立足点仅在于确认和保护民事主体的自主意志，赋予其获益行为以法律上的依据，使民事主体能够按正常的经济关系实现自己的独立利益。并且分工和交换愈发达，主体的这种相对独立性就愈重要，对个人利益和个人意志加以法律调整的法律要求就愈强烈，权利在商法体系中的地位和作用就愈显著。 四、商法的特征 和其他法律部门和法律学科相比，商法具有以下几方面的特征： （一)商法具有复合性。商法的复合性又称商法的和兼容性，其表现是作为私法的商法兼具有某些公法的性质。传统民商法理论的认识，商法与民法一样，同属于私法范畴，偏重于商事个体间的权利义务对应关系，强调商事主体大意思自治和商事行为的营利性，因而商法规范具有很强的任意性和选择性。为尊重各类商事主体的自由意志，培养其在商事活动中的积极性和创造性，鼓励自由竞争，国家对其活动通常不作干预，这些使得商法的私法性质十分显著。但是，随着自由资本主义向垄断资本主义的过渡，为遏制极端个人主义、利己主义思潮给社会带来的危害，为消除生产和竞争的无政府状态，为了通过分配的公平合理来调剂社会各阶层的利益关系，国家不仅加强了对经济关系的直接干预，也加强了对私权的干预，开始在商法领域实行公法干预政策，传统商法被输入了一些刑法、社会法等与经济活动有关的公法规范。商法中的许多规范具有了国家强制性，当事人的自由意志受到了限制，使商法自身具有了公法性的特征。如公司法中对公司注册与公告的规定、票据法中对签发空头支票的刑事处罚条款、证券交易中对证券欺诈犯罪的规定等，均具有强烈的公法性。 其次，商法的兼容性还体现在它同时兼具有任意法与强制法的双重性质。商法既然以私法规定为其中心内容，其中必然包含有大量的任意性规范。这些任意性规范主要体现在商事行为法方面，例如，公司法中对经理人的聘任及其职权的限制，合伙组织和无限公司的内部关系与对外关系，海商法中关于共同海损的计算，保险法中关于保险特约条款的订立等，都可基于当事人的意思而自行订定。然而，商法也有大量强制性规定，典型的如公司章程和票据记载中关于必要记载事项之规定，企业主体的组织与财产状况，公司之机关、票据的种类及其行为的方式、企业破产的清偿次序以及保险中的某些法定保险部不能依当事人的意思而定。 (二)商法具有较强的技术性。从社会学角度观察，法律条款无非包括伦理性条款和技术性条款两大类。一般而言，民法规范为商品经济和市场经济提供了一般的行为规则，这些一般行为规则是对整个市民社会及其经济基础的抽象和概括，是人们理性思维的结果，一般较为合理也较为稳定。正是基于这种调整对象的性质和特征以及调整手段的特点所决定，因此民法条款绝大多数属于伦理性条款，即凭社会主体的简单常识和伦理判断就可确定其行为性质，而并不需要当事人必须有丰富的法律专业知识和专业判断能力。而商法则是将市场经济的基本内容、基本规则及基本运作方式翻译成法律语言就构成的法律规则。因此市场经济的一些基本要求和基本内容都和商法规范具有直接的联系，由此决定了商法规范必然具有很强的操作性、技术性，即商法规范中必然包含有大量的技术性规范，并且这些技术性规范并不能简单地凭伦理道德意识就能判断其行为效果。 商法的技术性既体现在其组织法上，也体现在其行为法中。商法规范中通常不仅有定性规定，更多的是定量规定，例如公司法中公司形式的设计，权利、利益的配置，资本的运动，股票市场的操作，责任的追究等，就体现出现代企业设计与企业维持的高超水平，票据法中关于票据之文义性、要式性、无因性规定，关于发票行为、背书行为、承兑行为、票据抗辩、追索权之行使等规范条款，均具有强烈的技术性色彩，保险法中有关保险费用、保险金额、保险标的等规范广泛涉及数学、统计学原理，使社会性和客观性达到统一，海商法中关于船舶、拖带、船舶碰拉、共同海损、理算规则等，也涉及大量技术性规范。 (三)商法具有明显的营利性。营利乃是商的本质。商事主体从事商事活动，其直接的和主要目的就在于营利，这是为各国商法所确认的一项基本原则。从这一意义上也可以说商法就是“营利法”，或者说，商法是保护正当营利性活动的法律。营利是商人据以从事经营活动的终极目的，是商人的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。在这个意义上，一切商法制度的设计都必须考虑商事行为的营利性这一要求，尽可能减少市场运作过程中的交易成本和制度成本。因此，商法整个制度的设计都是为了满足商事主体的营利性要求。无论是其商业登记制度、商业账簿制度、商业财产制度、商业名称制度，还是有关买卖、代理、仓储、票据、证券、海商、保险等特别法规则，无一不要考虑商事活动的营利性和经营性。更进一步说，商法上有关维护社会交易安全之宗旨，商法上诚实信用和公平交易原则之适用、商法上维护交易迅捷之规定，实质上均是商法营利性特征的反映；而商法规则中有关利率、结算、税收、公示原则、商外观主义均从不同角度反映了商法强调营利目的，强调经济效益的价值取向，正如台湾地区学者张国键先生所言：“商事法与民法，虽同为规定关于国民经济生活之法律，有其共同之原理，论其性质，两者颇不相同。盖商事法所规定者，乃在于维护个人或团体之营利，民法所规定者，则偏重于保护一般社会公众之利益。 （四)商法具有显著的国际性。从历史渊源方面来看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。商法本属于国内法，它所调整的对象主要是国内商事法。但是随着科技的进步，国际交往的加强和国际贸易的发展，许多商事关系中都涉及到国外主体或其他涉外因素。而国内商法是不适宜调整涉外因素的商事关系的。不仅如此，商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性，一国市场经济的发展离不开它国经济的发展。特别是在全球一体化日趋明显的今天，国与国之间的经济交往越来越密切，任何一国要想采取闭关锁国的政策不依赖其它国家而独立发展几乎已不可能。因此国内商法也就不能再局限于本国的领域内，而要顾及有关的国际公约和国际惯例。另一方面，与其他法律制度相比，商法的国际统一性要求有着较好的客观基础。商法的内容，如关于商号、公司、票据、保险的等方面的规定，都源于中世纪的商人自治法，这些自治法主要来源于在商事活动中所形成的各种商事惯例，而这些惯例在各国制定成文商事法都曾广泛地加以借鉴，即各国商法就其主要内容而言具有同源性。因此，商法的每一个部门法在具体操作上都具有易于统一性。 第二讲 商法的基本原则 商事法的基本原则，是指反映一国商事法律的基本宗旨，对于商事关系具有普遍性适用意义或司法指导意义，对于统一的商法规则体系具有统领作用的某些基本法律规则。这些基本原则不但是商事立法的灵魂，而且对商事审判同样具有重要指导作用，并且也是进行司法解释的基本依据。无论是在民商分立模式下的商法中，还是在民商合一制国家的实质商法中，都存在着贯穿商法规范始终的一些基本的原则。这些基本原则主要包括规制商人因素的基本原则和规制商行为因素的基本原则两大类，其功能是为了保障各类商事法律关系基本要素的稳定性和统一性，以及保护商事交易公平、迅捷完成和实现效率与安全的要求。商法的基本原则主要表现为以下几个： 一、强化商事组织原则 商事组织，亦即商事企业，是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素之一。商法对于商事组织的法律控制往往关系到社会经济秩序的稳定，关系到社会交易的安全。因此，各国商法通常以大量的强行法规则对商事组织加以调整和控制，以强化商事组织各项规则要求。为了强化商事组织，各国商时立法主要采取了以下几项制度。 （一）商事组织设立的准则主义。所谓准则主义，即法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者，方可申请进行设立登记。对于我国的企业法人，按照企业法人登记管理条例和民法通则的精神，从企业章程、经营场所、必要设施、资金数额和从业人员等方面规定了企业法人设立的五项条件。此外，对于从事矿业、保险、旅社等特别业务者，还需经政府特许领得特许证件后，方得登记营业。法律作出这样的规定，一方面是有利于国家对商事组织的宏观控制和管理；另一方面也有利于保证商事组织自身的健康发展。 (二)商事主体的财产维护规则。在商事组织的维持方面，许多国家的商法中对合法商事主体的营利性保护和资本保护等法律措施。资本无疑是企业赖以成立的基本条件，因此，确保企业资金是商事组织赖以生存的物质基础。另一方面，企业的维持在于其行为的营利性目的和行为结果的盈利，没有盈利企业也就无法生存。因而商法明确规定了商事组织的营利性质。 (三)企业破产、解散的风险回避规则。避免企业的解体，是维持和强化商事组织的重要措施，也是维持正常的市场交易秩序的基本要求。为了保障市场主体的永续存在，各国商事法采取了许多措施，包括从法律上严格商事主体特别是公司的设立条件；规定企业合并和有限责任公司变更为股份公司的法律效果，以确保公司的同一性；限定企业解散的原因，避免和防止企业的任意解散等。 (四)有限责任原则。企业作为由一定数量的自然人组成的营利性经济实体，其所有资本均来源于股东的投资。股东一旦将其财产投资于企业，该财产就变成了企业的财产。企业股东因放弃对投资财产的所有权而只对企业债权人承担有限责任，即以自己的出资额为限对公司债务承担责任。典型的如有限责任公司股东、股份有限责任公司股东等。有限责任制度的出现不但会促进和鼓励股东积极地将自己的财产投资于公司的经营活动，而且也减少了投资者在投资时的顾虑，从而有利于企业的设立和发展。 （五)风险分散规则。商事法中对于企业可能面临的一些危险设有分散负担制度。股份有限公司制度的创立本身就体现了风险分散效用。其他如保险法中各种财产保险(火灾、海、陆、空运)责任及其他风险责任的规避制度，又如海商法中规定的共同海损制度等等。通过这些风险分散措施，可以在一定程度上防止企业不致因其风险而趋于倒闭，以维持其主体人格的永续存在和发展。 二、维护交易安全的原则 从理论上说，商事交易行为贵在简便迅速，并应具有较大弹性，因此当以商主体活动自由为要旨。但另一方面，商事交易尤其注重安全，如果片面强调简便迅速而忽视了对安全的保护，则商业社会将会陷入混乱和无序，最终又会有害于商主体的营利性要求。基于此，各国商法对商行为法律控制往往采取强制主义，公示主义，外观主义及严格主义。 (一)强制主义。强制主义，又称“干预主义”、“要式主义”，它是指国家运用公法手段对于商事关系施以强行法规则。这一规则主要表现在以下几个方面：首先，现代各国商法多通过商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，均体现了国家干预和宏观调控职能。其次，现代各国的商法中日益偏重于使用强行法规则对商事活动加以控制。第三、通过强行性法律条文对某些商行为予以严格规范，任何交易当事人都不得任意加以变更。第四、现代商法在传统的私法责任制度之外，逐步发展起了多种法律责任并存的法律调整机制。值得说明的是，商事法中的强行性条款实质上是传统商法中的固有部分，而现代商法的发展使得此性质的规范的作用日益强化，由此体现了商法侧重于保护社会交易安全的立法宗旨。 (二)公示主义原则。所谓商事公示主义原则，是指商事活动的交易当事人，对于涉及到利害关系人利益的所有营业上事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。这一规定的主要目的在于保护交易相对人或不特定第三人的合法权益。公示原则主要通过以下具体制度加以落实：（1）登记制度。包括商事主体的设立和变更登记、船舶登记等。（2)公告制度。包括登记公告、债券募集办法的公告等。实行公告制度，可以以使社会了解企业情况，把握商事主体财务真相，以保交易上的安全。(3)股份有限公司的信息披露制度。股份公司中的上市公司，应当将有可能涉及公司股东利益的所有有关事项进行公告，主要包括招股说明书的公告、股票上市报告的公告、定期财务报告的公告和重大事项大公告等。 (三)外观主义。所谓外观主义，是指以交易当事人行为的外观为标准，而确定其行为所产生的法律效果。即公示于外表的事实，纵与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，亦需加以保护，以维持交易的安全。例如，公司法规定，当司设立登记后有应登记之事项而未登记或己登记之事项有变更而不为变更登记者，不得以其事项对抗第三人；隐名合伙人如参与合伙事务的执行或为参与执行的表示，纵有相反的约定，对于第三人仍应负出名营业人的责任。票据上所载的发票地和发票日，即使和真实的发票地和发票日不符时，也不影响票据行为的效力。同样，对于有价证券，法律强调的是该证券的文义而非取得该证券的非文义的原因。另外如各国商事法上关于不实登记的责任、表见经理人、表见代表董事、自称股东和类似股东者责任，票据的文义性和要式性、背书连续的证明力等规定，都体现了外观主义的要求，赋予行为外观之优越效果，以保护交易之安全。 (四)严格责任主义。严格责任主义，即从事商事交易行为的行为人应承担的责任较之于一般民事主体更为严格。实行严格责任主义是保障交易安全的一个重要举措。商事交易的严格责任主义，主要包括连带责任和无过错责任。连带责任系连带之债的一种责任承担方式，它较之于民法上通常的单一民事责任更为严格。连带责任在民法中是作为一种个例而存在的，而在商法中连带责任的适用范围则要广泛的多，如在公司法中，无限公司的股东及两合公司的无限责任股东对于公司债务负连带责任。不仅如此，无限责任股东纵使退出公司或将出资转让于他人，对于退股或转让前公司的债务，于登记后一定时间内仍应负连带责任。公司负责人在执行业务时违反法律规定造成他人损害的，公司负责人与公司对受害人负连带责任。公司设立未能成立者，发起人对于公司设立所为之行为所需的费用，均应负连带责任。至于票据法，不仅二人以上共同签名须对票据负连带责任，发票人、承兑人、背书人及其他票据债务人对于执票人亦须负连带责任。在商法上，严格责任被广泛适用于许多具体的法律规定中，即在商事交易中，债务人无论是否有过错均应对债权人负责。如保险法上保险人对投保人或被保险人的责任，即便是不可抗力所致，亦应负责。由此可见，强化商事组织和保护交易安全的原则既有区别，又有联系。一方面，商事立法通过规定公司股东对企业的债务承担有限责任制度，以强化企业的设立和发展。另一方面商法则又加重企业及股东的对外责任，以确保交易之安全。 三、促进交易迅捷的原则 商事交易以营利为目的，为实现营利目的，必须力求交易的迅速完成。因为只有交易迅捷，从事商事交易之人才能多次反复交易而实现其营利目的。为此，在商法上多采取以下规则。 （一)短期消灭时效主义。商事交易的短期消灭时效主义，是指法律对于基于商事交易行为所生之债的法律保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果，以促成交易之迅捷。例如，各国商法对于商事契约的违约求偿权多适用2年以内的短期消灭时效；对于票据请求权多适用6个月至4个月甚至2个月的短期消灭时效;海商法上对于船舶债权人的求偿权多适用l年以内的短期消灭时效；保险法上对于保险金请求权通常也适用短于民事时效的短期的时效。 (二)交易定型化规则。交易定型化是保障交易迅捷的前提，包括交易形态定型化和交易主体定型化两个方面。所谓交易形态定型化，是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。所谓交易客体的定型化主要就是交易客体的商品化，即当交易之客体属于有形物品，则给予其统一的规格或特定的标记，使交易者易于识别商品，从而实现交易迅捷。 (三)权利的证券化。为了加速商品的流转和权利的让渡，商法采取了权利证券化制度。即当交易的客体为无形的权利时，则通过一定方式将权利证券化，证券的流通实现权利大转移，从而简化权利转让程序。例如公司法上的股票和公司债券，票据法上的各种票据，保险法上保险单，海商法上的载货证券均为权利证券化之典型，都是以有价证券的形式表现了法律上的权利。不仅如此，法律还通过建立证券交易所和证券交易制度，适应大量的证券买卖及证券权利的迅速交易。 (四)行为的要式性。在商法领域，虽然也强调合同自由，但对于合同性商行为，在很大情况下则采取了要式主义的要求。其原因在于，虽然契约自由有利于契约迅速完成的功效，但在商事活动领域，商事行为具有大量性、反复性和同一性。在这种场合下，如果商事契约无固定款式而完全由当事人自由协商，不但不符合经济原则，而且易生分歧从而有碍于交易的敏捷。故商法对商事契约及有价证券的款式，多实行定型化的要求，如保险契约的定型化、有价证券的款式化等等。尤其是对于各种票据和有价证券，商法上均采取严格的要式主义，以利于行为当事人迅速辨认，实现交易的敏捷。 四、推护交易公平的原则 在本质上属于道德观念范畴的交易公平，在商事法中主表现为平等交易、诚实信用及情事变更等原则要求。 (一)平等交易原则。商事法中的平等交易原则，主要是指商事交易的主体间地位平等。此种地位平等是实现交易公平的前提，是商品经济作用于商法的体现。在商事法中体现此项原则的规定，不乏其例。例如，各国公司法中关于股权平等的规定；商业登记法中关于准则主义的规定；商事契约法中关于不当免责的禁止、非适当影响限制；消费者权益保护法中对于消费者利益的维护以及对于附合同的限制等等。总之，从理论上说，平等交易是市场经济必不少的规则，离开了商事主体之间的地位平等，商事活动中的公平公正、等价有偿都将难以实现。 (二)诚实信用原则。诚实信用原则是现代民商法中的一个“帝王条款”，它对民事活动和商事活动的公平进行具有普遍性的控制作用。在商事法诚实信用原则要求交易行为当事人，应尊重交易习惯，依诚实信用的方法，而为交易活动，以维持公平，所以，各国商事法中对限制欺诈和各种不正当行为的规定甚多。例如，公司法规定公司设立记后，若发现有虚假登记情事时，得撤销其登记，并处以罚款甚刑事处罚；又如，票据法规定票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用原则，具有真实的交易关系和债权债务关系。再如，保险法规定，投保人于订立保险合同时应遵循最大诚信原则，对保险的重要事实如实告知等。以上这些规定，皆为禁止欺诈和不正交易而设，以增进交易信用，确保交易的真实与公平。 第三讲 民商立法体制 一、商法与民法关系概说 商法和民法是私法中的两大法域，两者有着十分密切的关系。如何认识和处理商法与民法的关系，又取决于国家采取的私法体制。在现代市场经济国家中，有采取民商分立体制的国家，也有采取民商合一体制的国家。在民商分立体制中，商法是私法领域中独立于民法之外的一个部门法；在民商合一体制中，商法为民法的特别法。 二、民商分立制及其成因 所谓民商分立，又称民商分离，是以商人或商行为观念为其立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另外制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。在法典化国家中，目前采用民商分离体制的国家有法国、德国、日本、比利时、卢森堡、西班牙、葡萄牙以及斯堪的纳维亚各国和拉丁美洲的一些国家共计40多个。在民商分立体制下，在法学理论和立法体例上将民法与商法区别对待。在理论上它强调民事和商事的差异性，认为民法调整的内容极其广泛，它涵盖了市民社会私人生活的各个方面，包括财产关系、人身关系、继承关系和婚姻家庭关系；而商法调整的内容则主要是以营利为目的的动态财产关系。就法律属性而言，民法是纯粹的私法，而商法则具有某种公法化的趋向。就法律的规范形态而言，民法有通俗化的要求，而商法则具有较强的技术性要求。在立法体例上，将商事和民事分别立法，除制定民法典外还制定有专门的商法典。民法主要调整单纯的民事关系，商法则调整商人以及商人在商业上所从事的行为。其所称之“商事”，系指商人在商业上所为之法律行为。该行为称之为商事行为。商事行为与民事行为相对立，受商法典及其特别法和习惯法的调整。为与民事法律行为相区分，商事行为通常被称为“商行为”。 1807年法国商法典的颁布，标志着民商分立制度的形成。实行民商分立的主要立法依据是：(1)商法以商人及其活动作为其调整内容，商事活动不同于民事活动，完全以营利为目的，注重行为的迅捷性，民商分立便于对商人利益进行倾斜保护。(2)商事立法重在进步，民事立法则重在稳定，实行民商分立便于在保持民法基本体例不变的情况下，随时依据日新月异的经济变化情况对商事立法进行修改。(3)商法具有明显的国际性趋向，而民法则具有较强的民族性和地域性。(4)民法的适用具有普遍性;而商法的适用则具有特定性。(5)民事纠纷的处理基本上有赖于诉讼手段;而在商事纠纷的处理中，商事仲裁或民间仲裁则起着举足轻重的作用。 三、民商合一制及其缘由 所谓民商合一，是指在立法观念上采取大民法主义，将商事视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。在法典化国家中，采用民商合一立法体系的主要为瑞士，此外意大利、前苏联、泰国和我国的台湾目前也采取这一体例，我国现行的立法体例基本上也属于民两合一模式。在采取民商合一制的国家，是将商事观念纳入民事观念为其立法基础。在法学理论和立法体例上将民法与商法合二为一。在法理上，它强调民事与商事的共同性，认为民法与商法均以私人生活作为调整对象，同属私法范畴，且具有极强的不可分割性。在立法体例上，将商事和民事结合起来进行统一立法，只制定民法典而不另订商法典，或虽专门制订有商事的单行法规，如公司，票据、海商、保险等，但属民法的组成部分。其所称之“商事”，系指以营利为目的以及与之相关的一切行为而言，属于广义的民事的范畴，与所谓狭义的单纯的民事行为对应。无论商事行为抑或狭义的民事行为，皆属民法上的法律行为，除适用特别法优先于普通法的原则外，其行为所生的法律效果安全相同。从采用民两合一的国家和地区的法律内容来看，在民商合一的法典中，商法规则仍然有其独立的位置和体系，民商法典仍须确认商主体特别法上的资格，并须对商主体及其营业性商行为适用不同于民事主体的民事活动的特别法规则。 民商合一立法体制的形成缘由，是根植于社会经济条件变化需要。具体而言其主要立法依据是(1)作为传统商法调整对象的商事关系或商事活动不外乎债权债务行为，这些内容完全可以规定在民法债篇中，没有必要另订商法典。(2) 商业职能与生产职能逐步融合。随着经济社会化与专业化自发展，商业职能已从交换过程向生产领域深入，商业职能与生广积能的融合趋势，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则，完全可以适用于商事行为。商业行为与一般的民事行为在司法实践中没有明确的界限，都会产生一定的权利义务关系，民商分别立法可能引起适用法律上的困难。(3)另订商法典对商事关系和商事行为进行特别保护，有可能会偏袒商人的利益，有悖于公平保护当事人这一民事立法的根本宗旨。(4)现代社会已不存在中世纪的专门商人阶层，传统商法的调整内容事实上已适用于普通的社会主体，作为商法存在的社会基础已不存在。在中世纪，商人是一个专门的阶层，但工业革命的兴起及市场经济的发展，使商人普遍商化，商人直接成为工业家而进入生产领域；生产者成为商人，并直接为商业进行大规模的生产。由此，人的普遍商化，使传统商法上的商人及其阶层，已很难与民法上的法人及自然人相区别，作为自然人的商人和作为法人的商人也难与其他人相别。中世纪的商人阶层独立失去合理存在的社会经济依据。(5)民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌,既有害于私法体系的统一性，也不利私法理论的深人发展。 第四讲 我国的商事立法体系及其模式选择 一、商法在我国社会主义法律体系中的地位 商法的法律地位问题，主要研究的是商法在我国社会主义法律体系中是否可以作为独立的法律部门，以及商法与其他法律部门的关系。商法是调整商人或商行为的行为规范，即调整平等的商事主体之间的商品关系的法律。公司法、票据法、信托法和保险法是商法的重要内容。从这个意义上说，商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。所谓独立，就是说商法有自己的调整对象，有自己的丰富内容和体系，这些对象和内容与民法之外的其他法律部门有不同的性质。所谓相对，是指与民法的关系而言。商法调整平等的商事主体之间的商品关系，其调整的社会关系的性质与我国民法调整对象的性质并无二致。同时，商法的法律内容可以说就是民法内容的具体化和扩大化。商事组织中的独资企业、合伙企业事实上是民法人法制度的体现，公司法不过就是民法法人制度的具体体现。企业法人制度是民法通则法人制度的主要内容，而企业法人制度的具体形式就是公司法与企业法。在国外，西方资本主义国家的企业法主要就是公司法。 对于票据法、保险法和信托法它们分别是民法债权制度以及法律行为的特殊表现形式。至于说商业登记法和破产法，虽然从法律本身的性质看，前者系肛行政法的范畴，后者应属民事诉讼程序法的范畴，但是伟为企业行为的前提和后果，它们与商事平等主体之间关系的法律具有不可分割的关系，加之为了教学和研究的需要，我们仍将其列入商法原理之中。这样作，即便它们与商法的主体部分及商法的本质略有不同，但作为商法内容的一个局部，而不能改变商法整体的性质。 由此可见，商法应属民事的范畴，也就是说民法的内容及调整对象已经包容了商法的内容。但是，以此能否说商法也就无其存在韵理由了呢?当然不是。民法只是对平等主体间财产关系和人身关系的一般规定，其间，对商人及商行为的法律调整须有具体的商法调整，民法代替不了商法，正如法人制度不能代替公司法律一样。 二、我国民商立法的模式选择 根据我国的实际情况，我国的民商立法模式的选择应是在承认民商有自己独有特性和法律规则基础上的民商合一制。 （一）民商合一的原因。我国之所以采取民商合一，主要基于如下原因：（1）商法和民法在基本价值追求上具有重合性，受某些相同价值规则和价值取向的约束，如平等、意思自治、合法性等。在调整手段上、调整方法上也有明显相同之处。民法的公平与商法的效益在目的追求上有相互交融的一面，并且有较强的趋同性。现代公平的满足也是建立在对效益的追求和效益实现的基础上的公平；而效益的实现也越来越有赖于公平原则的制约。（2）调整对象具有不可区分性。民法和商法都调整市场主体及其活动。现代社会已不存在中世纪的专门商人阶层，传统商法的调整内容事实上已适用于普通的社会主体，作为商法存在的社会基础已不存在。商业职能与生产职能逐步融合，商业职能已从交换过程向生产领域深入，商业职能与生广积能的融合趋势，导致了立法上民事法律行为与商事行为难以区分。商行为和一般民事行为之间也没有明显界限，无业不商的现象使现代社会的商行为泛化，从而导致民法和商法的分别适用十分困难。（3）二者法律性质相同。都属于私法和权利法。民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌，既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深人发展。（4）民商分离有其自身缺陷。在我国发展的所有历史阶段，商人都没有形成一个独立的阶层，而是依附于封建地主，现在的商人仍没有作为一个独立的阶层而出现，因此中国缺乏民商分离的基础；因社会发展进步，民商之间的界限逐步模糊，世界各国的民商立法有民商合一之最新发展趋势；所有社会公民人民在法律面前应人人平等，不宜因职业不同而分别立法，特别是不宜用立法的方式对部分主体进行倾斜保护；商人和非商人、商行为和一般民事行为之间很难作出明确划分，民商分别立法会导致立法重复之处甚多及法律适用上出现困难。 （二）民商合一的含义。我国现行立法采用的是民商合一的立法体制，但这丝毫不意味着民法可以取代商法，也并不是说要由民法典包揽一切，将纷繁复杂的所有民商事活动都包容在一部民法典中，而只是强调民法对商事法规的指导和统率用。因此，在民商立法上和法律适用时仍需要处理好以下几个关系： 1在立法文件的制定上，只制定民法典而不相应制定单行商法法典。从我国实际情况看，制定一部包括商事法规的民法典，不仅大大加重了正在拟定过程中的民法典的任务，而且会使民法典内容庞杂、体制也很紊乱；特别是由于商事法规技术性规范比较多，实践性强，而且变化比较快，如果把它们纳入民法典，则不利于民法典的相对稳定性。因此，只有选择在民法典之外另行订立商事法规，才能既保证民法典的相对稳定性和原则性，又能保证商事法规的相对灵活性和具体性。 2在法律的适用上，应遵守以下原则：承认和尊重单行商法具有自己特有的立法价值；商法应以民法基本原则作为最基本的原则，商法适用是对民法原则一般适用的积极延伸；商事法的效力优于民法。综上所述，坚持民两合一的精神实质，以民法典为基本法，以一系列单行法为特别法，是我国商事立法形式的理性选择。 第五讲 商法与民法 一、商法与民法的联系 商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。民法所规定的内容是一般社会生活的原则性规定，而商法所规定的内容则是特殊社会生活的具体性或技术性规定，故商法对于民法处于特别法的地位。既然我们主张民商合一，因而商事法律法规或为补充民法的规定，或为变更民法的规定。前者，如公司法上关于公司及经理人的规定，票据法上关于票据关系的规定，保险法上关于保险合同的规定，均是对于民法上的法人制度和民法上的债及合同制度的有效补充。后者，如票据法、保险法及海商法上关于短期诉讼时效的规定，则是对于民法上一般请求权的诉讼时效的变更。但商事立法在本质上与民法是一致的，都是市民社会的法律表现，因此在性质上都属于私法范畴。民法是对整个市民社会基于主体平等和意思自治而建立的各种社会关系的法律调整，具有抽象性和系统性，它有着由一系列抽象的规则组成的完备体系。商法是市场经济的法律表现，是对构成市民社会基础的市场经济中基于营利而建立的特定社会关系的法律调整，具有具体性和实用性。它是由众多具体的市场组织规范和市场交易规范集合而成。就对市场经济的法律调整而言，民法提供的是一般规则，商法提供的是具体规则，所以民法是一般私法，而商法则是特别私法。民法是纯粹私法，有着完备的自治体系；商法为混合私法，国家基于维护交易安全和保护消费者权益，对商法进行了一定的公法干预，但这并没有从根本上改变商法的私法