司法制度论文我国彩票法律具体制度的构建意义与建议.doc

我国彩票法律具体制度的构建意义与建议 1.我国制定彩票法的必要性和可行性 1.1我国彩票立法的必要性 (1)我国彩票业存在现实困境，彩票对我国社会经济生活存在负面的影响 正如彩票的违法阻却性中的论述，彩票虽然属于机会游戏，但其自身不应具备 违法特征，然而若其发展方向得不到规制便有可能向着赌博方面转化，进而产生与 赌博相似的负面作用，比如私彩泛滥、极端事件和犯罪、贫富差距逐渐明显等等. (2)彩票立法存在诸多的正面效应 加强彩票立法对于解决彩票业现存的现实困境，规制彩票运行中存在的种种弊 端有重要意义:一是能明确相关部门以及彩票主体的权、责、利，理顺各种关系， 能理顺彩票业监管体制，合理配置监管权力。其实，无沦是彩票的发行者、销售者、 购买者都需要法律的保护。只有在法律层面上明确了各自的权利义务，才能有效地 防范纠纷，保护各方的利益。二是法律制度可以加强整个彩票的管理，对维护金 融秩序、保证彩市安全，最大程度地发挥彩票收入的社会公益作用具有十分积极的 意义;三是有了法律法规的保障，可以更加有力的打击私彩，进一步规范彩票市场 和维护彩民的利益、打造平安社会;四是彩票立法可以解决各类彩票纠纷，重塑彩 票业秩序，增强社会公信力. (3)国际经验告诉我们，彩票立法势在必行 通过第三章的论述我们可以看到，现代国家，不论对彩票采取何种管理何种体 制，在彩票立法上的做法却是基本一致的，即政府在作出决策后继续进行主导性管 理与控制，保证彩票的发展方向，重视彩票立法的构建。全球彩票业在从非法到合 法、由肤浅到显赫的发展过程中，起到决定性作用的转折点即彩票法及其配套立法 的出台，西方博彩业的发达与其健全的法律体制是分不开的. 1.2我国彩票立法的可行性 我国彩票业经过二十多年的摸索和总结，从立法环境和实践环境上看，我国彩 票业的发展己为立法积累了相当多的成功经验和失败教训，彩票立法时机己相对成 熟. 目前的规章和规范性文件虽然在立法层次和内容上还存在诸多的缺陷，但不能 否认，它们的存在已为彩票统一立法提供了丰富的规范基础，制定规范彩票管制全 过程的专门彩票立法以及配套立法的时机也日渐成熟。与此同时，彩票业目前的运 行实践，虽然也存在种种的现实困境，但发展与问题同在，它们共同为彩票立法提 供实践的借鉴，让彩票法律制度能够更加贴切地解决实际问题，对彩票进行有效规 制. 1.2我国彩票法律具体制度的构建 1.1构建彩票法律制度坚持的基本原则 基本原则是主体据以活动的主要准绳，法律制度构建的基本原则是立法指导 思想在立法实践中的重要体现，它反映了立法指导思想与实践相结合的过程中应 特别注意的内容。依据前文关于彩票性质的界定，我们知道，彩票的特殊性:垄 断性、公益性、商品化等特点，这些特点为构建彩票法律制度应坚持的基本原则 提供基石: (l)国家垄断性原则 彩票本身并不增加物质财富和国民收入，它只是借助于发行彩票这种手段， 把已经成为个人消费基金的一小部分集中起来，进行“第三次分配”，此种第三次 分配因为不属于一般意义上的产生利润的范畴，因此如果允许外资或者国内私人 投资干预，会引起正常消费基金被国外或者私人据为己有，这显然是非常态的. 故而，发行彩票的国家一般都保持着彩票的垄断性质。我国彩票法律制度的构建 过程中，应严格遵守这一原则，明确彩票在国家政治、经济生活中的地位，明确 彩票是国家授权进行的通过社会筹集公益资源的一项非赢利性事业，对彩票的审 批权、管理权和经营权进行垄断. (2)公益性原则 公益性是彩票区别于其他博彩品的显著特征之一，公益性原则作为彩票业的 安身立命之本，堪称彩票法律制度的“帝王条款”怎么强调都不为过。虽然从经 济学理论上分析，彩票的正效应与负效应之间的博弈孰胜孰负尚有待讨论，但从 实证上，我们不得不承认，以“大众娱乐性”和“社会公益性”为特点的彩票为 社会福利和体育事业所做出的贡献:我国福彩公益金主要用于扶老、助残、救孤、 济困;体育彩票的公益金主要用于落实全民健身计划和奥运争光计划的开支，包 括资助开展全民健身活动、修整和增建体育设施、体育扶贫工程等专项支出。偏 离公益性原则，我国彩票业的发展就难以赢得公众的认同和参与，从而成为无源 之水、无本之木。因而，我国彩票法律制度的构建过程中要重视公益性原则的实 现. (3)公信原则 彩票的垄断性原则和公益性原则决定了彩票在运行的过程中，不可避免的彰 显着国家政府的公信力，公信力是彩民积极参与这种中奖率微乎其微的彩票游戏 的动力源泉，是彩票业持续性发展的保障。彩票业失去了信誉就预示着彩票业发 展的危险。因而，彩票发行和销售、监管过程中，要充分做到公开、公平、公正. 这是彩票业长盛不衰的原因所在. (4)市场化原则 彩票的国家垄断性原则并不意味着国家对彩票运行的全过程都亲力亲为。毕 竟，彩票是以一种特殊商品的身份存在的，其买卖合同的性质体现了其市场化的 特征。彩票的发行过程中存在风险性与收益性共存的特点，存在利益不均衡从而 需要协调的现象，这些特点决定了彩票的市场化倾向。除了审批权、管理权和经 营权需要国家垄断之外，应该在彩票法律制度中明确彩票的市场化治理模式，明 确国家的在彩票运行中的地位和身份，体现彩票的市场化原则. (5)监管独立原则 独立监管原则是国家垄断性原则的延伸，强而有力的监管是彩票市场健康有 序发展的必要保障。彩票的发行过程、销售过程、开奖过程、公益金的使用去向 等不仅同公众的利益密切相关，而且涉及政府的公信力问题。我国目前的监管体 制不完善的现状要求我们在构建彩票法律制度过程中坚持监管独立的原则. (6)保护彩民权益原则 彩民是彩票筹集资金的来源，推动着彩票市场的发展，目前我国彩票业发展 中彩民权益保护机制缺失，彩票法律制度的构建过程中要坚持保护彩民权益原则. 1.2我国彩票法律具体制度的构建建议 基于我国彩票业的现状和现实困境，分析我国现行彩票法律关系，通过学习并 借鉴国外典型国家和地区的经验，我们看出，将彩票发行、销售、监督、管理等一 系列内容通过法律的形式加以规定，形成一整套行之有效的制度体系甚为迫切。基 于此对我国彩票法律制度的构建提出以下思路: (1)构建彩票法律制度体系的基本思路 构建彩票法律制度的思路和模式问题是关系到彩票法地位的一个关键问题. 目前有人主张将彩票立法设计为彩票管理条例，足以引导我国彩票业健康有序发 展，认为没有必要制定综合性的彩票法，而且在2008年3月n日，国务院法制办 在网上公布了彩票管理条例(征求意见稿)向社会各界公开征求意见。但是， 根据(立法法的规定，限制公民人身自由和剥夺财产权利只能由法律予以规定， 我国关于彩票的行政法规和规章显然无法解决现阶段彩票市场出现的违法犯罪现 象。当然，这样理解并不意味着否认行政法规和规章的可诉性和强制性作用，只是 其包含的较少的强制性和制裁性条款不能完全具备法律作为社会行为规范的作用. 与行政法规和规章相比，法律的指导性和引导性作用在某些领域起着更加有效的作 用。因而，对于彩票法律制度构建思路而言，更加适宜的模式是:以“硬法”彩 票法为基干法来彰显其规范性、强制性、制度型，以实施细则、刑法规定及行政 法的相关内容来配合彩票法的实施. 第一，我国彩票法的制定 要构建我国彩票法律制度体系，当前一项重要的工作就是研究制定彩票法， 通过该法带动整个彩票立法工作的全面发展。彩票法的设计是整个彩票法律制 度体系的核心，是法律制度体系的基本法律。用彩票法反映当代新型彩票在我 国经济、社会和财政融资中的重要地位和作用，对整个彩票发展的总体调整、全面 调整、综合调整。在彩票法过程中，坚持经济和社会和谐发展的思想，对其立 法宗旨、目的、指导思想、调整范围的定性:对参与主体地位、职责定性;健全相 关发行监管体制、机构等。使彩票法真正成为推动我国彩票发展的核心基干法. 第二，彩票法相关配套法体系的建构 为了更好的完善我国彩票立法的实施，国务院将来应该制定与彩票法配套 的实施细则、行政法规以及有关彩票的部门规章，加之地方性法规这些都是我国彩 票法律制度体系的重要组成部分。为了更科学、更合理地规范彩票行为，防范犯罪， 保障参与者的权益，真正建立起完备成熟的彩票法律制度，除了彩票法之外， 彩票法律制度应该遵循市场经济规律的前提下，递进式地建立配套的实体上的法律 制度:包括经济立法(规定彩票法具体的实施细则，以有效规范彩票的筹办、发行、 销售与购买等)、行政立法(以行政法规的形式规定国家对彩票行为的引导与监督， 对非法发行彩票等行为予以行政处罚，以保障彩票法的实施)、刑事立法(以 刑法作为经济和行政立法的保障法，将二者无法规范的社会危害性较大的非法彩票 行为规定为犯罪，为彩票事业的健康发展提供最后一道法律保障)。具体而言，如 相关的彩票奖品的供应商、彩票承销商的资格管理办法、对彩票发行中介组织的管 理办法、对彩票发行人员的资格管理规定等等。除了实体法上的配置以外，在程序 上也需要对彩票法进行配置，如公证法律制度、证据规则、申诉和仲裁的程序 等相关制度的完善。另外，现有的有关彩票的条例、办法或规定，必须以彩票法 为依据，对之进行修改、整理或废除，使之不与彩票法相抵触. (2)彩票法律制度目标体系的内容 有对当前制定彩票法持否定态度的学者认为，目前主要任务是彩票业体制 的改革问题。这种观点存在一个逻辑上的缺陷:用法律的形式构建起的具有强制性 的彩票法律制度，并不排除或者否定彩票体制上的改革与完善。根据法经济学的观 点，详尽的法律制度有利于降低社会交易成本、提高经济效益和促进经济增长。鉴 于此，建议彩票法目标体系至少应涵盖以下内容: 第一，总则。明确彩票法的基本原则、界定彩票的定义、彩票的性质、发行彩 票的目的、彩票法的法律效力. 第二，分则。这部分应当包括以下五项主要内容 其一，彩票发行与销售制度 规定彩票市场发行主体，界定发行主体、权责以及对彩票发行主体的审计监督 等内容;规定彩票发行客体包括对彩票发行销售过程中的财务状况和彩票公益金使 用方向等情况的知情权和监督权、彩票中奖者的隐私权等权力的保护，对未成年人 购买彩票的禁止性规定等内容. 具体而言:发行由国务院统一审批;建议彩票合并，整合资源，结束民政部和 体育总局在发行彩票过程中的部门竞争。由国家特许成立一个国有控股的股份有限 公司-一“中国彩票总公司”，全权负责彩票的发行与销售。在各省组建跨地域的 下属公司，由分公司具体负责本地区彩票发行与销售工作(公司的负责人由国务院 任命). 其二，彩票的监管制度 彩票的管理模式:在国务院下设立彩票监督管理委员会，隶属于国家行政系统 并直接对国务院负责，制定产业政策、指导具体工作。作为我国彩票业独立的监 管主体，它根据国务院授权履行行政管理职能，依照法律、法规统一监督管理全国 彩票市场。同时在省级地区设立分支机构，以对地方的彩票分公司进行监管，各分 支监管委员会接收国家彩票管理委员会的统一领导，以保证监管的独立性. 发行环节，加大地方财政和审计部门的监督力度，建立健全审计监督机制，对 彩票财政专户进行检查. 加强对销售环节的监督:如采取大额投注实名制、完善交易记录保留制度、投 注超过一定的额度必须提供相关银行资料、建立可以交易举报措施、制定防范变相 洗钱的规定。 同时，为避免个人陷入财政危机而沦为赌徒，使彩票收入增长额建立在扩大彩 民基数上而非少数人的巨额下注上，建议建立彩民档案，对个体彩民一次性大数额 购买行为以及某一特定时段的购买数额进行限制. 其三，公益金监管制度 在监管模式改革之后，彩票公益金的监管模式可以坚持现有的财政部门管理模 式。财政部门作为国民收入的职能部门，与公益金的具体使用无直接利害关系，在 公益金的分配使用中处于中性地位，可以保证公益金管理的公正性. 在公益金的具体使用上可以采取专项预算管理。把公益金的收支作为与其他部 门相平行的一项预算。公益金使用部门提出项目需求，财政部审核编制当年公益金 专项预算，年终由使用部门上报预算，并向社会公告，以保证与彩票有关的一切信 息公开透明. 另外，可以考虑在公益金具体使用中引入听证制度，采用以下方式和程序:公 开申请、专家项目评审、征求公众意见、提交预算审批、拨付资金、绩效跟踪。 公益金筹集方式上，建议摈弃统一的公益金比例，由财政部对不同的彩票种类， 按照不同的游戏特点制定不同的返还比例。目前的彩票管理条例(征求意见稿) 已经放宽对彩票最高额封顶和每年发行额度的规定。 其四，彩民权益保护制度 明确彩民权利义务，尤其是对知情权和隐私权的保护;建立彩民救助制度和彩 民直接参与监督制度。规定新闻媒体可以参与的范围，对彩票的抽奖、兑奖、摇奖 等程序全场直播，增加透明度. 最后，彩票责任制度 彩票法律主体权利的救济离不开法律责任的实现。对政府彩票发行机构及其工 作人员、监督机构、公证机构、彩票发行中介机构及其工作人员、彩票奖品的供应 商、彩票承销商等参与彩票活动的主体在彩票发行、销售等过程中的各种违法行为 及相应的法律责任作出规定。彩票法律责任包括民事责任、行政责任以及刑事责任. 在构建彩票法这一基本法之外，彩票配套法律制度的完备意义重大: 第一，刑法立法的完善 彩票可期待的高收益特点，很容易成为犯罪分子着手实施违法犯罪的对象。目 前彩票业的现状也证实了这一点，因而有必要针对刑事立法进行以下完善: 针对地下私彩和赌博现象，可以在刑法典破坏金融管理秩序罪一节中增加“非 法筹办、发行、销售、持有彩票罪”、“伪造、变造彩票罪”. 在刑法第三章第五节金融诈骗罪中比照信用卡、信用证金融票证诈骗罪这些诈 骗罪的特殊形态，增加“彩票诈骗罪”(侵犯了公私财产的所有权和彩票市场管理 秩序双重客体). 针对彩票公益金管理和使用过程中，负责审批、监管的公证人员和其他工作人 员以及国家机关人员的贪污受贿、玩忽职守、拘私舞弊情况以及彩票贪污行为，完 善有关司法解释，作为刑法第八章“贪污贿赂罪”的补充;对玩忽职守、询私 舞弊等情况，在第九章读职罪中增加“彩票监督失职、舞弊罪”、“彩票拘私舞弊 罪”、“彩票玩忽职守罪”. 第二，公证法律制度的完善 建立公证证据规则制度:公证证据规则是公证活动中与证据有关的具有可操作 性的程序性规则，其核心内容是证据的可采性问题。在以实体公证为目的的我国， 公证文书可不经调查直接作为有效证据予以采用。经公证证明的法律行为、法律事 实和文书从形式到内容均必须是真实和合法的。以一般通例为基础，结合我国证据 资源的特点，可以对各种证据按其可采信程度实行分类:一是可直接采信的证明材 料:以法律文件为典型，这类证明材料，只要形式真实，无需再对事实部分进行调 查核实即可作为认定事实的根据;二是基本可采信的证明材料:以地方党政机关、 设有人事保卫部门的国有企事业单位出具的证明为典型，这类证明，除涉及则产、 人身关系的公证事项，大多可不经调查核实即可作为认定事实的根据;三是可采 性不强的证明材料:以居委会和村委会及小型私营企业出具的证明为典型，这类证 明须经调查核实或与其他证明材料形成证据链方可作为认定事实的根据，大多只可 作参考。 明确公证员对彩票公证过程中的权责:公证员在彩票公证过程中，要依实质 审查和直接公证原则，对在彩票活动中的主体、客体、内容三方面进行全面审查. 对发行人、开奖人、兑奖人、彩票承运机构、保管机构、运输机构、彩民主体资格 等问题进行严格审查，这些涉及到是否有合法委托关系并得到有关国家机关的批准 认可，彩票委托发行人是否有有关法律规定的合法营业执照，代销机构或承销机构 是否具有合法营业执照，开奖人、颁奖人是否具有合法授权，涉及到彩票数量、印 刷、保管、运输、版本、发行批准、规则批准、回收、开奖器等一切相关内容是否 符合法律及有关规则的规定。如运输中是否有保护措施、回收彩票如何保管、开奖 器和用具如何利用和保管等。对于违反职权者，应承担相应的法律责任。鉴于此， 公证法律制度可增加这样的规定:“各地公证员应依法律的规定，对彩票在发行、 运输、开奖、废票回收等过程中进行审查监管，发现违规操作的，要及时报告相关 部门，若公证人员隐瞒实情包庇发行销售机构或人员尚不构成犯罪的，由县级以上 人民政府有关部门子以通报，可以对单位并处5000元以上10万元以下的罚款;对 其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，可以处3000元以上5万元以下的罚 款;属于国家工作人员的，还应当由其所在单位或者有关单位给予撤职直至开除的 行政处分;并由县级以上人民政府有关部门吊销公证执业资格证。情节严重的，要 诉诸刑法。” 另外，对草案中法定公证事项制度中的彩票公证内容进一步细化和完善;对全 国公证机构的设置进行合理化布局，省级以上司法行政部门根据需要按照地域设 立，避免有的公证业务辖区没有公证机构，而有的辖区却多个公证机构并存. 第三，税收法律制度的完善 我国税收对代销单位和投注站征收的营业税税额为5%，看似不高对国家影响 微不足道，但是对于代销单位和投注站来说却影响巨大(其佣金一般只有营业额的 6一8%)，这足以影响到它们的生死存亡。按照“高薪养廉”理论，如此税收，势必 影响彩票业的健康发展。毕竟，代销单位和投注站需要运营、其工作人员需要生存. 而停止征收代销单位和投注站的营业税有利于提高工作人员积极性、有利于彩票市 场的壮大，从而有利于增加就业。所以，建议停止征收代销单位和投注站的营业税. 同时，为弥补地方财政一次性减少收入的压力，可以考虑将大奖偶然所得税回归到 地方. 针对个人偶然所得税收问题，建议取消现有的超过一万元的部分不扣除购买彩 票的费用全额征税的规定。关于费用扣除的额度，明确规定扣除标准:当中奖奖金 不超过十万元时(必须超过1万元，1万元以下免税)，允许纳税人每次定额扣除费 用1万元后再纳税;当中奖金额超过10万元时，可参考对劳务报酬的费用扣 除办法，采用10%的扣除比例定率扣除费用。 第四，在彩票法制定并实施之后，除上述配套细则及法律完善之外，还需 要注意的是相关的行政规章、行政法规与彩票法相冲突的内容的修改和完善， 以做到下位法服从上位法. (3)彩票法律制度的社会环境跟进 第一，构建健康的的彩票文化 我国体育彩票和福利彩票的购买者心态都不甚健康，受控制幻觉支配，娱乐成 分小，赌博成分大。由此根源而引发的违法犯罪活动层出不穷，应当在加强彩票 法律制度构建的同时，重视健康的彩票文化的建设。重视教育宣传力度，加强彩民 对彩票业的认识，包括彩票的性质、概念、作用、发行目的以及相关规则，同时在 统一指导下，利用网络、媒体、广告、电视等多种宣传途径，加深彩民对彩票的认 识，在一定程度上避免彩民参与的盲目性和投机心理. 第二，构建完善的彩票科研体系 目前对彩票的研究都集中于技术性探讨，而关于彩票的理论性分析和制度研究 以及对彩票消费体系的统计分析研究方面不够成熟。直至2002年，北京大学中国 公益彩票事业研究所的正式挂牌，才填补了我国彩票专门研究机构的空白。建议倡 导成立更加成熟的彩票专业研究机构，加强彩票的专业理论研究，形成强大的科研体系.转帖于毕业论文网