劳动合解除、终止与员工离职管理法律风险防范.doc

系列课程之二 劳动合同解除、终止与员工离职管理法律风险防范第一部分：劳动合同解除、终止与员工离职管理法律风险及处理实务 1 劳动合同解除的几种方式及其应用技巧和应注意问题 2 、 劳动合同终止的几种方式及其应用技巧和应注意问题 3 、 解除与终止劳动关系的区别及操作方法； 4 、 过失性辞退员工的条件、程序及补偿 5 、 非过失性辞退员工的条件、程序及补偿 6 、 经济性裁员的条件、程序及补偿 7 、 哪些违纪行为企业可以合法开除、辞退或解除劳动合同？ 8 、 如何完善企业内部的规章制度，以便处理违纪员工 9 、 开除、除名、违纪辞退三种惩处方式的联系与区别 10 、 利用安抚与缓解冲突技巧化解被辞退员工抗拒心态 11 、企业处理违纪员工及辞退员工败诉原因分析；如何追索违纪员工和违约的违约赔偿责任； 12 、事实劳动关系如何解除？ 13 、劳动者提出口头离职 , 又拒不提交书面申请怎办？ 14 、患病员工和工伤员工劳动合同的解除和终止； 15 、三期女工和违反计划生育员工劳动合同的解除和终止； 16 、怎样正确解除试用期员工的劳动合同； 17 、 如何运用解雇理由，避免败诉的风险？ 18 、 如何控制技术型员工流失风险？ 19 、 企业防止员工跳槽的建议 20 、 企业通知离职的方式选择和不同处理 21 、离职通知撤回的法律分析 22 、 离职工作交接事务的处理要点 23 、 如何办理员工离职手续及出具相关证明文件？ 退工手续和档案保管的依法处理 拖延办理离职退工手续的法律风24 、拟定离职管理中的法律文书的技巧 辞退员工通知书的起草要点和实务训练劳动合同解除协议的起草要点和实务训练 第二部分：解除和终止劳动合同的经济补偿或赔偿的支付条件、计算依据和计算标准 1 、经济补偿金、代通知金和赔偿金的支付条件和支付标准 2 、加班工资、业务提成、生活补贴、房补、奖金应否计入经济补偿金的工资基数？ 3 、计算经济补偿金的工作年限可否超过十二年？哪些情况不能超过十二年？ 4 、计算经济补偿金的工资基数有无上限和下限？上限和下限各是多少？ 5 、解除劳动合同与终止劳动合同在计算经济补偿的工作年限上有何区别？ 6 、违法解除或终止劳动合同的经济补偿或赔偿如何计算，两者是否需要同时支付？ 7 、用人单位不依法支付劳动者解除或终止劳动合同的经济补偿金或赔偿金，劳动者可否再通过仲裁和诉讼要求单位加付 50% 的额外经济补偿金？ 8 、新实施后，企业不依法支付解除或终止劳动合同的经济补偿金，员工可否要求企业加付 50% 的额外经济补偿金？ 9 、员工离职未办理工作交接，企业是否仍需支付经济补偿金？ 10 、用人单位经营期满解除或终止劳动合同应否支付员工经济补偿金？ 11 、企业违法辞退 “ 三期 ” 女职工，员工可否要求企业同时支付 “ 三期 ” 工资和二倍经济补偿金（赔偿金）？ 劳动者取得经济补偿金是否需要交税，如何计算？ 12 、 企业辞工、裁员时的违约金、补偿金和赔偿金有效控制 第三部分：劳动争议调解仲裁法操作实务 1、劳动争议调解仲裁法对企业劳动争议产生的风险及其应对风险一 支付令 风险二 仲裁时效期间 风险三 举证责任风险四 仲裁时限缩短 风险五 先予执行 风险六 一裁终局2、劳动争议调解处理技巧与风险防范3、劳动争议仲裁管辖权的行使与风险防范4、劳动争议仲裁主体（劳务派遣单位、用工单位、有利害关系第三人）的选择与风险防范5、劳动争议仲裁时效的辨别与风险防范6、劳动争议仲裁决效力的判断与风险防范7、对发生法律效力的调解书、裁决书申请执行操作技巧与风险防范第四部分：如何完善证据及举证责任的有关规定与风险控制1、举证责任的变化及举证责任分配方式？什么情形下适用“谁主张谁举证”？什么情况下适用“举证责任的倒置”？ 2、证据的种类及各种证据的证明效力及实际操作？3 、哪些证据属于用人单位掌管的证据？用人单位拒不提供属于其掌管的证据会承担怎样的不利后果？ 4、对劳动关系的解除，用人单位和劳动者双方均未提交证据证明其主张的，应由谁负举证责任？ 5、用人单位未与劳动者签定劳动合同，对是否存在劳动关系发生争议，应由谁负举证责任？ 6 、合同到期后，单位要求员工签订劳动合同，但员工拒签时，应如何收集证据？ 7、对违纪员工的事实调查，如何保全证据，以及仲裁或诉讼时对证据的要求；8 、对劳动争议案件，用人单位应如何采集证据，在庭审过程中应如何举证？ 第五部分：典型案例分析 1、试用期解除劳动关系案例；2、合同期内，劳动合同解除案例；3、劳动合同终止案例；4、事实劳动关系解除案例；5、“三期”女工劳动合同解除案例。劳动合同解除、终止与员工离职管理法律风险防范2008年1月1日实施的劳动合同法；2008年5月1日实施的劳动争议调解仲裁法，对实施多年各地劳动合同条例确定的劳动关系立法模式有了重大的调整，劳动人事关系管理明显呈现大量化、尖锐化、复杂化的趋势。企业如何正确处理好离职员工、辞退员工和裁减员工？如何应对解除和终止劳动合同的经济补偿或赔偿？企业人事管理部门将面临着这一系列问题的新挑战。处理好企业与员工之间的关系，构建和谐劳动关系，是企业生存与发展的重要基础和必要手段。离职是用人单位和劳动者结束劳动关系的最终阶段，也是劳动争议的高发敏感阶段。我国的劳动法律对于解雇奉行解雇保护原则，实行解雇理由法定，对用人单位单方结束劳动关系予以了严格规定。用人单位的离职管理机制必须符合国家法律的规定，不同的劳动法律造就了不同的离职管理机制，用人单位必须根据法律作出相应的调整。从企业劳动人事关系管理的角度来讲，处理离职员工、辞退员工时若处理不当，很容易引发劳动纠纷甚至对簿公堂，甚至对公司的正常营运产生深远的影响。由于劳动合同法对劳动合同的解除和终止作了严格的条件限定，对离职阶段用人单位和劳动者的权利义务从离职类型、离职程序、离职待遇、离职交接、离职责任等多个方面进行了规范。用人单位必须相应地调整企业的规章制度和人力资源运作的模式和程序，以便于防范新法下的风险。2008年9月19日，期盼了多时的劳动合同法实施条例终于公布实施，该实施条例对劳动合同订立等问题进行了细化和明确。实施条例共6章38条，围绕着劳动合同的订立、劳动合同的解除和终止，劳务派遣、法律责任等作出了详细规定。实施条例主要规定了以下几个方面的内容：一是对包括无固定期限劳动合同在内的劳动合同的解除作了明确规定。实施条例将分散在劳动合同法有关条款中可以解除包括无固定期限劳动合同在内的各种劳动合同的情形归纳起来作了集中规定，明确规定了劳动者可以依法解除劳动合同的13种情形和用人单位可以依法解除劳动合同的14种情形。二是对劳务派遣作了具体规定。实施条例规定：用工单位应当履行劳动合同法第六十二条规定的义务，维护被派遣劳动者的合法权益;劳务派遣单位不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者;劳务派遣单位或者被派遣劳动者依法解除或者终止劳动合同的，劳务派遣单位也应当向该劳动者支付经济补偿。三是对经济补偿与赔偿金的关系作了明确规定。劳动合同法规定，用人单位依法解除、终止劳动合同应当向劳动者支付经济补偿，同时规定用人单位违法解除或者终止劳动合同，应当向劳动者支付赔偿金。对于经济补偿与赔偿金是否同时适用，社会上存在着意见分歧。按照经济补偿与赔偿金的不同性质，实施条例明确规定：用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。本课程将结合劳动合同法实施条例（以下简称实施条例、和广东省高院和省劳动仲裁委联合制定并公布的关于适用劳动争议调解仲裁法、劳动合同法若干问题的指导意见（以下简称指导意见）的内容和精神，结合企业特别关注地劳动合同解除和终止的专题的重点问题，注重企业实务操作，希望能够有效防止、避免发生劳动争议，减少、降低劳动管理用工成本和防范企业法律风险！一、劳动合同解除、终止与员工离职管理法律风险及处理实务1 劳动合同解除的几种方式及其应用技巧和应注意问题 1）协商解除合同：劳动合同法 第36条 用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第46条 有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；提示1、在解除条件上，只要双方协商一致，同意解除劳动合同即可，没有提前通知的要求。2、劳动者向用人单位提出解除劳动合同的，则用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。3、用人单位向劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。2）员工辞职劳动合同法第37条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。第90条 劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。提示1、 劳动者在试用期内解除劳动合同需要提前三日通知。2、 在试用期后解除劳动合同需要提前三十日以书面形式通知用人单位。在劳动者履行通知义务后，无须征得单位同意，30日届满，即可以要求办理离职手续。3、 劳动者没有履行提前通知义务，属于违法解除劳动合同，应当赔偿给用人单位造成的损失。3）员工被迫辞职制度；劳动合同法第26条下列劳动合同无效或者部分无效：    （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；    （二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；    （三）违反法律、行政法规强制性规定的。    对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第38条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：    （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；    （二）未及时足额支付劳动报酬的；    （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；    （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；    （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；    （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。    用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。第46条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；提示1、 用人单位存在违反法律规定的情形，劳动者被迫辞职只须履行书面通知的义务即可，无须提前通知。2、 用人单位需要向劳动者支付经济补偿金4）过失解除劳动合同：是指因为劳动者存在过失，用人单位解除劳动合同的情形。劳动合同法第26条下列劳动合同无效或者部分无效：    （一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；第39条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：    （一）在试用期间被证明不符合录用条件的；    （二）严重违反用人单位的规章制度的；    （三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；    （四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；    （五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；    （六）被依法追究刑事责任的。提示1、 在劳动者存在过错的前提下，用人单位无须向劳动者预告，就可以单方解除劳动合同。2、 单位无须向劳动者支付经济补偿金。5）非过失解除劳动合同：是指劳动者不存在过失，因单位的原因要求解除合同的情形。劳动合同法第40条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：    （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；    （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；    （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。第41条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：    （一）依照企业破产法规定进行重整的；    （二）生产经营发生严重困难的；    （三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；    （四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。    裁减人员时，应当优先留用下列人员：    （一）与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；    （二）与本单位订立无固定期限劳动合同的；    （三）家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。    用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。第42条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：    （一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；    （二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；    （三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；    （四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；    （五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；    （六）法律、行政法规规定的其他情形。第46条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：.（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；提示1、 用人单位非过失性解除，需要提前三十日以书面形式通知劳动者。2、 存在禁止解除劳动合同的法定情形的，用人单位不得解除劳动合同的。3、 如没有提前三十日通知的，也可以额外支付劳动者一个月工资代替提前通知，代通知金以离职前一个月的工资为准。4、 非过失性解除，用人单位应向劳动者支付经济补偿金。2、劳动合同终止的几种方式及其应用技巧和应注意问题 劳动合同法第44条有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；第45条劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。第46条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：.。（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；1）劳动合同期满终止提示1、 劳动合同期满终止是指劳动合同在合同到期日自然终止，只适用于固定期限合同和以完成一定任务为期限的合同，不适用于无固定期限合同。2、 对于一些具有特殊情形的劳动者，即使合同期限届满也不得终止劳动合同。3、 对于劳动合同期满终止是否需要提前通知，法律未作规定。用人单位可根据企业的实际情况决定。4、 用人单位不愿续签劳动合同的，可以终止合同，但需要向劳动者支付经济补偿金。5、 固定期限合同到期时，用人单位愿意续签劳动合同的，但劳动合同中约定的条件低于原有劳动合同导致劳动者不同意续订的，劳动合同仍然终止，同时用人单位需要向劳动者支付经济补偿金。6、 经济补偿金的计算：自2008年1月1日起，每工作1年，支付1个月经济补偿金。08年度以前的工作年限不计算在内。2）劳动合同的法定终止劳动合同法第44条有下列情形之一的，劳动合同终止：。（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。第46条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；提示1、在法定终止情形出现时，即使合同未到期或者当事人愿意履行劳动合同，劳动合同也必须依法终止。2、法定的终止条件成就时，劳动合同即可终止，无须提前通知。3、用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的情况，用人单位应当支付经济补偿金。问题探讨 如劳动者达到法定退休年龄却无法享受基本养老保险待遇的，劳动合同能否终止，用人单位是否需要支付经济补偿金？3、 解除与终止劳动关系的区别及操作方法；劳动合同的解除是指劳动合同订立后，尚未全部履行以前，由于某种原因导致劳动合同一方或双方提前终止劳动合同的法律效力。它可以分为法定解除和协商解除。法定解除是指因发生法律、法规或劳动合同规定的情况，提前终止劳动合同的法律效力。协商解除是指当事人双方因某种原因，协商同意提前终止劳动合同的法律效力。劳动合同的解除，只对未履行的部分发生效力，不涉及已履行的部分。劳动合同的终止，是指劳动合同依法生效后，因出现法定情形而导致劳动合同的效力消灭，当事人之间的权利义务关系终止。在劳动合同中，双方当事人不能随便终止劳动合同，只有在法律规定或者当事人约定的情况出现时，劳动合同才能终止。劳动合同的终止，意味着当事人双方建立的劳动关系的终结，劳动合同的法律效力自然消失或经判决、裁决而消失。劳动合同终止和劳动合同解除所导致的后果是一样的，即依法终结双方当事人之间的劳动关系。但两者之间存在明显区别，主要表现在：1. 终结劳动关系的时间不同。劳动合同终止更多的是劳动合同目的实现在之后的正常终结，如劳动合同期限届满、劳动合同约定的工作任务完成，或者是由于一方或双方当事人丧失劳动合同主体资格、导致劳动合同不能履行而不得不终结。而劳动合同解除则是劳动关系的提前终结，是在劳动合同的目的没有完全实现之前，基于双方或者一方的意思表示提前结束彼此间的权利义务关系。2.终结劳动关系的事由不同。劳动合同终止的事由包括三方面：一是劳动合同期限届满或约定的工作任务完成；二是基于客观事实或依照法律规定当事人丧失合同主体资格，如劳动者依法退休并开始享受基本养老保险待遇、劳动者死亡、用人单位被依法宣告破产等；三是法律、行政法规规定的其他情形。而劳动合同解除的事由是双方或单方当事人依法做出的终结劳动关系的意思表示。3.终结劳动关系的程序不同。劳动合同终止的程序比较简单，当事人只需按时通知对方，并办理合同终止手续即可。而解除劳动合同程序相对复杂，并且不同的解除方式中程序要求差异较大。4.争议处理过程中的举证责任不同。在劳动合同终止争议处理过程中，通常实行一般的证据规则，即“谁主张，谁举证”。在劳动合同解除争议处理过程中，对因用人单位解除劳动合同引发的争议，由用人单位负举证责任。5、是否需要支付经济补偿金不同及经济补偿金的计算方式不同。案例2003年3月，王先生进入了一家速递公司工作，签订的劳动合同约定，劳动合同自2003年3月份起至2008年4月1日止。2008年4月1日，劳动合同期满，某速递公司未与甲续签劳动合同，甲也未再去速递公司上班。2008年4月10日，该速递公司向甲某送达了退工通知单，并于同年5月20日为甲办理了退档手续。收到退工通知单后，甲因经济补偿金以及延迟退工损失等问题与某速递公司发生了争议。并向某区劳动争议仲裁委员会申请了仲裁，要求速递公司按其工龄支付经济补偿金，并赔偿因速递公司未及时退工而造成的损失。某速递公司则认为，劳动合同期满终止，其无须支付经济补偿金。分析 1、本案是属于劳动合同的解除还是劳动合同的终止。 2、速递公司是否应支付经济补偿金？应如何计算经济补偿金的年限？4、过失性辞退员工的条件、程序及补偿；我国将过失性解除分为六种形式，每种都有不同的条件。1）试用期解除。劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。由于法律对录用条件内容未做规定，用人单位可以在规章制度中作出规定。2）严重违纪解除用人单位以严重违纪解除劳动合同时必须证明该违纪行为性质“严重”。由于法律对何谓“严重”未做规定，用人单位有必要在规章制度中列明何为严重违纪行为。3）严重失职解除案例陈某与公司的劳动合同规定如果严重失职造成2000元以上的损失，公司可以解除劳动合同。2003年初，公司发现陈某利用职务之便将数百元个人费用向公司报销，于是公司以严重违纪为由将其辞退。陈某不服，认定造成公司损失金额不足2000元，要求恢复劳动关系，由此发生争议。分析公司解除行为是否有效？提示用人单位可以通过规章制度对失职行为种类、重大损失标准等予以界定，以降低法律风险。对此，可以从两方面着手：其一，事先列明失职行为种类。其二，事先明确重大损失标准。4）利益冲突解除对兼职人员解除劳动合同，必须满足两个条件：其一，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系。其二：对完成工作任务造成严重影响或经用人单位提出，劳动者拒不改正的。那么，这里的的严重影响该如何定义，法律并没有明确规定。建议企业可以建立兼职报备制度，即在员工在外兼职时，必须事先向本单位书面报告。5）欺诈解除提示1、欺诈解除是在劳动法基础上新增的一种过失性解除。对于欺诈的界定，用人单位也可以视单位的具体情况适当添加。例如，提供虚假学历或虚假身份证明。案例女职工“三期”内，劳动合同是否可以解除？甲公司因业务需要，招聘一名销售主管。在招聘员工时，甲公司明确告知应聘人员必须向用人单位如实告知其教育背景、工作经历、身体状况等情形，如果员工故意隐瞒上述情形，足以影响企业是否录用该员工，即为不符合录用条件，企业可以解除该员工的劳动合同。女职工李某经过面试，终于被公司通知被正式录取。此时李某因身体不适，到医院检查，发现自己已怀孕一个月，为了得到该份工作，李某隐瞒了怀孕的消息，并于2008年2月份与公司签订了劳动合同，合同期限为三年，试用期为三个月。试用期快到的时候，公司发现李某怀孕，因该工作业务繁重且需要经常需要出差，而李某的状况因已不能胜任工作，而且没有将怀孕的情形如实告知单位，便以李某欺诈为由解除了李某的合同。分析请问企业的做法是否正确？5、非过失性辞退员工的条件、程序及补偿；1）不能胜任解除“所谓不能胜任工作”按劳动部的规定，是指劳动者不能按要求完成劳动合同中约定的任务或同工种，同岗位人员的工作量。对于不能胜行工作的人员，用人单位不能直接予以解雇，而是应当培训或调整工作，在员工被调整到新的岗位后或者经过培训后，用人单位应对员工进行考察评估。对于仍不能胜任工作的员工，可以解除劳动合同。2）情势变更解除我国法律规定，订立合同之时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行的，可解除劳动合同。要达到上述客观情况重大变化，有情势变更的客观事实。主要表现为劳动合同订立时所依据的客观状况发生了重大变化。比如市场价格的巨大变化直接影响了产品的成本等。2）情势变更为不可归责于当事人的事由所致。如政策变化、价格重大变化，国家经济结构调整等。3）情势的变更未为当事人所预料，且不能为当事人所预料；4）情势的变更发生的时间在劳动合同关系产生之后，消灭之前。4）情势的变更导致劳动合同不能履行，或继续履行原劳动合同将显失公平。6、经济性裁员的条件、程序及补偿 劳动合同法第41条有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员： (一)依照企业破产法规定进行重整的； (二)生产经营发生严重困难的； (三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的； (四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。 裁减人员时，应当优先留用下列人员： (一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的； (二)与本单位订立无固定期限劳动合同的； (三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。 用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。 42条劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同： (一)从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； (二)在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力； (三)患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的； (四)女职工在孕期、产期、哺乳期的； (五)在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的； (六)法律、行政法规规定的其他情形。 提示1）经济性裁员的实体性条件A、依照企业破产法规定进行重整；是按照破产法规定，债务人在不能清偿到期债务，且资不抵债的情况，债务人或者出资额占债务人注册资本1/10以上的出资人，可以向人民法院申请重整。用人单位可以根据实际经营情况，进行经济性裁员。B、生产经营发生严重困难；C、企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员。D、其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。这是一个兜底条款。2）程序性条件A、需要裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数的10%以上的；B、必须用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见；C、裁减人员方案经向劳动行政部门报告；D、进行经济性裁员必须遵循社会福利原则；E、重新招用人员，被裁减人员具有优先就业权；F、以下人员是不得裁减的：患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产假、哺乳期的；法律、行政法规规定的其他情形。3）经济补偿单位在进行经济性裁员的同时，必须支付经济补救偿金。按满一年支付一个月，不满半年支付半个月。7、哪些违纪行为企业可以合法开除、辞退或解除劳动合同？ 在一般情况下，劳动者有下列情形的，可认定其行为严重违反劳动纪律。1）经常迟到、早退、旷工、消极怠工；2）无正当理由不服从工作分配和调动、指挥、或无理取闹聚众闹事，打架斗殴，影响生产秩序、工作秩序和社会秩序的。4）工作不负责任，经常生产废品，损坏设备工具，浪费原材料。能源，造成损失的；5）被劳动教养等。8、如何完善企业内部的规章制度，以便处理违纪员工？劳动合同法的规定对用人单位解除严重违纪员工的劳动合同提出了更高的要求，书面化、严密化既是新法的基本要求，也是用人单位的应对之道。提示1）要细化违纪处罚标准，对严重违纪行为明确规定。2）解除劳动合时，应严格按照规章制度、劳动纪律执行9、开除、除名、违纪辞退三种惩处方式的联系与区别？开除是对犯错误的职业作出的一种最严厉的行政处分形式，它适用于严重违法乱纪的职工.包括：被判刑并入狱服刑的；二次劳教被注销城市户口的；留用察看期间表现仍不好的，等等。除名是由企业提出与无正当理由旷工的职工终止劳动关系的一种行政处理方式。它不属于行政处分。除名的条件是：1. 职工经常旷工没有正当理由；2. 经批评教育无效；3. 达到规定的旷工天数。违纪辞退是我国目前一般用人单位对严重违反劳动纪律或犯有严重错误，但不够开除、除名条件，经教育或行政处分仍然无效的职工，决定解除其工作，从而终止劳动关系的制度。辞退不是行政处分，而是一种行政处理，没有处理时限的规定。违纪辞退的条件是：职工犯有规定的违纪或错误行为；经过教育或行政处分仍然无效；尚不够开除或除名条件。10、利用安抚与缓解冲突技巧化解被辞退员工抗拒心态？1）尊重客观事实2）尊重员工的心理感受3）建立和谐与信任的气氛4）事先准备充足的证据，以理服人11、企业处理违纪员工及辞退员工败诉原因分析；如何追索违纪员工和违约的违约赔偿责任？ 案例 百度公司“裁员门事件2006年7月10日下午，百度企业软件事业部分布在北京、上海和深圳的员工突然接到辞退通知，百度企业软件事业部的员工被要求4小时内离开百度公司，被裁员工所持的剩余期权被收回，公司给予被裁员工“N+1”的经济补偿，引发了所谓的百度公司“裁员门”事件。而百度裁员的理由一变再变，一开始是没有理由，后来说是经济性裁员，最后说是劳动合同订立时的客观情况发生了重大变化。被裁员工大部分认为百度赔偿方案偏低并且裁员程序不合法，有员工表示将寻求仲裁和法律途径。原属百度产品推广部门的穆亦飞于2006年5月12日被裁员，穆认为百度裁员程序不适当，同时自己目前有2000多股约百万元人民币期权被取消，向北京市劳动局提起仲裁，要求撤销百度的裁员决定，与百度恢复劳动关系。2006年7月31日，北京市劳动争议仲裁委员会裁决百度败诉。分析1、百度公司为什么会导致败诉？提示败诉原因主要是：1）没有充分的证据来证明员工违纪的事实，以及违纪程序达到足以解除劳动合同的证据。2）辞退员工法律依据不准确，解雇的理由不正确。3）解除劳动合同时没有严格遵守法定程序12、事实劳动关系如何解除？解除或终止事实劳动关系，应否支付员工经济补偿金？实施条例第5条自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，无需向劳动者支付经济补偿，但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬。第6条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。指导意见第21条 自用工之日起一个月内，劳动者与用人单位就签订劳动合同事项协商不一致，用人单位提出终止劳动关系的，无须支付经济补偿金。自用工之日起超过一个月不足一年，用人单位有足够证据证明其与劳动者未能签订书面劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的，用人单位无须支付两倍工资。但用人单位提出终止劳动关系的，须支付经济补偿金。 提示1）未超过一个月的，只要证明双方就合同事项协商不一致，劳动者拒绝签订劳动合同的，就可以提出终止劳动关系，而且无须支付经济补偿。2）收集、保全劳动者拒不签订劳动合同的相关证据材料。3）收集、保全未订立劳动合同的原因完全在劳动者，且用人单位无过错的相关证据材料。3）用人单位可以终止劳动关系，但须支付经济补偿金。问题研讨超过一个月未签订劳动合同的，员工拒签，公司如何解除劳动合同？案例2008年3月1日，王某入职某公司，从事行政文员一职，公司未与其订立劳动合同，2008年3月20日，公司发现其工作不认真，经常出现差错，遂以“试用期不符合录用条件”为由，书面通知王某解除劳动关系。案例分析1、公司的作法是否违法？2、公司应当如何处理？13、劳动者提出口头离职,又拒不提交书面申请怎办？ 劳动者提出离职，单位一定要劳动者提出书面离职信，而且要注意辞职信的内容，不能带有因企业违法而导致其离职的内容，否则，可能构成员工的被迫离职，在这种情况下，用人单位可能要承担经济经济补偿金的义务。用人单位在劳动者没有书面申请的情况下，不应同意其离职，一定要其补充书面申请，或者不书面申请，不予办理离职手续。也可以在解除劳动关系，签订解除劳动合同协议书时，上面写清楚离职原因是由于劳动者的个人原因而离职。当然企业可以采取录音等形式来保留劳动者申请离职的证据，这样，在将来发生争议时，可以作为证据使用，从而避免企业败诉的风险。14、患病员工和工伤员工劳动合同的解除和终止；案例王某2000年参加工作，于2002年8月份入职某公司，合同为三年，至2005年6月因病住院治疗，公司在其住院期间发放了病假工资，2005年8月份，因为合同到期，公司考虑王某的身体不宜参加工作，无法履行劳动合同规定的义务，致使劳动合同已经失去意义，因此应予以解除。王某不服，认为自己虽然不是在工作，但应享受职工患病期间的医疗待遇，应享有3个月的医疗期，在此期间内，公司不但不能解除劳动合同，还应支付医疗费用并发放病假工资等待遇。双方诉至劳动仲裁委员会。分析1、公司的作法是应正确？ 2、公司解除或终止劳动合同后，应支付王某哪些费用？15、三期女工和违反计划生育员工劳动合同的解除和终止；中华人民共和国妇女权益保障法之 第四章 劳动和社会保障权益 第27条 任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资，辞退女职工，单方解除劳动（聘用）合同或者服务协议。但是，女职工要求终止劳动（聘用）合同或者服务协议的除外。广东省实施中华人民共和国妇女权益保障法办法第18条 用人单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资和福利待遇、单方解除与女职工的劳动（聘用）合同，变更女职工工作岗位应当征得女职工同意。     女职工在孕期、产期、哺乳期期间劳动（聘用）合同期限届满的，除法律法规规定的情形外，用人单位不得终止劳动（聘用）合同，劳动（聘用）合同的期限应当自动延续至哺乳期期满为止。案例某企业一女职工张某未婚先孕，对该女职工是否应该与其他女职工在“三期”享受相同的待遇，企业产生了如下疑问：1、员工未婚先孕，企业能否根据劳动法第二十六