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劳动法和社会保障法教案目录第一章 概述    第二章 劳动法和社会保障法历史演变    第三章 劳动法主体    第四章 劳动合同与集体合同     第五章 工作时间与休息休假   第六章 工资制度     第七章 劳动保护    第八章 社会保障法律制度（上）    第八章 社会保障法律制度（下）    第九章 劳动争议的处理 第一章劳动法和社会保障法概述第一节 劳动与劳动法一、劳动与劳动力    劳动，是一个使用范围十分广泛的概念。    一般意义的劳动，是指人们在物质生产和精神生产过程中，使用（消费）劳动力，动用劳动资料，改变劳动对象，创造使用价值以满足人们需要的有意识、有目的的活动。它是人类生存的首要和最基本的条件。    马克思在资本论中作过精辟的揭示，“是制造使用价值的有目的的活动”，“是人以自身的活动来引起、调整和控制人和自然的物质变换的过程。”简言之，劳动是劳动力的使用（消费）。    劳动法中的劳动，是指劳动力的所有者将其劳动力有偿提供给他人使用。区别于自我使用劳动力的劳动。    劳动力，指为人所具有的并在生产使用价值时运用的体力和脑力的总和    劳动力的特征是：存在具有人身性、形成具有长期性、储存具有短期性、再生产具有不可间断性、投入具有不可分割性、支出具有可重复性和不可回收性。因此，劳动法对其保护有其特殊性。二、劳动法及其适用范围    劳动法又称劳工法，是指调整劳动关系及与劳动关系密切联系的其他社会关系的法律规范的总和或总称。1、劳动法立法现状    我国劳动法包括促进就业法、劳动合同法、集体合同法、工作时间法和休息休假时间法、工资法、劳动安全卫生法、女职工和未成年工特殊劳动保护法、职业培训法、劳动纪律法、社会保险和福利法、职工民主管理法、劳动争议处理法、劳动监督检查法等内容。    现行劳动法律规范2、劳动法的适用范围    劳动法的适用范围包括：（）在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者；（）国家机关、事业组织、社会团体的工勤人员；（）实行企业化管理的事业组织的非工勤人员；（）其他通过劳动合同（包括聘用合同）与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。    劳动法不适用公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及非农场的农业劳动者、现役军人和家庭保姆等。    劳动法第二条：在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。    注意理论上解决相关问题：    劳动法的空间适用范围，是指劳动法在什么地域内有效。劳动法律规范的制定机关不同，其法律效力不同，适用的地域范围也不同。凡由全国人民代表大会及其常务委员会通过的劳动法律和国务院发布的劳动行政法规，除劳动法律、行政法规有特别规定的以外，适用于我国全部领域。凡属地方性的劳动法规，适用于制定地方性劳动法规的机关所辖地区或部门。民族自治地方的人民代表大会制定的劳动自治条例和单行条例，适用于该民族自治地方。    劳动法对人的适用范围，是指劳动法对哪些人发生法律效力。我国劳动法适用于：(1)在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者；(2)国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定实行劳动合同制度的工勤人员；(3)实行企业化管理的事业组织的人员；(4)其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者。我国劳动法不适用于公务员和比照实行公务员制度的事业组织和社会团体的工作人员，以及农村劳动者(乡镇企业职工和进城务工、经商的农民除外)、现役军人、家庭保姆、在中华人民共和国境内享有外交特权和外交豁免权的外国人等。    劳动法的时间适用范围，是指劳动法生效或失效的时间。劳动法自生效之日起，到失效时止，持续地保持其法律效力。劳动法生效的时间，一种是规定从其通过或公布之日起生效；另一种是规定施行日期，待施行日期到来时开始生效。劳动法失效的时间，一种是规定失效日期或失效条件，另一种是按照“新法优于旧法”的原则，新法公布后旧法自动失效。    特殊问题如何解决：    事实劳动关系引起的劳动争议也由劳动法调整第二节 劳动法的调整对象    劳动法的调整对象包括：劳动关系和与劳动关系密切联系的其他社会关系一、劳动关系劳动关系指的是因实现劳动过程而在劳动者与用工单位之间发生的社会关系。    作为劳动法调整的劳动关系是劳动者和劳动力使用者在劳动过程中发生劳动力与生产资料结合的社会关系。（特征理解）(url=file:/E:/教学资料/劳动法/我的劳动法课件/劳动法学精品课程/劳动法学课件/课件链接/第一章链接/第一章/案例11%20%20劳动关系与劳务关系的区别.doc*/url劳动关系与劳务关系的区别劳动关系与劳务关系的交叉处理)    对劳动关系我们可以也应当从当事人、内容、性质等方面进行分析和理解。（p15）    第一，劳动关系是劳动力所有者和劳动力使用者之间的社会关系。确定劳动关系的双方当事人是研究劳动关系的静态出发点。这种静态出发点从劳动力方面看，是由劳动力个人所有制决定的；从生产资料方面看，是由生产资料的多种所有制并存以及公有制也存在两权分离之形式决定的。从而区别于其他如个体劳动者的劳动、农村以家庭为单位的联产承包劳动等关系    第二，劳动关系是与劳动过程相联系的社会关系生产资料和劳动力需要结合。要实现结合，就要求劳动力的所有和使用相分离，并由劳动者在一定程度上放弃其作为劳动力使用者、支配者的地位。生产资料的经营者也得成为用人单位。强调劳动过程，也就是强调人和物、劳动力和生产资料相结合的过程，从而可以和物与物交换的实现过程相区别。    第三，劳动关系兼有人身关系与财产关系的性质    第四，劳动关系兼有平等关系和隶属关系的特征。平等关系：经济组织内部的劳动关系是按照平等协商原则建立起来的，这种相互选择的关系是一种平等关系。隶属关系：劳动关系一旦建立，劳动者必须根据社会化大生产的要求，把他的劳动力归用人单位来支配，以使他的劳动力现实地成为集体劳动要素的一组成部分。用人单位和劳动者之间必须建立一种以指挥和服从为特征的从属关系。这种从属关系就是一种隶属关系。二、与劳动关系密切联系的其他社会关系这些关系本身并不是劳动关系，但是与劳动关系关系密切。其范围很广泛（教材P 1718）。第三节 劳动法的形式（即法律渊源）一、规范性文件1，宪法；2，法律（狭义）；3，行政法规；4，部门规章；5，地方性法规和规章；6，国际法律文件。二、准规范性文件1，劳动政策；2，狭义劳动标准：包括强制性标准与推荐性标准；3，抽象劳动行政行为：决定、命令；4，工会规章；5，规范性劳动法规解释；6，集体合同。第四节 劳动法的特征一、公法与私法的兼容西方私法公法化我国公法私法化二、劳动者保护法与劳动管理法的统一    劳动法总体上向保护劳动者倾斜的原因1，劳动力的形成是长期的，储存是短期的，劳动力是一种能量,不好储存。2，劳动力供过于求。3，用人单位支配使用的劳动力，是劳动者生命力的主要内容。    劳动法向保护劳动者倾斜的表现1，偏重规定劳动者的权利和用人单位的义务。2，对劳动者利益以强行性规范规定只准提高不准降低的最低标准。3，对用人单位单方解除劳动关系实行严格限制，对劳动者单方解除劳动关系无禁止性和限制性条件。4，劳动监督中，监督对象只限于或主要是用人单位遵守劳动法的行为。三、劳动关系协调法与劳动标准法的结合四、实体法和程序法的配套第五节 劳动法的作用（案例）认识劳动法的作用应从以下几个方面考虑：劳动法与人权、劳动法与生产力、劳动法与市场经济、劳动法与社会安定。多通过媒体报道认识劳动法的作用今日说法劳动法的作用的具体表现、确定劳动行为规则，保护劳动关系双方当事人的合法权益。、合理配置社会劳动力资源，组织社会劳动。、调节劳动报酬的支付与收入，保障劳动者的基本权利。、确立社会保险规范，保障社会稳定。、解决劳动争议，维护正常的劳动秩序。请注意：    我们这里主要给大家理了这样一个思路：什么是劳动法（概念与对象）那些法律规定属于劳动法（表现形式）劳动法在什么情况下发挥作用（适用范围）劳动法是干什么的（劳动法的作用）劳动法是维护劳动者合法权益的劳动者及其有关当事人劳动者的权益有哪些？劳动法如何维护劳动者的合法权益？    由法律具体规定：就业、工作时间、劳动保护、社会保险，等等这些规定最终体现在各种权益和义务，权益和义务又是通过合同来落实的1、劳动法与社会主义市场经济的关系？2、你认为应如何构筑我国社会主义市场经济劳动法体系？第二章 劳动法和社会保障法历史演变 (通选课不讲,但注意：劳动法产生的条件；“血腥立法”；中国劳动立法及其完善； WTO与中国劳动立法)第一节 劳动法和社会保障法的起源一、劳动法和社会保障法产生的历史条件    现代意义的劳动法，是在18世纪产业革命以后，劳动资本关系日趋紧张，工人运动不断高涨的条件下产生的。由于资本主义生产力的发展，由于工人阶级的不断斗争，由于资产阶级的某些社会政治力量对工人正义要求的同时和支持，资本家迫于对劳动力再生产的需要而不得不作出适当的让步。这不仅导致各国相继出现了关于工厂的法律，而且也导致了1804年的法国拿破伦法典中关于劳资双方在所谓劳动力租赁契约中处于平等主体地位的法律规定的出现。各国的工厂立法以及法国民法典中的这些规定，就是劳动法规范的最初形式。二、劳动法和社会保障法产生的意义    劳动法是资本主义大工业发展到一定阶段的必然产物，它的产生具有十分重要的历史意义。这主要表现在三个方面：    第一，它昭示了劳动法是以保护劳动者的权利和利益为根本宗旨的法律。劳动法与资本主义原始积累阶段以加强对劳动者剥削和压迫的法律不同。尽管资产阶级是在不得已的情况下制定劳动法的，但这终究有利于改善劳动者恶劣的劳动状况。迄今为止，劳动法的这一宗旨始终没有变。    第二，劳动法的产生为劳动者取得生存权的斗争提供了合法的依据，有力地推动了工人运动。列宁在论述俄国工厂法时认为这种新法律的意义在于：它必然有利于更进一步推动俄国工人运动。资本主义经济发展的每一步，都渗透了劳动者的全部艰辛。广大劳动者反抗资产阶级压迫的劳工运动对于劳动法的产生与完善，起到了不容忽视的重要作用，劳动立法的每一次进步，都与劳动者的斗争分不开    第三，劳动法的产生还促进了资本主义经济的迅速发展。劳动问题是当时所有工业国家面临的重大问题。一个国家经济的稳定增长，在很大程度上取决于劳动关系处理的情况。劳动法的产生，在一定程度上缓和了劳资冲突和阶级斗争的激化，减少了伤亡事故，提高了劳动生产率。三、劳动法和社会保障法的开端    资本主义国家的劳动法最先发端于几个先进的资本主义国家的工厂立法。产业革命后，各发达的资本主义国家先后制定了本国的工厂法。这些法律调整了工业企业内部的劳动关系，为资本主义经济的顺利发展提供了重要的法律保障。虽然这些国家的工厂立法情况不尽相同。但是这些工厂法都是为了遏制资本家无限制榨取工人劳动力的企图而制定的。它们在一定程度上改善了劳动者恶劣的劳动状况，从而使劳资关系基本保持了平衡。第二节 外国劳动法的产生和发展一、资本主义国家劳动法(一)自由资本主义时期的劳动法    这个时期的劳动立法虽然正在脱离资本主义经济发展初期工厂立法的范畴，但是其缺陷是很明显的。比如很多法律只适用于部分行业和部门，很多劳动者的权益还未得到法律的保障；劳动合同仍由民法来调整；劳动法的稳定性较差，经常出现反复，并且很多法律条文为雇主逃避法律责任留有余地等。(二)垄断资本主义时期的劳动法    进入20世纪以后，资本主义工业化的程度日趋提高，一些先进的资本主义国家逐渐过渡到垄断资本主义时期。适应垄断资本主义经济发展的需要，各国相继对本国的劳动法加以调整并重新制订了各种劳动法规，从而使劳动法体系更趋完善，这一时期劳动法的发展经历了两个阶段。、20世纪前半期的劳动法、现代资产阶级的劳动法二、社会主义国家劳动法(一)社会主义国家劳动立法概况    1917年俄国十月革命胜利后，建立了无产阶级专政的苏维埃政权，在废除旧政府的劳动法的同时，开始社会主义的劳动立法。劳维埃政府在1917年11月颁布了由列宁签署的关于8小时工作日的决议，这是苏维埃国家的第一个劳动法令，也是社会主义劳动立法史上的一个重要里程碑。(二)社会主义国家劳动法的特征    社会主义劳动法与资产阶级劳动法是两种根本对立的劳动法，社会主义劳动法是无产阶级取得国家政权后，由自己的国家政权根据广大劳动人民的意志和利益制定的，本质上就是出于保护劳动者的合法权益。而且，社会主义劳动法是根据社会主义建设各阶段的基本任务来实现其不断发展进步的。第三节 中国劳动法的产生和发展一、旧中国劳动立法（国民政府）    南京国民政府制定的劳动法，是对中国工人阶级实行专政的工具，并通过形式上的一些合理因素，来掩盖雇佣劳动剥削关系。从劳动法的内容和立法情况上的看，其主要特点是：1，公开限制工会并剥夺工人的民主权利。1929年工会法及1941年非常时期工会管制暂行办法都对工会的活动作了明文的限制和控制，后来修正公布的工会法公然取消了工人的罢工权利。2，南京国民政府的劳动立法基本上是在抗日战争前进行的。抗战开始后国民党政府被推翻这一时期，基本上没有什么重要劳动立法，劳动立法基本上陷于停顿。3，劳动立法基本上模仿欧洲国家的劳动立法，与实际社会关系的距离太大，绝大多数劳动法并未真正付诸实践，尤其是劳动契约法和最低工资法根本没有施行。二、革命根据地劳动立法（特点）1，劳动法从无到有，从少到多，随着根据地的不断扩大而发展起来。2，尽管当时经验少，劳动法不完备，有时受“左”倾思想的影响，但是绝大多数劳动法规都注重保护劳动者的权利。这对于调动劳动者进行革命的积极性起到了不可估量的作用。3，与抄袭外国的国民党劳动法正相反，革命的劳动法是依据根据地的实际情况制定的，这为新中国成立后建立具有中国特色的劳动法提供了立法和司法经验。三、新中国劳动立法(一)建国后至改革开放前的劳动立法(二)改革开放以来的劳动立法1，改革开放以来的劳动立法    改革开放以来的十几年，是我国经济建设和社会主义法制建设取得重大成就的时期，也是我国劳动法制建设的黄金时期，大量劳动法律法规相继出台，有力地推动了劳动制度改革和整个经济体制改革的进程。    1994年7月5日，通过的劳动法共13章107条，从1995年1月1日起施行。这标志着我国劳动法制建设达到一个新水平。2，劳动法的颁布实施的意义    它确立了我国社会市场经济条件下劳动力市场的基本法律规则，为保护劳动者的合法权益，稳定劳动关系提供了法律保障；促进了我国经济的发展和社会的进步；有利于在劳动领域广泛开展国际交流与合作，促进对外开放。3，这一时期的劳动立法成就（）、建立起比较完备的劳动就业制度。（）、1981年中共中央、国务院颁布的关于加强职工教育工作的决定，明确提出了“先培训后就业”的原则。（）、制定了有关劳动合同的专门劳动法规。（）、在企业工资制度改革方面，制定了相应的配套法规。（）、随着劳动保险制度改革的逐步发展，社会保险立法不断完善。（）、劳动保护立法成就显著，并已初具规模。（）、工会与企业民主管理方面的立法进一步完善。（）、建立起企业职工管理法律制度。（）、外商投资企业和私营企业劳动管理逐步纳入立法领域。（10）、劳动争议处理初步纳入法制轨道。（11）、劳动监察制度逐步得到健全。四、台湾、香港劳动立法第四节 国际劳工法的产生和发展国际劳工组织(一) 国际劳工组织的成立和发展(二) 国际劳工组织的宗旨和职能二、国际劳工组织机构三、国际劳工标准(一) 国际劳工标准的内容(二) 国际劳工标准的实施与监督四、国际劳工立法评价(一) 国际劳工立法的性质和特点(二) 国际劳工立法的作用和局限(三) 国际劳工立法与中国特别提示劳动法产生的条件“血腥立法”中国劳动立法及其完善WT第三章 劳动法主体第一节 劳动法律关系一、劳动法律关系    指劳动者与用人单位依据劳动法律规范，在实现社会劳动过程中形成的权利义务关系。它是劳动关系在法律上的表现，是劳动关系为劳动法律规范调整的结果。    请看劳动合同劳动法律关系二、劳动法律关系的要素    劳动法律关系由主体、内容和客体构成。    (上述劳动合同中的上海曙光电器厂和杨扬就是主体,合同的各项条款即为内容,条款所指向的劳动行为和劳动待遇、劳动条件就是客体）    劳动法律关系的客体包括基本客体（劳动行为）和辅助客体（劳动待遇和劳动条件）。第二节 劳动法律关系的运行与事实一、劳动法律关系运行的环节（一）、劳动法律关系的运行指劳动法律关系形成和存续的动态过程。（二）、劳动法律关系的运行环节：产生、延期、变更、暂停、终止。1、劳动法律关系的发生    即劳动者与用工单位依法缔结劳动法律关系，从而产生相互间的劳动权利和劳动义务。2、劳动法律关系的延期    即劳动法律关系的有效期限依法延长。如职工医疗期、孕期、产假期或哺乳期内，若合同期满应顺延3、劳动法律关系的变更    即劳动法律关系的既定内容和客体依法变更。4、劳动法律关系的暂停    即在劳动法律关系存续的前提下，双方当事人之间的主要权利义务依法在一定期限内暂停行使和履行，待暂停期限届满后恢复以前的正常状态。如：停薪留职、借调职工、停产息工、职工放长假、厂内待业等。5、劳动法律关系的终止    指既存的劳动法律关系依法不复存在，亦即双方当事人之间的劳动权利义务的依法消失。包括提前终止（解除）和到期终止。二、劳动法律关系的法律事实    指能引起劳动法律关系发生、延期、变更、暂停或终止的客观情况。1、事件：自然灾害、患病、伤残、死亡等等；2、行为：合法行为与违法行为。第三节 劳动法主体一、劳动法主体的概念    劳动法主体指劳动权利的享有者和劳动义务的承担者，即劳动法律关系的参加者。二、劳动法主体的范围    狭义上只包括劳动者和用人单位，而广义上还可以包括工会。（一）劳动者（*）：指按照法律和合同的规定，在用人单位管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人。    关于劳动者我们一般关注的比较多的是居住在城市、具有城镇户口、在企业从事工作的自然人，而对于没有城镇户口、在城市无长期居所的那部分人却未从法律上予以肯定。这不得不说是我国立法的一大缺憾！当然，我国的国情造成了这一问题的长期存在。这与“城乡二元结构”的固有理念有很大关系。    在这种指导思想下，问题越来越多。在经济飞速发展和城市化不断加快的今天，我们不得不为农民转入非农产业创造就业机会和生存条件。一是要解决长期进城农民工变居问题；二是要解决失地农民生计问题。    现在的农民被形象地称为：上班无岗、种田无地、创业无钱、社保无份。尽管情况在变，但问题的严重性仍十分的突出。    每个农民每年平均在城市创造价值25000元，而平均工资却只有60008000元，贡献剩余价值16000元以上，但仍然得不到应有的尊重。（二）用人单位：指依法招用和管理劳动者，发给劳动报酬的劳动组织体，包括企业、国家机关、社会团体、个体工商户和其他经济组织。（三）工会（*）：代表和维护劳动者的合法权益，依法独立自主开展活动的社会组织（注N0 4）。1，工会的性质：职工自愿结合的工人阶级的群众性组织。具有社团法人资格，是党和政府联系广大职工群众的桥梁和纽带，是国家政权的主要社会支持。2，工会在调整劳动关系中的地位：工会代表和维护劳动者合法权益，依法独立自主地开展活动。3，工会的职权（1）、参与企业民主管理的权利（2）、与用人单位平等协商的权利（3）、代表职工与企业签订集体合同的权利（4）、对不适当解除合同提出意见的权利（5）、对用人单位裁员提出意见（6）、对用人单位延长劳动时间进行协商（7）、调解权与仲裁权（8）、对用人单位遵守劳动法律法规的情况进行监督附：1、中华人民共和国工会法（2001）2、中国工会章程（1998）3、最高人民法院关于在民事审判工作中适用中华人民共和国工会法若干问题的解释（2003）三、劳动法主体的资格（一）主体能力制度    劳动法律关系主体参加劳动法律关系必须具有劳动权利能力和劳动行为能力（注）1，公民的劳动权利能力    即公民能依法享有劳动权利和承担劳动义务的资格。它表明公民依法可以成为哪些劳动权利的享有者和哪些劳动义务的承担者。2，公民的劳动行为能力    即公民依法能够以自己的行为行使劳动权利和履行劳动义务的资格。它表明公民依法可以成为哪些权利的行使者和哪些劳动义务的履行者。劳动行为能力主要取决或受制于年龄、健康、智力、行为自由等。    具体参考教材P.8183（二）公民作为劳动法主体的资格    我国目前对自然人成为劳动法律关系主体之一的劳动者，规定了三项条件：年龄条件、文化条件、其他条件。（三）法人作为劳动法主体的资格    法人的劳动权利能力与劳动行为能力即用工权利能力和用工行为能力与法人的民事权利能力与民事行为能力相似，但注意教材p.83。四、劳动法主体的权利与义务*案例（一）劳动者的基本劳动权利*1、平等就业和选择职业的权利；2、取得劳动报酬的权利；3、享有休息休假的权利；4、获得劳动安全卫生保护的权利；5、职业技能培训的权利；6、享有接受社会保险和福利的权利；7、享有提请劳动争议处理的权利；8、享有法律规定的其他权利（二）劳动者的基本劳动义务*1、积极完成劳动任务；2、不断提高职业技能；3、认真执行劳动安全卫生规程；4、严格遵守劳动纪律和职业道德。（三）用人单位的基本义务和职责*1、应当对本单位劳动者享有的劳动权利提供保障；2、应建立和完善单位的规章制度；3、应督促劳动者履行劳动义务。劳动争议仲裁委员会说法是否对？    何某是某食品厂的采购员。受工厂指派到外地采购原材料。由于工作量大、忙不过来，何某就在当地找了一个农民帮忙，双方说好按劳动量付给劳动报酬，并就此签定了一份合同。开始，双方按合同约定交货付酬，一切顺利。时间长了，就免不了马虎拖欠，农民也没在意。有一天，何某接工厂电话，说厂里因故转产，不再收购以前的原材料。何某急了，因为他把厂里给的收购原材料的钱花完了，无法与农民结帐。于是偷偷地跑回厂里。农民就追到厂里，要求何某还钱，何某耍赖不还。农民就向劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，而仲裁员却说，该合同不是劳动合同，不该他们管。主体资格 ?  作业分析案例    何某于2002年1月21日，在茂林煤矿采煤时被瓦斯烧伤，伤愈出院后，2002年3月12日双方达成协议：何某住院费用全部由茂林煤矿承担，何某住院期间的护理费、生活费、误工费和出院后的治疗费、医药费共计3816元由茂林煤矿支付。今后，何某不得以任何借口向茂林煤矿提出补充要求。    2002年10月22日何某被认定为工伤，属于十级伤残。第四章 劳动合同与集体合同 第一节 劳动合同概述一、劳动合同的概念和特征（一）劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。（二）劳动合同特征（注）、劳动合同当事人的一方是劳动者，另一方是用人单位；、劳动合同内容是明确双方当事人在实现劳动过程中的权利义务及法律责任；、劳动合同标的是劳动行为；、劳动合同是双方当事人达成的书面协议。    在我国劳动法学界，有一种观点认为，确立固定工资劳动关系的行政文件，如录用通知书、报到证明文件和任职文件等，也属于劳动合同。其实，这类行政文件虽然与劳动合同一样具有确立劳动关系的功能，但不是劳动合同。二、劳动合同与相近法律形式的区别（一）劳动合同不同于劳务合同（注）    劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议；    劳务合同是平等主体的公民之间、法人之间、公民与法人之间，以提供劳务为内容而签订的协议。    劳动合同和劳务合同两者的区别：1、两者的法律性质不同。劳动合同是确立劳动关系的依据，属于劳动法的范畴，而劳务合同是建立民事、经济法律关系的依据，属于民法、经济法的范畴。2、对合同主体要求不同。劳动合同的主体一方是劳动者，另一方是用人单位；劳务合同的主体既可以都是公民，也可以都是法人，或者是公民与法人，劳务合同对主体没有特殊要求。3、合同主体的地位不同。劳动合同签订后，劳动者便成为用人单位的一员；劳务合同的主体之间并不存在这种隶属关系。4、合同的内容不同。劳动合同的一方当事人用人单位要为劳动者提供符合国家规定的劳动条件和劳动保护用品；劳务合同无须规定这方面的内容。5、确定报酬的原则不同。在劳动合同中，用人单位按照劳动的数量和质量及国家的有关规定给付劳动报酬，体现按劳动分配的原则；而劳务合同中的劳务价格是按等价有偿的市场原则支付。（二）劳动合同也不同于企业承包合同三（二）、劳动合同的种类（教材P .125-126）第二节 劳动合同的订立与履行一、劳动合同的订立：概念、原则、程序（一）概念     劳动合同的订立，是指劳动者与用人单位，为确立劳动关系，依法就双方权利义务协商一致，签订劳动合同的法律行为。（二）订立劳动合同应遵循的原则1，合法原则（主体、内容权利义务确定等)2，平等自愿、协商一致原则。    建立劳动合同关系应注意：劳动部门提醒：四种用工合同不能签，央视国际 (2005年02月23日 13:25)    CCTV.com消息（新闻30分）：目前，正是打工者求职和用人单位招聘的高峰，签订一份劳动合同是劳动者维护自己合法权益的首要选择，但劳动部门有关负责人也提醒劳动者，有种合同不能签。（1）、与非企业的主体签订的合同，此类合同是无效合同，因为只有与持有营业执照的法人代表签订的合同才是合法的，比如跟包工头个人签订的合同，就属于不合法合同。（2）、生死合同，一些用人单位为了逃避责任，常常自行起草劳动合同，并在其中加上“伤亡自理”一条，这严重违反劳动法，属无效合同。（3）、福利待遇不明确的合同不能签，在合同中没有明确劳动者该享受的待遇，只是口头协议的约定，若发生纠纷劳动者就很难取证；（4）、一些合同后的附加条款也要注意，有些私营企业往往在这部分加上了许多不合理的条款，劳动者一定要仔细研究后再做决定。（三）劳动合同的订立程序1，劳动合同订立程序的三种模式（）只规定确定当事人的程序，而不规定签约的程序。如南斯拉夫、蒙古及一些东欧国家，在计划经济体制下就是如此。（）只规定签约的程序，而不规定确定当事人的程序。不少西方国家均如此。（）对确定当事人和签约的程序都作出规定。日本、前苏联等国如此，我国现阶段立法属此模式。2，劳动合同订立的两个阶段确定当事人的阶段：一般由用人单位的招工（招聘）行为和劳动者的应招（应聘）行为相结合而构成。其程序包括下述主要环节：（1）、公布招工（招聘）简章。（2）、自愿报名。（3）、全面考核。（4）、择优录用（聘用）人员。签约阶段：在此阶段，用人单位与劳动者就劳动合同的具体内容，通过平等协商，实现意思表示一致，以确立劳动关系和明确相互权利义务。该程序包括下述主要环节：（1）、提出劳动合同草案（2）、介绍内部劳动规则（3）、商定劳动合同内容（4）、签名盖章（5）、鉴证：凡需要鉴证的劳动合同，经鉴证后始生效力。二、劳动合同的内容（合同样本*）    劳动合同的内容，指的是劳动合同对当事人双方劳动权利义务和其他内容的具体规定。具体体现即为劳动合同条款。（一）劳动合同必须具备下列条款：1，劳动合同期限(包括试用期规定*)；2，工作内容；3，劳动保护和劳动条件；4，劳动报酬；5，劳动纪律；6，劳动合同终止的条件；7，违反劳动合同的责任。（二）劳动合同的补充条款    补充条款是劳动合同双方当事人协商约定的除法定必备条款以外的劳动合同条款。例如，当事人可以在劳动合同中约定试用期、约定保守用人单位商业秘密等项条款。三、劳动合同的法律效力    （法律效力的表现、有效要件、合同无效）    劳动合同依法成立，就具有法律效力，即在双方当事人之间形成劳动法律关系，对双方当事人产生法律约束力。具体表现主要是：当事人双方必须亲自全面履行合同所规定的义务；合同的变更和解除都必须遵循法定的条件和程序，任何一方当事人都不得擅自变更和解除合同；当事人违反合同必须依法承担违约责任；当事人双方在合同履行过程中发生争议，必须以法定方式处理。    劳动合同具有法律效力，必须以完全具备法定有效要件为前提。一般包括：合同主体必须合格；合同内容必须合法；意思表示必须真实；合同形式必须合法；订立程序必须合法。内部劳动规则作为劳动合同的附件，也必须完全具备法定有效要件。其中包括：制定主体必须合法；内容必须合法；制定程序必须合法。    劳动合同无效，是指劳动合同由于缺少有效要件而全部或部分不具法律效力。    其中，全部无效的劳动合同，它所确立的劳动关系应予以消灭；部分无效的劳动合同，它所确立的劳动关系可依法存续，只是部分合同条款无效，如果不影响其余部分的效力，其余部分仍然有效。劳动合同无效的事由：我国劳动法：把违反法律、行政法规的劳动合同和采取欺诈、威胁等手段订立的劳动合同，规定为无效劳动合同。    用人单位对无效劳动合同有过错的，在法定条件下，由有关国家机关依法给予行政处罚或刑事处罚。劳动合同无效的确认：劳动合同无效必须导致一定的法律后果，因而它必须经国家机关确认。按照我国劳动争议处理的现行体制，劳动合同的无效应当首先由劳动争议仲裁委员会确认，在当事人不服劳动争议仲裁委员会的确认而依法提起诉讼的情况下，才由人民法院确认。对已经履行的无效合同的处理1、由于履行的部分已无法返还，当事人双方在合同订立到被确认无效期间的权利和义务，应当以劳动法规、集体合同和内部劳动规则的有关规定为依据予以确定。2、无效劳动合同被依法确认后，全部无效的劳动合同所引起的事实劳动关系应予终止；部分无效的劳动合同中，无效条款应由劳动法规、集体合同和内部劳动规则规定的标准取代。3、若因使用童工导致合同无效，用人单位对其使用的童工负有法定的特殊责任。内部劳动规则无效的问题：在劳动合同无效的范畴中，还包括内部劳动规则无效的问题。内部劳动规则被依法确认为无效后，也从制定时起就没有法律效力；用人单位依据无效内部劳动规则对劳动者所作的纪律处分，应予撤销；因实施无效内部劳动规则而使劳动者遭受损害的，用人单位应予赔偿。四、劳动合同续订：概念、条件与程序（一）概念    劳动合同的续订，是指合同当事人双方依法达成协议，使原订的即将期满的劳动合同延长有效期限的法律行为。    它与劳动合同订立的区别，主要在于：它是在合同当事人双方均已确定的前提下进行的，不需要再经过确定当事人的阶段；它是原订劳动合同所确立的劳动关系的延期，而不是原劳动关系终止后再次确立劳动关系；它以原订劳动合同为基础，当事人双方继续享有和承担与原有效期限届满前一样或基本相同的权利和义务，因而对劳动者不再实行“试用期”。（二）劳动合同续订的条件和程序1，劳动合同续订的条件    劳动合同的续订，必须具有法定的必备条件。在许多国家的立法中，被列为劳动合同续订条件的，主要有下述各项：可以续订的劳动合同只限于一定范围内的定期劳动合同。在我国，按现行劳动法规的规定，可以续订的只能是除临时工劳动合同和农民轮换工劳动合同以外的定期劳动合同。    劳动合同续订的条件和程序    劳动合同续订不能超过一定的次数和期限。有的国家由于对定期劳动合同的最大期限作了规定，因而立法中对其续订的次数和期限也予以限制。例如，法国规定，定期劳动合同只能延期一次，而且要有明确的时间，其期限不得超过原来合同规定的时间；如果合同中有允许延期两次的条款，其前提条件是该合同总的延续时间不得超年，又如，德国规定，定期合同的期限最长不得超过年，且只能延长一次。在我国现行立法中，由于对定期劳动合同未作最长期限的规定，故对合同续订的次数和期限也未加限制。2，劳动合同续订的程序    劳动合同续订须由当事人双方同意。有的国家，要求当事人双方同意续订合同的意思表示载于原合同中，例如，法国规定，有约定允许延期之条款的劳动合同，才可能续订；有的国家，仅要求在合同续订前当事人双方同意续订即可，我国就是如此。在特定条件下劳动合同续订为不定期劳动合同。例如，德国规定，劳动合同如第二次延期，则要订立不定期劳动合同；我国劳动法规定，在同一用人单位连续工作满年以上的劳动者，在当事人双方同意延续劳动合同的情况下，如果劳动者要求订立不定期劳动合同，用人单位则应满足此要求。（通选课学生不讲）五、劳动合同的履行和变更（履行原则及特殊规则、变更事由及程序）（一）劳动合同的履行，应遵循以下几项原则1，亲自履行原则2，全面履行原则3，协作履行原则（二）劳动合同的履行，在一定条件下还应遵循下述特殊规则1，履行不明确条款的规则    对于劳动合同中内容不明确的条款，应当先依法确定其具体内容，然后予以履行。一般认为，用人单位内部劳动规则有明确规定的，就按照该规定履行;用人单位内部劳动规则未作明确规定的就按照集体合同的明确规定履行；集体合同未作明确规定的，就按有关劳动法规和政策的明确规定履行；劳动法规和政策未作明确规定的，就按照通行的习惯履行；没有可供遵循之习惯的，就由当事人双方协商确定如何履行，其中，劳动给付义务也可按照用人单位的指示履行。2，向第三人履行的规则。    劳动合同的任何一方当事人，一般都只向对方当事人履行义务，并且，要求对方当事人履行义务的请求权一般不得转让给第三人。换言之，只有在法律允许的特殊情况下，劳动者或用人单位才应当向第三人履行义务。关于劳动者向第三人履行劳动给付义务的条件，有的国家（如德国）立法规定，在劳动合同已有向第三人提供劳动之约定，或者雇主要求向第三人提供劳动并取得劳动者同意的情况下，劳动者才应当向第三人履行劳动给付义务；但是，在雇主死亡而其营业由其继承人承受，或者雇主的营业转让第三人的情况下，若劳动合同无特别约定，劳动者应当同第三人履行劳动给付义务，而不必取得劳动者同意，关于用人单位向第三人履行劳动待遇给付义务的条件，各国都严格实行法定原则，即只有在法律特别规定的场合，用人单位才可以将工资等劳动待遇向法定的第三人按照法定的标准支付一定数额。而不允许合同当事人就此作出约定。3，履行约定之外劳动给付的规则。    劳动者履行劳动给付义务原则上以劳动合同约定的范围为限，在劳动合同未变更时，用人单位一般不得指示劳动者从事劳动合同约定之外的劳动。但有些国家（如德国等）的立法中特别规定的例外，即遇有紧急情况时，为了避免发生危险事故或者进行事故后抢救和善后工作，用人单位可指示劳动者临时从事劳动合同约定之外的劳动，劳动者应当服从这种指示。（三）劳动法规定有下列情形之一的，可以变更劳动合同    经双方当事人协商同意的；订立劳动合同所依据的法律、法规已经修改或废止；企业经上级主管部门批准或根据市场变化决定转产或调整生产任务；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行；法律、法规