公司清算案件法律问题研究.doc

公司清算案件法律问题研究     引言    公司是现代市场中最活跃的经济形态，在一个相对完备的市场竞争中，公司因其竞争能力、投资者的需求和市场变化等种种原因而呈现不同的存续选择：有的在资本积累中不断扩张；有的在优胜劣汰中急流勇退；有的完成使命退出舞台；也有的因内部人合性的破裂而难以维系。面对纷繁复杂的投资决策，建立一个进退自如、安全高效的制度平台是至关重要的。在我国，有关公司设立的法律程序经过十多年的探索与磨合已相对严密和完备，而对于公司退出机制的规范仍较为落后。从维护债权人利益、稳定社会经济秩序的角度来讲，公司在终止之前必须通过清算了结全部的债权债务、完结各种存续的法律关系，因此，公司的退出是比公司的成立要复杂和严格得多的法律程序。我国目前已经对公司退出的方式之一即公司破产作出了较为详细的规定，但有关公司非破产清算的法律制度尚处于摸索阶段。公司法及公司法司法解释（二）为其搭好了总体框架，但尚需细化，在实际操作中的很多难点问题有进一步探讨的空间。本文以公司法和公司法司法解释（二）中有关公司清算的法律制度框架为蓝本，结合审判实践中搜集的鲜活素材，试图找到解决某些疑难问题的突破口，争取为公司清算法律制度的完善提供借鉴。     一、公司清算的基本问题     （一）公司清算的分类及特征     在理论上，按照划分标准的不同，公司清算可以有多种分类。但在我国，真正具有法律意义的分类只有一种，即按照清算方式分为自行清算和强制清算。公司以自行清算为原则，即公司解散事由出现后，公司首先应当按照法律规定的程序、方式等自行组织清算，因为公司清算本应属于公司意自治的范畴，在公司资本充足的情况下，了结债权债务、分配公司剩余财产是公司股东的权利，无须外力介人。但是，当公司自行清算无法启动时，基于对相关权利人的利益保护以及出于对经济秩序维护的考虑，强制清算程序因当事人的申请而启动，按照我国现行法律规定，这主要是通过人民法院指定清算组开始进行的清算。实践中，需要把握这两种公司清算类型的特征，以免与其他概念相混淆：        首先，自行清算不是任意清算。任意清算，是指不依照法定程序而进的清算，它并未被我国法律所承认。自行清算不受公权力的干预，主要反映为公司内部自愿的行为，充分尊重股东在实体上的决策自由；但由于清算必定牵涉外部第三人的权益，因此，必须以科学、公正的程序和方法予以规制，从而保障公司财产的合理分配。公司法中有关清算程序的规定是强制性条款，公司必须严格遵守，且不得经章程和股东决议而随意变更。     其次，强制清算有别于破产清算。强制清算程序虽然也是人民法院介入的清算，但其与破产清算有着本质的区别：第一，适用条件不同。破产清算程序适用的一大标志是公司资不抵债，而强制清算适用于公司怠于或无法自行清算的场合，一般来说，其公司资本被认为是充足的。第二，清算目的不同。破产清算以债权公平受偿为目的，因此，债权人会议在破产程序中起到关键作用。强制清算的目的是在了结公司债权债务的前提下公平分配剩余资产于股东，因此，不存在所谓债权人会议，而公司股东拥有相当的话语权。第三，公权力介入的程度不同。破产清算中人民法院处于中心和指挥地位，从破产管理人的指定到破产程序的终结，每一个环节均由法院主导；强制清算程序仅仅是对公司自行清算的一种督促与引导，股东权利仍有相当体现，人民法院仅以监督者的身份保障清算程序的顺利进行。     （二）公司清算制度的价值评析     公司清算的制度价值概括来讲主要有两个方面：一是公平，二是秩序。     公平体现在让经济参与者各得其所。公司清算法律制度设立的目的是通正义程序的确立，实现平衡保护各方利益主体的目的，从而体现公平的制度价值。2第一是债权人获得清偿，在公司即将退出市场之际，以其自身财产偿还债务是天经地义的。公司法理论认为，公司承担有限责任的制度设计事实上将一部分经营风险转嫁给了债权人，同时，债权人在公司经营信息的获取上处于劣势，因此，在清算中应当注重债权人利益的保护，将清偿债务放在首位。第二是股东顺利收回投资。债务清偿完毕后的公司剩余财产，股东可以全面盘点后分割收回，这既是对股东出资、经营的一种回报，也有利于资金的快速流动。公司清算使得步入僵局的公司顺利瓦解以满足股东们收回出资、另谋高就的愿望。        秩序体现在使公司制度有效运行，让市场经济平稳高效健康发展。法律赋予公司拟制的人格，而有限责任制度赋予其旺盛的生命力，但如果公司可未经法定程序就随意退出市场，或者可以允许其名存实亡地游荡在市场，那么，公司制度就成了冒险者肆意妄为而不必负责任的护身符，市场环境也会因为这些“僵尸”的漂移而越来越污浊。因此，清算制度所解决的是一个市场退出机制的问题，它是公司制度中必不可少的一部分，并与其他制度设计彼此呼应、环环相扣。设置完备的清算程序让公司净身而出，使市场更加清洁、透明，从而维护市场交易的安全与秩序，实现资源的优化配置，促进经济健康发展。     （三）处理公司清算案件应当遵循的原则        目前，我国公司法中关于公司清算的规定仍过于简单，而操作层面上对于公司强制清算案件中各种实体和程序问题解答的需求却越来越旺盛。我们认为，在对公司清算法律规定的细化以及民商事审判实践中处理公司清算案件时，应当把握公司清算的制度特点，遵循以下三个原则：     1、程序法定原则。清算程序中的成立清算组、清理公司财产、通知和公告债权人、债权申报和确认、清算方案的制定以及清算分配等步骤环环相扣、依次衔接、不可任意跨越和逆转。清算程序是强制性的法律规范，不得经章程和股东决议而变更，公司自行清算中若有违反清算程序的情形，清算组成员应当承担责任；在强制清算程序中，人民法院应当对各项程序进行监督，确保清算的程序公正。     2、适度干预原则。公司自行清算的情况下，只要清算依法定程序进行，人民法院不予干预。在强制清算程序中，人民法院的干预应当适度，其主要途径是通过最初对清算组成员的选任来引导清算程序，以及通过最终对清算报告的确认来监督清算程序，具体深浅视强制清算程序启动的原因及公司内部状况而定。     3、效率原则。迟到的正义为非正义。在瞬息万变的市场经济中，提高清算效率、尽早处分公司资产对利益相关者而言都是至关重要的。因此，处理公司清算案件时应体现效率原则，比如：严格执行法律对强制清算的期限规定；推行异议债权的核定程序避免讼累；发现公司财产不足清偿时与债权人协商制作清偿方案以避免程序重复；以及妥善处理清算程序向破产程序转化中的衔接问题以节约司法资源。     二、公司强制清算程序的细化及其难点剖析     根据公司法第181条及184条之规定，公司在自愿解散或者被吊销营业执照、被责令关闭、被撤销、被司法判决解散等强制解散情况下，应当进行清算。实践中，由于社会诚信制度和公司法律制度不健全等原因，公司在解散后怠于清算、不进行清算或者违反法定程序进行清算的现象大量存在，公司股东、董事等清算义务人在公司解散后“人间蒸发”或者拒不履行清算义务，置公司账册及公司资产流失于不顾，甚至故意毁损公司账册，隐匿、私分、转移公司财产，恶意逃避债务；也有的公司股东虚构公司已经清算的事实，变造清算报告骗取注销登记。这些违法行为，不仅严重损害了公司利益相关人的合法权益，也对市场经济秩序构成了威胁与破坏。我们在调研中也发现，债权人或股东要求法院组织清算的潜在案件不在少数，但由于长期以来我国理论界和实务界对于公司解散清算等市场退出机制研究较少，法律规定也较为原则，许多基层法院面对具体的清算程序不免手足无措。我们通过调研，对审判实践中遇到的一些难点问题作以下探讨。     （一）申请与受理阶段     1、 申请与受理程序     强制清算程序因申请而启动，这里面最重要的两个实体问题，一是谁有资格申请，二是以什么理由申请可导致强制清算程序的启动。公司法司法解释（二）第7条的规定基本解决了这两个问题：申请主体可以是债权人也可以是股东，前者与公司资产的分配有直接利害关系，后者是考虑到公司小股东利益的保护和公司僵局出现时股东权利的救济。适用条件包括：(1) 公司解散逾期不成立清算组进行清算的；(2)虽然成立清算组但故意拖延清算的；(3)违法清算可能严重损害债权人或者股东利益的。司法解释对适用条件的概括有点有面，宽紧适中，基本上囊括了可能导致强制清算程序启动的情形，拓宽了制度的应用范围，是非常合理的。        公司强制清算案件应由公司住所地法院管辖，目的是方便公司清算及监督。因公司强制清算案件在程序上类似于企业破产案件，因此，应由审理企业破产案件的审判庭进行审理，作出是否受理的裁定。公司强制清算的案件应当组成合议庭审理。合议庭在审查是否受理时，一般应当召开听证会。人民法院在受理强制清算之前或同时，可以依申请对公司财产和公司账册、印鉴等实行保全，以保障清算工作的进行。强制清算案件的申请费以公司财产总额为基数，按照财产案件受理费标准减半计算。     2、难点问题        第一，申请人对启动事由应达到怎样的证明标准？公司法司法解释（二）规定了三种可以启动强制清算程序的适用条件，实践中将由人民法院审核后裁定是否受理。对于逾期不成立清算组这一条件比较容易判断，只要被申请人在解散事由出现后法定期间内未成立清算组即可认定，而对于故意拖延清算和严重危害权益，申请人需要证明到何种程度则值得探讨。究竟是需要证据确实充分，还是仅要求有证据证明，抑或构成合理怀疑即可？我们认为，申请强制清算的主体一般对公司内部事务缺乏过问甚至是基本的知情权，对其证明标准的要求不宜过高，但也要防止当事人随意或恶意利用强制清算程序。人民法院在审查启动事由时可以采取有一定说服力的标准，对当事人理由充分、逻辑清晰甚至有证据能够印证的，应当认为事由成立。     第二，账册缺失、股东下落不明时是否应当受理？实践中，有些公司未经清算就自行解散，等债权人上门时已是“人去楼空”，股东下落不明，被申请人的主要财产、账册和重要文件等灭失或严重毁损。在这种情况下，法院是否受理债权人的强制清算申请？有些人认为，这些情况导致清算无法正常进行，因此不予受理。也有人认为这种情况下被申请人往往已经资不抵债，应直接按照破产程序执行。我们认为，强制清算程序设置的目的是给弱势的债权人或股东一条救济的途径，同时也起到清理市场的作用，由此，如果对账册缺失、股东下落不明的情况不予受理，无论如何也不符合立法的初衷。人民法院受理这类案件后可委托中介机构进行清算，经中介机构出具报告认为不能清算的，可作出清算不能的裁定，申请人可转而追究公司股东的责任；如果中介机构的报告认为公司现有财产已构成资不抵债，则由清算程序转为破产程序。        第三，召开听证会的具体程序如何？合议庭在最终决定是否受理前，应根据具体情况，确定采用书面审查方式，还是召开听证会审查的方式。听证是为了获取多方意见，了解多方诉求和形成科学结论，在大多数情况下，这是公司步入强制清算前的必要步骤。因此，司法解释有必要对听证会的程序和内容作出进一步的明确规定。其中，听证人员范围的确定和听证审查对象的确定是两个关键问题。我们认为，听证人员的范围，至少应包括申请人、被申请人的法定代表人、股东。董事、监事及高级管理人员申请参加听证会的，法院一般可予准许。另外，关于听证对象，一是申请人的举证，二是被申请人的异议。法院还可以发出听证公告，通知其他与公司利益相关的人申请参加听证。合议庭应当在听证会召开之日起法定天数之内作出是否受理的裁定。     （二）清算筹备阶段     清算筹备阶段主要有两件事：清算组成员的选任和债权的申报与确认。     1、清算组成员的选任     清算组成员的选任是人民法院在强制清算程序中非常关键的一步：人民法院根据被申请人的现实状况合理选任清算组成员，并通过这种选任达到推动清算顺利进行的目的。强制清算程序中清算组成员的选任比较特殊，它介于破产清算与自行清算之间，既不是由法院直接任命破产管理人，也不是完交由股东自己清算。司法解释规定，清算组成员既可以是公司股东、董、监事或高管，也可以是依法设立的中介机构或中介机构中有相应从业资的人员。        第一，清算组成员应当怎样选任才算合理？清算组的选任主要应当考虑否便于清算的顺利进行和迅速完结，同时，适当兼顾公司股东的意思自治（债务清偿后公司剩余财产的分配应当尊重股东意愿）。有人认为，公司的董事、监事、高级管理人员、控制股东和实际控制人主动申请作为清算组成进行清算的，人民法院应当允许。6我们认为，清算组人员结构应当参考强制清算程序启动的事由视被申请人的现状而定。在公司内部股东矛盾激化、公司出现僵局的情况下，人民法院只能指定中介机构或专业人员进行清算；如果公司债权债务关系相对简单，公司股东或高级管理人员能够而且表示愿意依法负责清算，债权人和其他股东也没有异议的情况下，人民法院可优先考虑指定上述人员单独组成清算组；其他情况下，人民法院可以根据际需要，综合考虑指定中介机构或专业人员和公司股东、高管等共同组成算组。        第二，混合结构的清算组如何决策？除由中介机构或专业人员1人组成算组之外，其他清算组成员的人数应当由3人或3人以上的单数组成。因为，作为清算期间代表公司行使各类职权的组织机构，对外应当有其唯一而独立的团体意思。清算组作出决议的方式可以参照董事会的规定，意思的形成须通过全体清算组成员的表决。在由中介机构或专业人员和公司股东等共同组成的混合结构的清算组中，中介机构或专业人员的人数应当超过在股东、高管中选任的人数，在决策和开展工作时以前者为主导，后者为辅助。因为需要进人强制清算程序的清算一般都曾有过或正在发生公司清算不力、不能清算的情形，既然人民法院选择了混合结构的清算组模式，就已经表示了对清算能否顺利开展的担心，而中介机构或专业人员的中立性和专业性恰恰能最大程度地排除这种担心。股东或高管在混合结构的清算组中的辅助作用主要体现在他们对公司过去的日常经营事务较为熟悉，在债权认定、资产审核及剩余财产分配中更方便询问和引导，这也是出于清算效率和尊重当事人意愿的考虑。     2、 债权的申报、审核与确认     债权的申报、审核与确认是制定清算方案和分配剩余财产的前提。因为强制清算程序的前提是公司资产足以清偿债务，因此，债权的申报确认比破产程序中的相关规定要简单。但我们认为，清算中的债权申报更应体现对债权人权利的保护。清算程序中并未设置债权人的利益诉求机构债权人会议，清算组成员中也一般将公司股东列入其中，如果法律规定债权的申报确认程序存在漏洞，很可能将这一原本的讨债程序沦为债务人的逃债程序。公司法司法解释（二）中所补充的债权异议核定和未申报债权的补救，很好地保护了债权人的利益，填补恶劣债务人可能会钻的法律漏洞。另外，我们对以下问题提出一些设想：     第一，未通知已知债权人且其亦未申报之情形如何处置？清算组应当及时告知债权人申报债权，对于已知的、明确的债权人，公司一般因曾与其有过业务往来而留有联系方式，清算组应以书面形式予以通知；对于不确定的债权人，应以公告方式催告债权申报，以免因遗漏而妨碍债权的行使。公司法司法解释（二）规定了债权人在公司清算程序终结前补充申报的，清算组应予登记；补充申报的债权可以在公司尚未分配财产中依法清偿。但是，对于清算组未通知已知债权人且其亦未申报之情形该如何处置？我们认为，对于已知债权人债权保护应更明确、实际。法律绝无鼓励、纵容或允许债务人以清算程序逃避、解脱债务。既然清算组已经明知某人为债权人，自应将其债权计入将要清偿的债权中，这与债权人是否按期申报并无关联，即便清算行将结束而又联系不到债权人的，也可通过提存方式保障债权人的权利。我国台湾地区“公司法”第327条规定：清算人于就任后，应即以3次以上之公告，催告债权人于3个月内申报其债权，并应声明逾期不申报者，不列入清算之内。但为清算人所明知者，不在此限。”德国股份法第272条也规定：知名的债权人不申报的，应将负担的金额为其提存。由此，对于已知债权人的债权，清算组应做充分安排，如果最终因未提存或未预留而导致债权无法实现，则可从公司尚未分配的财产甚至股东所得的剩余财产中获偿，若仍无法实现权利，清算组应当承担法律责任。     第二，不确定债权申报后如何处置？不确定债权又称悬疑债权，它一直是法律处理中的难点。通常而言，悬疑债权分为争议债权和或然债权，前者司法解释已经规定了核定程序，并最终可付诸诉讼。或然债权是指尚未变成现实的债权，其是否成立及数额多少尚不确定。或然债权以担保债权为代表，主要发生在公司为担保人的情况，如清算前已有生效法律文书确定主债务成立，但是否存在担保责任尚不确定。由于悬疑债权常在清算中被有意或无意地排斥或忽略，而在公司清算或注销后又被债权人提出，对它的处置经常陷入两难的困境，这其实是法律在交易安全和效率这两种价值间取舍的问题：保护公司债权人利益应包括保护悬疑债权人的利益。如果公司解散后的债权可因悬疑而被忽略甚至消灭，则无疑会助长公司利用种种手段制造债权的不确定因素来逃避债务，交易安全将遭到破坏。而由于悬疑债权确定化过程漫长甚至遥遥无期，清算久拖不决必将影响效率，所以，在实现悬疑债权以保障交易安全与追求效率之间必须兼顾和协调。我们认为，首先，悬疑债权纳入清算范围的首要条件是申报，否则应排斥在清算范围之外，这是出于效率的考量。其次，已申报的不确定债权在实体上应经清算组或法院确认后纳入清算债权范围。各国立法对此有不同态度：如美国标准公司法将争议债权和或然债权都排斥在清算债权之外，需要当事人通过法律规定的其他程序就公司未分配的资产范围内或向分得公司资产的某个股东提出解决。而德国股份法第272条规定，如果某项债务目前还不能予以校正或存在争议，那么只有在向债权人提供担保时，才可分配财产。日本商法典第430条第1款规定，为了加速债务的清偿，未届清偿期的债务也可以清偿，清算人除非在清偿完公司债务之后，不得向股东分配财产。其第131条规定，留下清偿有争议的债务所需财产后，可将剩余财产进行分配。我们认为，德国和日本的做法既可避免财产分配久拖不决，同时又可避免债权人的债权受到侵害，比较可取，即可以规定在公司剩余财产分配以前，要预留不确定债权的份额或向债权人提供相应的担保。     （三）清算进行阶段     清算的进行阶段主要是清算组行使职权，终结公司事务、清查公司资产、制作财产清单和账目并商议清算方案。整个过程专业性、技术性较强，涉及法律程序的内容不多，但有几个问题需要明确：     1、清算期间是否允许非清算组成员的股东就公司的债权提起股东派生诉讼？     公司法司法解释（二）第23条规定：清算组成员从事清算事务时，违反法律、法规或者公司章程给公司造成损失的，股东可以依据公司法152条第3款的规定提起股东代表诉讼。该条规定赋予了股东向清算组成员提起股东派生诉讼的权利，但是对于清算过程中清算组怠于向债务人行使债权时，股东可否直接提起代位诉讼，法律没有作出明确规定。实践中有两种观点。一种观点认为：在公司清算过程中，公司实质上为清算组所控制，清算组取代董事会成为公司的意思机关，完全可能出现类似公司正常存续下，董事、高管控制公司时，怠于以公司名义向债务人行使债权的情形。如果规定股东仅能在损失造成以后向清算组成员提起赔偿诉讼，等于剥夺了股东本能获得清偿的良机。因此，清算程序中应当允许非清算组成员的股东在清算组不行使或怠于行使债权时直接提起股东代表诉讼。也有一些人表示反对，他们认为：强制清算程序启动的很大一部分原因是股东间争议激烈无法达成一致意见，如果允许非清算组成员的股东在清算过程中直接提起代位诉讼，很可能干预清算组的独立行为，造成清算进度举步维艰，清算过程久拖不决，违背了效率原则；而且，股东可以通过向清算组成员提起诉讼挽回损失，没有必要赋予其提起代位诉讼的权利。我们认为，强制清算中股东代表诉讼这一救济途径是必要的。在强制清算过程中，人民法院并非处处监督、时时干预。这一救济途径有利于对清算组的行为进行最好的监督，充分保障股东的合法权益。强制清算进行到最后，股东具有对公司剩余财产的分配权，因此只有股东，对清算组估价、处置、保管和清理公司财产的行为抱有最密切的关注和最谨慎的小心。而大多由中介结构和专业人员组成的清算组虽能保持中立，但终究对所处置之财产难有如同处分自己财产一样的关切。至于某些学者对清算效率表示的担心，我们认为可以通过以下方法解决：第一，强化股东代表诉讼的前置程序。一般股东代表诉讼都需要在公司监事会或监事、董事会或董事怠于或拒绝提起诉讼的情况下才能启动，在此也同样适用。股东需要先向清算组提出向债务人提起诉讼或行使权利的要求，清算组应当在一定期间内答复股东。第二，清算中的股东代表诉讼应由受理清算的合议庭统一审理，以方便合议庭成员快速进人状态，及时挽回损失。     2、公司清算案件与公司的其他诉讼、执行案件如何协调？     公司清算，必然伴随着诸多的财产争议需要处理，因此，也会存在许多财产争议与纠纷案件。如何协调处理强制清算程序与债务人财产诉讼和仲裁程序是法律必须要解决的问题。在破产程序中，存在着吸收合并审判主义和分别审判主义两种立法例，前者是将债务人财产诉讼程序吸收于破产程序，在破产程序中一并予以处理，我国修订前的破产法采这种体例，它虽然没有明确规定将债务人财产纠纷处理程序吸收于破产程序，但是在具体操作上，我国以往司法实践实质上排除了普通民事诉讼审判程序在债务人财产纠纷案件的适用，由破产法官直接作出裁定。吸收合并审判主义，具有缩短债务人财产纠纷的审理周期、减少诉讼成本以及方便受理破产案件的人民法院统一协调处理纠纷的优点，但对当事人实体权利缺乏应有的尊重。我国企业破产法强调对债权人司法救济权益的保护而采用了国际上通行的分别审判主义，对于已经开始而尚未终结的有关债务人的民事诉讼或者仲裁应当先行中止，待管理人接管债务人的财产后，该诉讼或者仲裁继续进行，并不需要移送或终结。对于强制清算中的案件协调，法律还没有明确规定。我们认为，清算程序开始后，涉及公司财产的诉讼应当向受理清算案件的法院提出，因此，债权异议诉讼也应由该法院管辖，合并管辖有利于案件事实的查明和效率的提高。而清算程序开始前已经进行的诉讼，可由受理案件的法院继续审理。     对基于生效法律文书而强制执行的案件，为了统一协调处理债务人的财产，企业破产法规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。强制清算程序中对财产的处理没有破程序那么敏感，很重要的一点是清算的前提是公司资产能够清偿债务，在这种情况下，个别执行对债务清偿影响不算太大。因此，人民法院受理强制算案件后，有关法院基于生效法律文书执行公司财产的，应当先行暂缓，待清算组查清公司资产及负债状况后，受理清算案件的法院可通知相关法院中止执行或恢复执行。受理清算案件的法院认为个别执行可能足以影响清算程序顺利进行的，应立即通知相关法院中止执行，相关法院应当中止执行。     （四）清算完成阶段     清算完成阶段，清算组的主要任务是通过全盘考虑、充分听取利益相关者的意见后，就处理分配公司现有财产拟定一整套方案，将公司债务和剩余财产做一个统一的安排。在此阶段，人民法院的核心任务是审查确认清算方案。这是法院在强制清算程序中发挥职能作用的另一个关键环节。     法院对清算方案的审查应该如何进行？这是一个存在争议的问题。有人认为，法院只应进行形式审查，仅审查清算组制作清算方案和清算报告是否依照会计准则和相关法律、法规规定执行，是否存在不当或非法行为，方案格式是否规范、要素是否齐备以及相关材料手续是否齐全等。主张形式审查的理由主要是因为法院在这方面存在专业能力上的限制，客观上不具备实质审查清算方案的能力。相反的观点认为，从保护债权人利益的角度出发，法院应当对方案进行实质审查以真正发挥公权力的作用，重新全面核查公司资产负债情况，确保清算方案的真实性。我们认为，从目前的司法实践和社会需要来看，只要求法院对清算方案进行形式审查是难以达到强制清算程序的立法目的的。在司法资源有限、法院专业能力欠缺的情况下，可以在形式上探索辅助人民法院进行实质审查的新路径，以解决确认清算方案的问题。比如，可以在确认清算方案时增加一个召开听证会的环节，邀请清算组成员以外的中介机构和专业人员及利益相关者参加，共同探讨清算方案的合法性与可行性，人民法院在多方听取意见后再决定是否批准清算方案。另一种方法是发挥陪审员制度的作用，吸收专业人员为人民陪审员共同参加合议庭，把对清算方案的审查列为其主要职责，以弥补法官在财务专业能力方面的不足。     人民法院在审查清算方案后，对清算方案的态度除确认或不确认以外，是否可以直接对清算方案的内容进行修改？有人认为，从效率的角度考虑，可以允许人民法院在充分考虑利益相关者意愿的前提下，直接对内容进行修改。我们认为，清算方案是清算组在全面清查核实公司资产和负债后，征求债权人及股东意见的情况下所作的整体方案，即使是局部的改动都有可能影响清算方案的全貌和相关当事人的真实意思，因此，不宜直接改动清算方案。人民法院经审查后，对于其中不合理、不规范的内容可以通过法院建议函的形式发送清算组，清算组参照法院的意见对清算方案进行修改后再交法院审查，也可以向法院回复其不照此修改的理由。     三、清算程序与破产程序的相互转换     （一）设置转换程序的现实意义     转换程序的设置是基于社会现实的需要。清算程序与破产程序均是公司退出市场的法律机制，只是由于公司退出的原因与状态不同，需要对应的法律程序给以相关的引导与保护。但是，在清理公司资产的过程中会发现与最初预计所不同的情况，这种事由的变化不仅直接影响相关权利人利益分配的调整，也伴随着相应法律程序的改变。比如，申请强制清算的债权人在申请前并不知晓公司实际资产情况，仅能根据公司外观作大致判断，认为公司应该有能力偿还债务，强制清算程序进行后，经过债权的申报、清算组对公司资产的清理，最终发现公司资产小于负债，债权人得不到全额清偿，这时就需要向破产程序转换。而至于破产程序向强制清算程序的逆转，更是现实经济形势千变万化的结果。近年来，在某些受资产价格影响较大的特殊行业中，出现了一些公司在进人破产程序后，其所持资产经济形势的变化而出现猛涨，最终导致资产可以抵过负债甚至还有结余，破产程序已成为没有必要。这主要出现在证券行业，一些证券公司因经营不善而进入破产程序，在破产程序进行中，其所持股票暴涨而使其摆脱资不抵债的困境。还有一些企业因所持大宗商品价格的猛涨或所持房地产的增值而在资产处置时出现资产大于负债的情况。这使得破产程序向清算程序的逆转成为可能。        转换程序的设置能填平制度差异，实现顺利过渡，最终保障了公司退出机制的顺利运行和利益相关者的合法权益。清算程序和破产程序虽然存在步骤上的相似，但其根本出发点和立足点大不相同。破产程序仅涉及债权人之间利益的分割，更加立足于保护债权人利益，因此，债权人会议的权力远远大于公司股东。清算程序相对比较宽松，强调清算的顺利进行，旨在相关利益者各得其所，股东处于相对主导地位。因此，在转换过程中对于某些相似步骤的延用与重启，法律应当给予明确的态度，这种有效衔接看似是出于法律结构体系完整、周延的需要，其实质是在程序平稳过渡中充分考虑当事人的利益诉求与效率之间的平衡。     （二）清算程序向破产程序转换中的难点问题     关于强制清算程序向破产程序转换的过程法律仅有一条简单规定，即公司法第188条规定：清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院。这一规定仅涉及解散清算在资不抵债情形下应向破产清算转换以及破产后应依企业破产法规定进行清算的原则规定，缺乏具体细致的操作方法。目前，实务界对清算程序向破产程序转换中细节问题进行了有益的探讨，很多问题争议还很大，观点也较为凌乱。我们认为，清算向破产的转换最重要的是要处理好一对关系，即债权人利益保护和效率价值的平衡。具体而言，处理衔接问题的原则是公平优先、兼顾效率，即清算程序中对破产债权人保护不力或欠缺的步骤，在程序衔接中要进行增补，达到与正常破产程序持平；在此前提下，重复的步骤尽量保留其效力以兼顾效率。带着这一原则，我们来看几个转换中争议较大的难点问题：     1转换程序如何启动     公司法仅规定了清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。这一规定的缺陷有两个方面：一是缩小了可申请破产的主体范围；二是过于僵化，没有考虑解决实际问题的需要。按照企业破产法的规定，申请破产的主体可以是债权人也可以是公司自己，而公司法的这条规定没有明确债权人申请破产的权利。从条文表述上分析，清算组在发现公司资不抵债时，“应当向人民法院宣告破产”，这种规定的强制性意味很浓。而公司法司法解释（二）中规定了清算组发现公司资不抵债后可以与债权人通过制作清偿计划进行和解，这一制度设计显然既尊重了当事人意思自治，也节约了时间与精力。不管是从法律政策鼓励私人自行解决私权争议的角度出发，还是从节省清算成本的实际考虑，这种做法都是既肯定了清算成果，也最大限度地为债权人实现权利赢得了机遇。因此，法律应当规定，清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足以清偿债务的，应当及时通知全体债权人，并可以与债权人协商制作有关债务清偿方案或向人民法院申请宣告破产。债权人接到清算组通知后，可以向人民法院申请宣告破产。     2、解散清算中的清算组能否担任破产清算中的管理人     这个问题中比较一致的意见是非破产清算中的公司股东、董事、高管等，不能以清算组成员身份继续担任破产清算中的清算组管理人成员。那么清算组中原有的中介机构和专业人员呢？我们认为，(1)自行清算中的中介机构不得成为破产管理人。因为参加清算组的中介机构即使之前与公司并无利害关系，但其参与清算的身份类似于公司清算义务主体的代理人或者受托人，其履行清算职务受到清算公司股东会等权力机构约束和控制，不具有独立的法律地位，与清算公司存在利益上的一致性，应回避。(2)如果在强制清算程序中清算组是由人民法院指定的一家中介机构独立完成，法院视清算工作的复杂情况，可以指定由该家中介机构继续担任破产清算中的管理人，以提高清查效率，顺利完成清算工作。(3) 对于由中介机构或专业人员和股东等混合组成的清算组，上述中介机构或人员不得继续担任破产管理人，法院应当另行指定管理人。理由是混合清算组工作开展期间，中介机构或人员与公司高管接触频繁，处理清算事务过程中难免经历利益衡量或纠葛，为避免不必要的嫌疑与麻烦，另行指定管理人较为稳妥。(4)由中介机构和专业人员组成清算组的情况下，其继续被指定为管理人的资格不受限制。     3、解散清算中的债权申报结果是否适用于破产程序     在由解散清算转换而来的破产清算程序中，基于解散清算和破产清算中债权申报行为在主张权利性质上的一致性，可直接通过公告确认申报行为效力的方式，将解散清算中已申报债权登记为破产清算中的债权申报。这是近几年证券公司破产案件司法实践所积累的经验，它们普遍采用公告确认方式，将行政清理过程中已申报债权确认为破产清算中已申报债权，较好地解决了解散清算中大量已申报债权向破产清算过渡的问题。而对于解散清算中逾期未申报的债权，有观点认为，根据公司法司法解释（二）第14条第2款的规定，债权人或清算组不得以尚未分配财产和股东在剩余财产分配所得不足以清偿全额补充申报债权为由申请破产清算，可以推导出：在公司财产足以清偿期内申报债权但不足以清偿期内申报债权和逾期申报债权的总额时，逾期申报债权不应享有与期内申报债权平等的受偿权。因此，逾期申报债权将不计人公司法第188条规定的解散清算向破产清算转换的“资不抵债”中“债”的范围。在清算义务主体未滥用解散清算程序、清算组严格遵循公司法的规定进行通知、公告的情况下，解散清算程序对逾期申报债权受偿顺位延后的效力，不应因为解散清算程序向破产清算程序的转换而消灭；除非企业破产法另有明确规定，否则解散清算程序对逾期申报债权的受偿延后效力，已使该部分债权不再属于企业破产法第44条规定的破产债权范围，并丧失其在破产清算程序中的申报资格。我们认为，将司法解释中“禁止补充申报债权引发破产清算”的条款理解为其同样也丧失在破产程序中的申报资格是不正确的。清算中之所以规定补充申报债权未能获得全部清偿时也不得申请破产，是出于成本和效率的考虑，因为如果允许债权人以资不抵债为由申请破产，将会使已进行的财产清理、债权申报等程序归于无效，而且清算程序中债权人未能获得全部清偿的情况较少，所以才作此制度安排。但这并不意味着法律否决了预期申报债权与其他债权一样公平受偿的权利，更不意味着这种权利的怠于行使在之后的破产程序中不能得到补救。出于对债权人债权的平等保护，应当允许未在解散清算申报期内申报的债权能因破产清算程序的启动而重新获得申报成为破产债权的机会。     （三）法津盲点：破产程序向清算程序的逆转     破产程序向清算程序的逆转是目前一个全新的议题。它虽然比较特殊，但现实中的确存在，因此，法律要对此做出回应。在破产程序中，若发现公司资产因客观原因猛涨而超过负债，公司实际上已经不必进人破产程序，破产管理人应当及时将资产、负债情况通知全体股东和公司高管，交由股东会决定公司何去何从。一般有两种情况：一是公司选择继续存续，这应当由公司股东会所持表决权的2/3以上通过，并由股东会向破产法院递交申请，法院在组织清偿完公司全部债务后，应当批准公司存续的申请；二是公司不选择继续存续，其原因包括股东会关于公司存续的决议未获通过、公司决议解散公司或公司出现僵局申请司法解散等，此时破产程序应转为清算程序。     1、破产逆转后的清算程序应为自行清算还是强制清算     破产程序的逆转一般是因为客观经济状况的变化，投机因素较强，与公司股东的意志和内部经营管理没有直接关系。出于对债权人利益的保护和效率因素的考虑，人民法院不应批准股东关于自行清算的申请，应直接变更破产程序为强制清算程序。也有人提出可以让破产程序继续以至清偿债务完毕，剩余财产的分配就交回公司不再由法院管理。我们认为，这种方式看似简便，实则不妥。一方面，进人破产程序的公司不一定仅存在资产不足的问题，在管理上、股东关系上也可能都存在许多障碍，单纯交由公司自行安排后续清算很可能导致清算僵局，这样要么又重新诉诸法院，要么使僵化状态的公司在市场上继续“游荡”，不符合清理市场的初衷。另一方面，强制清算程序完全可以解决破产逆转后的一系列问题，上述另类的处理模式反而使法律框架显得不够严谨。     2、破产程序的哪些内容效力可以延续到清算程序     由于破产程序较清算程序严格，原则上破产程序中大部分内容可以在清算程序中沿用。首先，转为强制清算以后，清算组成员应由破产管理人担任，无须重新指定而导致债务清偿周期拖长，人民法院可视公司资产情况、股东分配协定等指定相关股东或高级管理人员等参加清算组以配合剩余财产的顺利进行。其次，在破产程序中，关于债权申报的结果应在清算程序中沿用，清算组无须另行组织债权申报。另外，破产程序中的财产处分行为在清算程序中仍为有效，管理人依据企业破产法对相应行为申请予以撤销或要求确认