《劳动合同法》十大著名事件评析.doc

劳动合同法十大著名事件评析时间过得真快，劳动合同法颁布至今已经两年了，这里收集的是新法颁布前后，我在报刊上发表的十大著名事件的评析。其中央视“清退行动”引出的劳权话题一文，由于批评了CCTV，发表时被改得面目全非，这次也恢复原样。由于最近杂事较多，这次只是按发表的时间顺序匆匆收录与此，未及审阅订正，错误在所难免，希望大家批评指正。1.麦当劳肯德基没有“非全日制用工”？ 近日，麦当劳、肯德基因涉嫌在广东不执行最低工资标准而备受关注。随后，广州、上海等地劳动保障监察机构对麦当劳、肯德基快餐企业的用工情况进行了初步调查，但是上海尚未发现麦当劳、肯德基存在不执行本市最低工资标准的行为，广州麦当劳、肯德基的违法用工也主要集中在超时加班、不签劳动合同等问题上。这些洋快餐更是强调自己一贯遵守中国法律，其实这真的不是随便说说的，显然是经过周密设计的。如尽管上海政府规定非全日制最低工资标准为每小时6.5元，而麦当劳、肯德基的“小时工”工资最低仅为为5.8元或6.3元，但麦当劳、肯德基的这些“小时工”并不属于非全日制用工，其工资水平自然不适用非全日制工最低工资标准。据上海劳动保障监察大队对17家麦当劳、20家肯德基共37家门店的初步调查，涉及从业人员2450人，其中管理人员203人，合同制员工508人，下岗、协保、退休和劳务公司输出等特殊劳动关系人员244人，兼职人员293人，在校学生1184人，青年职业见习学员18人。也就是说，除管理人员外，麦当劳、肯德基所属各餐厅主要使用4类人员：一是签订劳动合同的人员；二是特殊劳动关系的人员；三是兼职人员；四是在校学生。根据劳动保障部关于非全日制用工若干问题的意见，非全日制用工是指以小时计酬、劳动者在同一用人单位平均每日工作时间不超过5小时累计每周工作时间不超过30小时的用工形式。上海市劳动合同条例规定，劳动者与一个或者一个以上用人单位确立非全日制劳动合同关系的，劳动者与每个用人单位约定的每日、每周或者每月工作时间，应当分别在法定工作时间的百分之五十以下。而上海麦当劳、肯德基使用的前两种人实际上是全日制从业人员，约定的所谓小时工资，仅仅是企业工资计算及内部管理方式，实际上执行的是全日制月最低工资标准，即不低于上海市现行月最低工资标准750元，折算到每小时就是4.48元。这样算起来，5.8元或6.3元的工资并不低于最低工资标准。而利用业余时间从事兼职劳动的兼职人员，其所从事的兼职劳动是在其用工关系所属单位日常八小时工作之外实施的，现行的劳动法律、法规、规章并未将兼职劳动纳入其调整范围，也不适用最低工资标准。至于在校学生，根据原劳动部关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见第12条规定：“在校生利用业余时间勤工助学的，不视为就业，未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。”因此，在校学生勤工助学也不适用最低工资标准。由此看来，与其说麦当劳、肯德基没有违反国家的非全日制用工规定，不如说它们根本就没有或很少有符合国家规定的“非全日制用工”；与其说麦当劳、肯德基没有违法用工，不如说其使用的大部分人员都不在劳动法律法规的调整范围内。麦当劳、肯德基用工事件暴露出现行法律特别是有关非全日制用工规定的软肘，实际上这种情况比企业违法用工更加令人担忧。目前广东和广州的律师协会已经向全国人大提交紧急建议：在即将三审的劳动合同法中界定兼职为非全日制用工。上海的劳动法专家也建议，劳动部门和教育部门应该尽快制定与“勤工俭学”配套的规范，在约束、规范打工时间的前提下，对勤工俭学族应该获得的报酬、享有的权益也进行相应的规定，以此来同时约束“勤工俭学者”和“用人单位”的行为。 其实在国际上，SA8000社会责任管理体系明确规定：“应保证不采取纯劳务性质的合约安排或虚假的学徒工制度以规避有关法律所规定的对员工应尽的义务。”据了解，麦当劳在其母公司所在国，学生工、暑期工都是按当地规定不低于最低工资标准支付工资的，怎么到了我们这儿就不一样了呢？看来我国法律是该堵上这个漏洞了。 2.黑砖窑案凸现劳动立法软肋 6月24日，全国人大常委会组成人员在分组审议劳动合同法草案时，强烈抨击山西“黑砖窑”事件，并提出要尽快通过劳动合同法，通过这部法律和其他相关法律的实施，切实保护劳动者的合法权益，严防类似事件的发生。“强调保护劳动者的合法权益，是最高立法机关在现阶段发出的一个强烈信号。”全国人大常委会委员郑功成表示，“最近发生的山西黑砖窑事件让大家深深地感到，最高立法机关发出这样的信号是非常必要的。”其实早在上世纪九十年代，类似的案例就有公开报道，2003年以后山西也曾开展过类似的专项整治，但是黑砖窑并没有被根治，而且愈演愈烈，终于闹出骇人听闻的血案。事实上该案确实暴露出现行劳动立法中的软肋。首先，非法用工受害者的正当权益难以得到维护。根据劳动保障监察条例规定：“对无营业执照或者已被依法吊销营业执照，有劳动用工行为的，由劳动保障行政部门依照本条例实施劳动保障监察，并及时通报工商行政管理部门予以查处取缔。”实际上劳动部门对于非法用工主体并无处罚权，只能通报工商行政管理部门。“取缔”非法经营主体是完全应该的（它本来就无资格存在），但对于劳动者已经付出的劳动又该如何赔偿呢？“黑砖窑”案被揭露后，洪洞县政府按照每月最低工资标准470元的3倍补发工资，当然这与他们的实际付出相距甚远，山西目前检查的3347户砖窑中，有2346户没有登记，非法使用农民工53036名。他们的工资到底应当由谁支付呢？实际上并不明确。所以劳动合同法（草案）规定“无营业执照经营的单位被依法处理，该单位的劳动者已经付出劳动的，由被处理的单位或者其出资人向劳动者支付劳动报酬。”这是完全必要的。其次，对于有关部门违法行使职权和不履行法定职责的法律责任缺失。黑砖窑案是一起涉嫌黑势力拐卖人口、强迫劳动、使用童工、限制人身自由等犯罪行为的刑事案件，而制造和参与黑砖窑的人员不能及时得到严惩，表明有关部门的严重失职和渎职。广胜寺镇上大大小小的“专项检查”并不少见。就在5.27案件曝光前的5月中旬，国土资源所还曾到王兵兵的砖厂检查，最多时当地县、镇有十一二个部门管砖厂，包括镇政府、地质矿产、水利、工商、劳动、税务等部门。据知情人称：“黑砖场的公婆很多，但他们有一个共同点，能罚款就去，不能罚款的很少去。罚款了就等于检查完了，至于其他情况，并不是他们检查的重点。”法律上的责任分为“违法作为”与“不作为”，行政管理和执法部门有法律赋予的诸多的权力，但是不要忘记，与权力相对应的是责任。当行政执法部门怠于履行职责时，理应承担相应的法律责任。但是目前法院受理的不履行法定职责的行政诉讼案件寥寥无几，不仅使一些公民、法人的合法权利不能实现，同时也会助长行政执法腐败。劳动合同法（草案）原规定“劳动保障主管部门和其他有关主管部门及其工作人员违法行使职权，侵犯用人单位或者劳动者合法权益的，依法承担赔偿责任；对直接负责的主管人员及其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”在三审稿中又新增了“不履行法定职责”即“不作为”也要承担相应的责任，这是一个非常重要的变化。但希望在实施细则中进一步明确行政机关履行法定职责的具体程序、期限以及履行与不履行法定职责的标准，使之更具操作性。另外，劳动合同法（草案）中规定“用人单位自用工之日起超过一个月但不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资”，还规定“连续订立两次固定期限劳动合同且劳动者没有本法第39条规定的情形续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同”，这些条款对于规范用工都具有积极的意义。正如全国人大常委会委员丛斌所说：“黑砖窑事件是社会主义国家不应发生的悲剧。劳动合同法通过后，应在全国大力宣传、认真贯彻执行，避免再次发生类似黑砖窑这样的事件。”3.央视“清退行动”引出的劳权话题中央电视台在短短的三周中清退了1800多名临时工作人员。据反映，近来央视一些新闻内容在不同节目中反复播放的频率超过了以往正常水平，某档新闻节目的导演和编辑都亲自上阵，扛起了摄像机，因为大多数摄像师都被清退了。应当说，导致央视这次清退行动的导火线是“纸馅包子虚假新闻”事件发生后，上级有关部门要求严格整顿新闻队伍，但更主要的原因还是迫于劳动合同法的压力。8月10日下午，中央电视台人事办公室主任杨晓民在接受记者采访时直言不讳：“中央电视台在广电媒体里面第一个做到了规范用工，没有台管理层的决策和决心是无法办到的。我们完成了这项工作之后，很多兄弟电视台来我台取经。他们认为：按现行的法律，如果不及时处理好用工问题，以后风险会越来越大。”   为什么央视说以后风险会越来越大？在用人单位加强管理、规避风险的同时，广大劳动者又该如何维护自己的合法权益呢？央视这次清退行动，的确可以引发不少劳权话题。                 话题之一：央视为何强调“先清后进”？据杨晓民介绍，随着这几年栏目的扩版、频道的增加，有些栏目私自招了一些未签合同的人员。目前央视组织了全台八百多个科组长、制片人进行劳动合同法培训，还组织5个工作组深入基层调查，并会同部门制定规范用工计划，在规定时间内，完成了一千八百余名未签约人员的摸底、梳理和清理工作。当然，这并不是由于央视的用人需求有所减少，他们一方面对未签定合同的人员进行清理，采取“有进有出，先清后进”的办法，即在清退之后再从这些人员里面选拔招聘优秀的人才。应当说，形成和建立劳动关系应当订立劳动合同，这是劳动法明文规定的，但是在现实生活中很多用人单位不愿订立劳动合同，因为原来的法律对于事实劳动关系的调整模式对于违法者还缺乏威慑力。北京市劳动合同规定第二十三条规定：“用人单位与劳动者存在劳动关系未订立劳动合同，劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。”也就是说，用人单位实际还是可以解除事实劳动关系，只不过最多需要一年的时间。在上海甚至连这一年的时间也不需要，上海市劳动合同条例第四十条规定：“应当订立劳动合同而未订立的，用人单位提出终止劳动关系，应当提前三十日通知劳动者。”解除事实劳动关系如此简单，怪不得不少用人单位不愿意订立劳动合同。但是即将实施的劳动合同法对于事实劳动关系的调整模式发生了颠覆性的变化。劳动合同法第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”这个惩罚不可谓不大。不仅如此，第十四条还规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”“视为”在民法中可以被理解为“等同”。更重要的是，劳动合同法从头到尾没有规定用人单位解除事实劳动关系的条款，所以从某种意义上讲，用人单位与劳动者一旦形成了事实劳动关系，就很容易被“等同”于订立了无固定期限劳动合同，这正是用用人单位最害怕的手段制裁不签劳动合同的行为。怪不得央视不惜代价，采取“有进有出，先清后进”的用人策略。杨晓民也再三强调：今后更不允许有一个不规范用工存在，凡是公开招用的人员，都要有明确的劳动合同，要有完备的社会保险。为保证这一目标的实现，从台领导、中心主任、部门主任到制片人，层层签订规范用工责任书，像立军令状一样。   话题之二：“企聘”人员可以随意使用吗？  据杨晓民介绍，1990年代初央视只有3个频道，有两千多名事业编制人员，现在已经有16个频道，马上要分成18个频道，人员编制却远远不能满足需求。其实从1990年代开始，他们就进行了编制外用工的尝试，2003年在全台范围内推进编外人员管理改革，通过劳务派遣的方式解决编外人员的身份问题。除了台里有编制的职工，其他的职工全部跟中视汇才公司签约，然后派遣到电视台工作，成为“企聘”人员。可以说，中央电视台现在是全国最大的实行劳务派遣制度的事业单位。现在全台的八九千人里，已有五六千人签了“企聘”合同，占了全体成员的三分之二。这次清退行动之后，也有五百多人以劳务派遣的方式再招进来。    但是必须指出的是，劳动合同法实施以后，法律对于劳务派遣员工的劳动权益保护也大大加强了，央视的劳务派遣用工也不可能再像过去那样随意使用，“召之即来，挥之即去”。    首先，劳动合同法第六十七条规定：“用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。”因为劳务派遣的基本结构在于“形成劳动关系”与“实际劳动关系”的组合以及二者利益的互相制衡。这种结构不但满足了劳动者扩大就业，用人单位雇佣劳动力的需求，更主要的是通过建立在利益区分基础上的二者责任的划分，最大限度地保护了劳动者的权益。如果这种结构被破坏，转变成为对基本劳动关系的分割，那么这无疑是减轻了用人单位对劳动者应尽的义务，从而违反了劳动合同法保护劳动者合法权益的基本精神。有资料表明，北京中视汇才文化发展有限公司是隶属于中央电视台的专业人才服务公司，专门为CCTV提供劳务派遣、人事代理等业务。如果如此的话，根据新法规定，中视汇才不能再向中央电视台或者所属单位派遣劳动者。    其次，劳动合同法第五十八条规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”根据劳动合同法第十三条第二款规定，固定期限劳动合同的签订是以双方协商一致为基础的，而在劳务派遣合同中，法律却以强制的形式规定“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”，结合劳动合同法第六十五条规定，只有被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。这样无疑会促使劳务派遣单位认真考虑对被派遣劳动者身心利益的保护，作为劳动关系的责任主体，劳务派遣单位必然要出面与中央电视台协商，以保障劳动者在劳动过程中的健康和安全。    第三，劳动合同法第六十三条规定：“被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。”根据同工同酬的原则，中央电视台在工资支付过程中不得对在同一工作单位从事相同工作、提供同等价值劳动的劳动者因其性别歧视、民族歧视、年龄、地域等方面的不同而支付不等量的报酬。当然，它不排斥中央电视台可以对虽从事同种工作，但技能和劳动贡献不同的劳动者支付不等量的报酬。                    话题之三：被清退人员如何维权？  记者问杨晓民：2003、2004年那次改革，你说遇到不少困难，包括有些被辞退的人来你办公室静坐、哭诉，这次有没有遇到类似情况？”他回答：“这是正常的，所以我们这次提出刚性原则，有情操作。”记者又问：“清退之前有没有想过这么迅速的做法也许会引起一些诉讼呢？”他说得很干脆：“出现诉讼也是正常的，但是我们不能被动地拖到后面。”央视规范用工完全应该，但是劳动者的权益也应当受到保护，“有情操作”更应建立在“合法操作”的基础上。根据北京市劳动合同规定规定，未订立劳动合同的劳动者要求签订劳动合同的，用人单位不得解除劳动关系，并应当与劳动者签订劳动合同。双方当事人就劳动合同期限协商不一致的，劳动合同期限从签字之日起不得少于1年。另外，假设2007年8月1日劳动者要求签订劳动合同，双方当事人就劳动合同期限协商不一致，劳动合同应当订到2008年7月31日。但是如果在此期间劳动者在央视连续工作满十年，根据劳动合同法第十四条，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，央视应当订立无固定期限劳动合同。所以说对于清退未订立劳动合同的劳动者，央视现在如果“一刀切”的话，也将承担法律风险。当然，根据上海市劳动合同条例规定，应当订立劳动合同而未订立的，用人单位可以提前三十日通知劳动者终止劳动关系，但劳动者具有第三十九条规定情形之一的，即劳动者患病或者负伤，在规定的医疗期内的，或女职工在孕期、产期、哺乳期内的，劳动关系应当顺延至该情形消失。而如果当该情形消失时，届时劳动合同法已经实施，用人单位未必再能单方强制终止事实劳动关系。另外，用人单位终止事实劳动关系，也应按规定支付经济补偿。上海市劳动和社会保障局关于实施上海市劳动合同条例若干问题的通知（三）规定：“应当订立书面劳动合同而未订立的，用人单位依据条例第四十条规定终止劳动关系，应按未订立劳动合同的期间支付劳动者经济补偿金。但劳动者符合条例第三十条、第三十三条规定情形的，用人单位可以不予支付经济补偿金。”这里需要提醒劳动者的是，劳动合同法规定：“有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”“本法第十四条第二款第三项规定连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算。”所以在劳动合同法实施前，劳动者要特别注意防范用人单位违法解除未到期的劳动合同，同时不要轻易听从用人单位安排，与用人单位变更劳动合同。4.十亿元究竟能买到什么?                  华为“辞职门”事件的法律透析就在新的劳动合同法即将实施之际，深圳华为公司出台了这样一条举措，所有工作满八年的华为员工，在2008年元旦之前，都要先后办理主动辞职手续，即先“主动辞职”、再“竞业上岗”，重新与公司签订1-3年的劳动合同。从今年9月开始,华为公司共计7000余名工作满8年的老职工相继向公司提交辞呈,全部辞职老员工均可以获得华为公司支付的赔偿，据了解总计高达10亿元。    对于外界的争议，华为否认此举是为了规避劳动合同法，表示“华为认真学习、理解、坚决贯彻执行劳动合同法，使华为的用人制度合法、规范，并富有竞争力”，并称“辞职完全属于员工自愿，没有公司强迫行为。绝大部分员工会通过竞岗回到原来的岗位”，“我们的经济补偿方案要优于国家的劳动法律法规，包括高于明年生效的劳动合同法。”华为此举是否合法，目前全国总工会和深圳市劳动和社会保障局已展开调查，本文仅就此事件涉及到的一些法律常识作些辨析，以帮助大家加深对于即将实施的新劳动法的认识。                      华为的经济补偿标准比法定标准优厚吗？我们不妨就从华为经济补偿金说起吧。华为表示，本着自愿协商的原则，所有自愿辞职员工都将获得华为相应补偿，补偿方案为“N+1”模式，即经济补偿税前总额(N+1)×员工月补偿工资标准(税前)。但月补偿工资标准不仅是员工月标准工资，还包括员工上年度奖金月均摊值。N为员工在华为连续工作的工作年限，此外还额外支付一个月工资。有人说，劳动合同法对解除或终止劳动关系的经济补偿有两个限制：一是补偿的年限N不能超过12个月；二是高工资者，计算的每月工资标准，要以当地社会平均工资的三倍封顶。华为的补偿方案没有这两个限制，所以要优厚于劳动合同法的标准。果真如此吗？    首先，华为以上经济补偿方案中的表述有自相矛盾的地方，既说“本着自愿协商的原则”，又说“职员自愿辞职”，究竟是怎么回事呢？这个问题很重要，按照现行法律法规，员工主动辞职公司并不需支付经济补偿，双方协商一致解除劳动合同（不管谁先提出）公司理应支付经济补偿。对此规定明年起实施的劳动合同法略有调整：协商一致解除劳动合同要看谁先提出，如果是用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致的，也应支付经济补偿。而从目前公开披露的信息看，此次华为7000余员工同时暂时离职，尽管员工按照公司的要求提交了辞职报告，但仅此认定员工单方解除劳动合同是不公平的，至少是应属于双方协商一致解除劳动合同吧？    其次，华为“额外支付一个月工资”也不是公司的“恩泽”。用人单位依据劳动法规定解除劳动合同，应提前三十日以书面形式通知劳动者；劳动合同法规定，用人单位依据第四十条规定情形解除劳动合同的，用人单位应提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资。所谓“N+1”中的“1”，亦称“代提前通知金”，既然华为没有提前三十日以书面形式通知劳动者本人，理应“额外支付劳动者一个月工资”。    第三，尽管劳动合同法对于高收入员工的经济补偿计算年限和基数作了限制，但是又规定“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”。还需指出的是，法律规定的只是最低标准，如果公司真的愿意提高员工的经济补偿标准，国家是不会干涉的。另外，法律规定的计算经济补偿的月工资就是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资月，奖金、加班费等理应包括在内。总而言之，说华为的经济补偿方案要优厚于法定标准是没有任何依据的。                      为什么经济补偿方案仅限于工作满8年的老职工？    我们还注意到，华为以上经济补偿方案仅限于工作满8年的老职工。而劳动合同法对于新劳员工的保护力度也并不一样。假设员工小李一年以后劳动合同到期，但是他的工龄只有5年，届时他可以提出续订劳动合同，但是公司可以同意续订也终止劳动合同，而即使是终止劳动合同，2008年1月1日以前的工作时间可以不计入计算年限。尽管劳动合同法规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。”但是还规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”    而按照当时有关规定，解除劳动合同一般需要支付经济补偿，而终止劳动合同一般是不需要经济补偿的。也就是说，如果届时公司提出终止小李的劳动合同，尽管他的工作年限已满5年，但是经济补偿年限可能只有1年。所以公司完全没有必要现在就“买断工龄”。    但是，依据劳动合同法规定，劳动者在该用人单位连续工作满十年的，或者连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。    假设员工老张同样是一年以后劳动合同到期，但是他的工龄已满10年，届时他可以提出续订无固定期限劳动合同，只要不是劳动合同法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，如严重违反用人单位的规章制度的，或劳动者不能胜任工作等，公司不能拒绝订立无固定期限劳动合同。                           一掷10亿元，仅仅为了选择劳动合同期限吗？    不过我们相信，华为关于“绝大部分员工会通过竞岗回到原来的岗位”的承诺还是会兑现的。既然如此，华为为何现在要急于了断老员工的工龄，并为此不惜一掷10亿元呢？所谓无固定期限劳动合同，不就是用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同吗？无固定期限劳动合同当然不是什么“铁合同”，其实无论是哪种期限类型的劳动合同，只要有法定条件出现，包括劳动者不能胜任工作、劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化等，一样是可以解除的。    其实问题的关键并不就在合同期限，而在于解除或终止条件。劳动合同法实施后，用人单位单方解除或终止劳动合同必须有符合法律规定的正当理由。也许有人会问：此前用人单位难道可以随意解除劳动合同吗？当然，劳动法也规定不能随意解除劳动合同，但是由于对于订立劳动有固定期限劳动合同的次数没有限制，也没有规定用人单位终止劳动合同需支付经济补偿，只要劳动合同到期，用人单位就可终止劳动合同而不必说明任何理由，实际上用人单位还是相对地享有“自由解雇权”。    这也是为什么在现实生活中劳动合同越签越短的症结所在。劳动合同越签越短，并不意味着用工期限相应缩短，许多老职工的劳动合同也是一年一签甚至半年一签。劳动合同越签越短，意味用人单位可以更加方便地解雇员工。劳动法规定不能超时加班和必须支付加班费，规定不能克扣和拖欠员工的工资等等，但是不少员工为了保住手中的饭碗，明知公司侵犯了自己的权益也是敢怒而不敢言。可见对于某些企业有意规避无固定期限劳动合同的“对价”，这笔账算起来并不那么简单。    所以劳动合同法特别引导用人单位与劳动者签订无固定期限劳动合同，还取消了劳动法合同约定终止条款，劳动合同只能法定终止，不能约定终止，同时大大加重了不依法签订劳动合同、违法解除劳动合同等行为的法律责任，而这也正是一些单位特别反感劳动合同法的主要原因之一。    有人说，“从华为这件事的操作来讲，挑不出任何毛病。”在法律上，离职的标志是办理工作交接收回工卡、停止工资发放、停止社保、档案转移等，而这些都是华为此次辞职包括的内容。华为规定了离职和再次应聘之间间隔的时间，不过这个期间辞职的员工还可以作为公司顾问，“自愿给公司提供技术和信息服务”。    华为“辞职门”事件是否违法我们暂且不说，相信有关部门调查后会有结论，但即使这次“没有任何法律问题”，那些重新与公司签订的1-3年的劳动合同到期后，华为又该怎么办呢？是否每次合同到期后都让员工“辞职”一次，以避免签订无固定期限劳动合同？法律能对此保持沉默吗?且让我们拭目以待。 5.飞行员维权，未必只有“怠工”一条路    3月31日，东航云南分公司从昆明飞往云南省内六地的14个航班发生了一件诡异的事情：所有航班在飞到目的地后，均未降落并纷纷返航。4月1日，该公司又有3个航班返航。随后的调查表明，集体返航并非东航起初对外宣称的天气原因，而是涉嫌人为因素飞行员“为了争取自己的权益”而集体怠工。    集体返航事件发生后，民航总局在这场劳资冲突的处理上，没有简单拿飞行员开刀。目前东航云南航空公司两位负责人已经停止工作。集体返航事件反映出东航云南分公司在管理上确实有许多值得反思的地方。当然飞行员也有一个基本的职业道德底线和行为规范问题。有人认为飞行员一旦提出辞职，将会受到所在公司的阻挠，或被要求支付巨额赔偿，等于变相失去了跳槽的自由。尽管事出有因，但是在现有的法律框架下，特别是在劳动合同法实施之后，飞行员只有“怠工”一条路吗？     飞行员辞职不必征得原单位的同意     说飞行员辞职必须征得原有单位的同意，其依据主要是中国民用航空总局等于2005年5月25日下发的关于规范飞行人员流动管理保证民航飞行队伍稳定的意见（以下称意见）。意见第一条规定：“（航空运输企业）对招用其他航空运输企业在职飞行人员的，应当与飞行人员和其所在单位进行协商，达成一致后，方可办理有关手续，并根据现行航空运输企业招收录用培训飞行人员的实际费用情况，参照70210万元的标准向原单位支付费用。对未与原用人单位终止或解除劳动合同的飞行人员，不得建立新的劳动关系、签订劳动合同。”    首先需指出的是，意见第一条的调整对象是航空运输企业而非飞行员个人，即非规定飞行员个人不得提出辞职。所谓“参照70210万元的标准”，也是指其他航空公司在招用原航空公司辞职飞行员的情况下，向原公司支付的赔偿费用。当然该意见还规定：“在现阶段，为保证航空运输企业的正常生产运营，保持飞行队伍的相对稳定，结合航空运输企业的特点，辞职的飞行人员应提前提出解除劳动合同申请，并尽量在运输生产淡季办理解除劳动合同手续。飞行人员个人提出解除劳动合同，劳动合同中约定了违约责任的，飞行人员应当按照约定承担相应责任。”    劳动法、劳动合同法充分保护劳动者享有辞职权，但是规定劳动者辞职在一般情况下需提前30日提出书面通知，所以意见中“辞职的飞行人员应提前提出解除劳动合同申请”的规定并无不妥，而“尽量在运输生产淡季办理解除劳动合同手续”亦非强制性的规定。至于违约责任我们下面还要分析。但有一点是可以肯定的：飞行员即使劳动合同未到期，或者签订了无固定期限劳动合同，只要履行了提前通知义务即可辞职，这并不需要征得原单位的同意。    2008年1月1日起施行的劳动合同法还规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”这条规定也是对于飞行员辞职权利的保护，因为技术档案、驾驶执照等对一个飞行员来说是至关重要的，民用航空驾驶员的驾驶执照每半年检审一次，如果原航空公司不及时办理有关转移手续，飞行员自身无法通过检审。    根据劳动合同法的规定，飞行员个人依法解除或者终止劳动合同，原航空公司扣押飞行员档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还飞行员本人，并以每人五百元以上二千元以下的标准处以罚款；给飞行员个人造成损害的，应当承担赔偿责任。此外，原航空公司违反劳动合同法规定未向飞行员出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给飞行员个人造成损害的，应当承担赔偿责任。                             飞行员违反服务期协议理应赔偿 现在回到辞职飞行员的违约责任这个问题。去年东航云南分公司飞行员郑志宏辞职，即遭东家1250万余元的天价索赔，令人不寒而栗。但是尽管意见规定：“飞行人员个人提出解除劳动合同，劳动合同中约定了违约责任的，飞行人员应当按照约定承担相应责任。”但是为了防止用人单位滥用违约责任条款，劳动合同法取消了违反劳动合同的责任条款。必须指出的是，意见毕竟属于部门规章，如有与全国人大常委会颁布的劳动合同法不一致的地方，应按劳动合同法执行。请注意，这是新法的一个重要变化，就是说不再是双方协议上约定多少违约金，飞行人员违约就要赔多少钱了。劳动合同法规定劳动合同约定的违约金，指的是劳动合同中约定的在用人单位或者劳动者违反了劳动合同中其他有关约定时，应当向对方支付的赔偿金。事实上为培养一个合格的飞行员，中国民航培训机构投入了大量的财力物力，一些航空公司也支付了部分订单式的补偿费，基本上没有学员自己出钱培训的。有航空公司曾经算过这样一笔帐：每名飞行员在飞行学院培训四年的费用是70万元；毕业后要经过近一年的改装机培训，需花费40万元；正式驾机后，经过5年副驾驶的培训，费用约60万元；5年后，升为正驾驶还要再付出10万元的培训费。航空公司为一个可独立架机的飞行员支付的培训成本，总计至少也要180万元左右。根据劳动合同法，航空公司为飞行员提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该飞行员订立协议，约定服务期。飞行员违反服务期约定的，应当按照约定向航空公司支付违约金。应当说，这种约定是合理的，也是飞行员应当履行的义务，否则以后谁还愿意化大力气培训飞行员呢？当然这个赔偿可以由飞行员个人承担，也可以由招用单位承担，也许由后者承担更为合理。因为飞行员有自由择业的权利，其跳槽的背后是两个航空公司的较量，飞行员流动产生的利润主要还是归航空公司。在实际操作中，一些民营航空公司就给跳槽飞行员一笔钱，让他们用以对原单位的赔偿。有专家干脆建议：“解决飞行员跳槽的问题可以借鉴足球运动员转会制一样，制定出一定的转会规则。”其实意见要求接受跳槽飞行员的单位赔偿原单位70210万元，实质上就是一种“转会规则”。                            飞行员违约赔偿应当公平合理 但是必须指出的是，飞行员的违约赔偿应当公平合理。有的航空公司要求飞行员个人支付违约金明显过高，从而剥夺了飞行员依法解除劳动合同权和自主择业权，这是没有法律依据的。在郑志宏辞职索赔案中，东家要价显然过高，引起社会舆论大哗，后其索赔金额降到664万余元，而昆明市官渡法院对此案的一审判决是：郑志宏赔偿航空公司137万元。此案目前正在昆明中院二审。需特别注意的是，此案和其他一些飞行员辞职案，都在发生在劳动合同法施行之前。而新法实施之后此类案件可望得到更加公平合理的解决，因为劳动合同法明确规定，只有在依法约定的培训服务期以及竞业限制条款中，用人单位才可以与劳动者约定违约金。除以上两种情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金，或者以赔偿金、违约赔偿金、违约责任金等其他名义约定由劳动者承担违约责任。也就是说，设定违约金首先要约定服务期，否则即使签订无固定期限劳动合同也不能设定违约金。如何约定服务期呢？用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动合同法还对服务期内劳动者违约应承担的违约金有所规制。一是服务期约定的违约金最高不得超过用人单位支付的培训费用，不得要求劳动者承担培训费用以外的其他损失；二是培训费用应根据劳动者承诺的服务期进行分摊，劳动者违约时实际承担的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。对于培训费用的分摊方式，法律未做明确规定，需要双方当事人在服务期协议中确定。如郑志宏从事飞行员工作已有24年之久，假设他的培训费是180万元，他去年已经40多岁，离退休不到20年，根据劳动合同法“违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用”的规定，而双方没有关于分摊方式特别约定的话，他辞职应支付的违约金可能也就在30万元左右。应当说，这个赔偿标准对于一个高收入的飞行员来说，还是相对合理的。                           竞业限制难挡飞行员跳槽 至于竞业限制约定中约定违约金，实际上也很难阻碍飞行员跳槽。根据劳动合同法规定，竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。飞行员特别是机长无疑属于管理人员或高级技术人员，但其职责是执行飞行任务，但未必负有保密义务。一般来说，飞机驾驶技术是一项特定的技能，而非可复制和传播的商业秘密，故飞行员没有承担竞业禁止义务的必要。去年东航及其云南分公司也曾主张法院判决郑志宏在三年内不得从事航空运输飞行工作，但由于缺乏事实和法律依据，未获法院一审支持。退一步说，即使航空公司可以在劳动合同