论泄露国家秘密犯罪的立法完善.doc

论泄露国家秘密犯罪的立法完善文章来源 毕业论文网       依据现行刑法第398条的规则，泄露国度机密立功，是指国度机关任务人员或许非国度机关任务人员，违背激进国度机密法的规则，成心或许过失泄露其掌握或许知悉的国度机密，情节严重的行为。现行泄露国度机密立功的罪名、立功主体在在下国刑法实际界并未构成一致看法，另外，其立功客观方面和法定刑配置也存在值得商榷之处，这些都将影响对其正确认定和精确打击，究其缘由是其在立法上存在缺陷。但是，近年来刑法实际界关于本罪的研讨并不多见，笔者拟就这些成绩展开研析，以期本罪立法不时精进和完善。一、完善的必要性之一现行立法引发泄露国度机密立功罪名和主体的争论（一）泄露国度机密立功的相关争议及评析 1关于泄露国度机密立功罪名的争议及评析 “两高”相关司法解释将刑法第398条界定为“成心泄露国度机密罪”和“过失泄露国度机密罪”两个罪名。但在刑法实际界，本罪罪名尚存争议，有“两罪名讲”和“一罪名讲”两种观念。“两罪名讲”与司法解释规则分歧，并为少数刑法教科书所采用。“一罪名讲”则以为，该条所规则之立功只要一种，其罪名应界定为“泄露国度机密罪”。 上述两种观念，笔者赞同“两罪名讲”，其理由如下： 第一，从立功构成实际上看。依照在下国刑法实际的通讲，在刑法中不能够呈现同一个立功构成中既存在成心心态又存在过失心态的情形。由于，在一个立功中兼容性质截然统一的罪过方式必定会毁坏立功构成作为定罪独一规范的迷信性，违犯罪责刑相顺应准绳，并形成司法不公。由此看来，在现行立功构成实际下，“一罪名讲”不能自相矛盾。 第二，从罪名确定的根据看。法定准绳要求确定罪名应以罪行为根据，其内容必需是在罪行中明白规则或所隐含的，绝不能分开法条规则的罪行而肆意确定罪名。刑法第398条属于叙明罪行，十分明白地规则“成心或许过失泄露国度机密”，依照该准绳以及在下国立功构成实际，应将罪名辨别界定为“成心泄露国度机密罪”和“过失泄露国度机密罪”。“一罪名讲”不顾刑法第398条罪行的明白规则，是不妥当的。 第三，从罪名的功用上看。区分功用是罪名的一个重要功用。罪名的区分功用次要是指经过罪名所表达的内容，人们可以大致地域分罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪、一罪与数罪的界线。关于泄露机密立功而言，因客观心态的不同而确定不同的罪名是发扬罪名区分功用的必定要求。“一罪名讲”将招致这一功用无法发扬。 第四，从现行司法解释的状况看。假如某种危害后果既可以由成心形成也可以由过失形成，而立法规则成心或过失都构成立功的，司法解释在确定罪名时，立功的客观罪过是至关重要的要素，普通都在罪名中明白标示出立功的客观罪过以示区分。“一罪名讲”显然与现行司法解释通行的做法不符。 2关于泄露国度机密立功主体的争议及评析 关于本罪的立功主体，有以下三种观念： 第一种观念以为，本罪的立功主体是普通主体。如有论者以为，泄露国度机密立功的立功主体是普通主体，国度机关任务人员和非国度机关任务人员均能构成此罪。理由是：第一，这契合在下国刑法第398条的规则，同时也表现了在下国宪法将“激进国度机密”作为全体公民的根本义务加以规则的立法肉体。第二，司法理论中，本罪的立功嫌疑人少数为国度机关任务人员，这与国度机关任务人员的任务性质、任务环境以及接触到国度机密的便捷性有关，但就泄露国度机密罪的立功主体而言，本罪为普通主体。 第二种观念以为，本罪的立功主体是特殊主体。如有论者以为，本罪的主体是知悉或许掌握国度机密的自然人。理由是：“要成为泄露国度机密罪的主体，必需是知悉或许掌握国度机密的自然人。换言之，泄露国度机密罪的主体是到达刑事责任年龄、具有刑事责任才能、知悉或许掌握国度机密的自然人。”该观念以为本罪主体是“具有特定身份”的特殊主体。 第三种观念是比拟多地被采用的观念，即以为本罪的立功主体次要是国度机关任务人员，但非国度机关任务人员也可以成为本罪的主体。 笔者以为，上述第三种观念与第一种观念相比拟，虽然表述不同，但本质上并无二致。笔者亦赞同这两种观念，即依照现行刑法的规则，泄露国度机密立功的主体是普通主体。理由如下：刑法规则以特殊身份作为要件的立功主体，称为特殊主体。所谓立功主体的特殊身份，是指刑法所规则的影响行为人刑事责任有无及大小的行为人人身方面特定的资历、位置或形态，如国度任务人员、司法任务人员、军人、辩护人等等。这些身份不是自然人立功主体的普通要件，而只是某些立功的自然人主体必需具有的要件。刑法第398条规则，国度机关任务人员、非国度机关任务人员均可以成为本罪的立功主体，因而，国度机关任务人员身份并非构成泄露国度机密立功的必备要件，无此身份者亦可构成泄露国度机密立功。笔者以为，“知悉或许掌握国度机密”并非第二种观念所以为的“特定的身份”，其在性质上应属于行为人客观方面的内容，即构成泄露国度机密立功的行为人客观上必需对其泄露的内容属于本人知悉或许掌握的国度机密有明白的看法。好像刑法第312条规则的粉饰、隐瞒立功所得、立功所得收益罪要求行为人必需明知其窝藏、转移、收买、代为销售或许以其他办法粉饰、隐瞒的财物是立功所得及其发生的收益一样，俺们不能讲该立功的主体是知悉立功所得及其收益的特殊主体，现实上，该立功的主体是普通主体。 （二）现行立法引发泄露国度机密立功罪名和立功主体的争议 笔者以为，关于泄露国度机密立功的罪名以及立功主体的争议皆肇始于本罪的立法自身存在的成绩。就罪名的争议而言，在下国刑法对成心立功与过失立功普通采取的是分立形式，而本罪采取的是并合形式，即在一个罪行中对两种不同的立功停止规则，“一罪名讲”正是基于此以为本罪的罪名应界定为“泄露国度机密罪”；就立功主体的争议而言，刑法第九章规则的是“尽职罪”，普通而言，尽职罪的立功主体应为特殊主体，即国度机关任务人员，由于只要具有国度机关任务人员的特殊身份，才可以在实行职责或许行使职权进程中“尽职”。但是，现行刑法却在尽职罪之下的同一个法条中规则了非国度机关任务人员泄露国度机密立功，这势必惹起争论。二、完善的必要性之二泄露国度机密立功客观方面和法定刑存在立法缺陷（一）泄露国度机密立功客观方面的立法缺陷 依照在下国立功构成的实际和刑法立法的普通形式，对同类型立功的成心立功与过失立功分条或许在同一条中分款停止规则，如刑法第234条成心损伤罪，第235条过失致人轻伤罪；第119条第一款毁坏交通工具罪，第二款过失损坏交通工具罪。这种形式次要有以下优点：第一，迷信明白，便于合理区分同类型立功中成心与过失两种不同心态的立功及其刑事责任、刑罚；第二，便于罪名确实定，防止不用要的争议；第三，便于司法适用，有利于司法公正。 但是，泄露国度机密立功的客观方面的规则与刑法其他绝大少数同类型立功区分成心、过失而采取辨别立法的普通形式不同，采取的是不区分成心、过失的并合立法形式，行将成心泄露国度机密罪和过失泄露国度机密罪归入同一款中加以规则，这一规则势必招致刑法第398条规则的泄露国度机密立功客观心态的争议，这点与上述关于本条罪名的争议也不有关系，“一罪名讲”以为，本条只要一个罪名即“泄露国度机密罪”，依照这一观念，该罪的客观方面既包括成心也包括过失。而“两罪名讲”以为，本条有两个罪名即“成心泄露国度机密罪”和“过失泄露国度机密罪”，前者只能由成心构成，后者只能由过失构成。笔者以为，虽然司法解释对此已有结论，但是，发生这些争议的本源还是第398条第一款采用了成心、过失立功并合立法形式。这一立法形式缺乏上述普通立法形式的劣势，并进而引发本罪罪名、客观方面、法定刑的诸多争议，不应为俺们所取。 （二）泄露国度机密立功法定刑的立法缺陷 依据刑法第398条的规则，泄露国度机密立功的法定刑次要有以下特点： 其一，未区分国度机关任务人员与非国度机关任务人员而规则轻重不同的法定刑。刑法第398条第二款规则，非国度机关任务人员犯前款罪的，按照前款的规则酌情处分。本款并未明白、详细地规则非国度机关任务人员犯成心泄露国度机密罪和过失泄露国度机密罪的法定刑，只规则“按照前款的规则酌情处分”，这种刑罚规则在整个刑法分则中无独有偶。 其二，未区分成心与过失而规则轻重不同的法定刑。刑法第398条第一款规则，成心或许过失泄露国度机密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或许拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本款规则与绝大少数同类型立功区分成心与过失而配置轻重不同的法定刑的做法不同，对成心泄露国度机密罪和过失泄露国度机密罪所配置的法定刑是一样的。 笔者以为，泄露国度机密立功的法定刑规则存在以下缺陷： 第一，违背罪刑法定准绳。罪刑法定准绳是刑法的根本准绳，刑之法定是该准绳的要求之一。笔者以为，刑之法定有两个次要内容：首先，法律应该对立功规则法定刑，即刑之确定；其次，法律规则该当明晰，即刑之明白。刑法第398条对非国度机关任务人员犯成心泄露国度机密罪和过失泄露国度机密罪未规则详细刑罚，而是规则“按照前款的规则酌情处分”。刑法实际界关于“按照前款的规则酌情处分”如何了解存在不同看法，有论者以为，此“酌情处分”，是指在第398条第1款规则的量刑幅度内，依据详细情节予以适当从轻处分。也有论者以为，将第398条第2款规则的“酌情处分”同等于从轻处分，是不妥当的，这里的“酌情处分”实践上是指依据立功情节和危害结果的状况停止处分。笔者赞同第二种观念。此处的“酌情”并未明白附加有“从轻”或许“加重”字样，因此并不能由此当然得出对“酌情处分”作“酌情予以从轻处分”了解的结论。对现有规则按第二种观念了解较为妥当。不过，抛开两种观念自身去追根溯源，可以发现这一争议完全是立法规则违背罪刑法定准绳刑之法定的要求所形成的。 第二，违背罪责刑相顺应准绳。在下国刑法第5条规则：“刑罚的轻重，该当与立功分子所立功行和承当的刑事责任相顺应。”依据这一规则，在刑法立法上，对各种立功法定刑的设置，不只要思索立功的客观社会危害，而且要思索行为人的客观恶性和人身风险性。从客观上看，成心立功的社会危害性显然大于同类型的过失立功的社会危害性；从客观上讲，立功成心的客观恶性分明大于同类型的立功过失的客观恶性。因而，关于同类型立功的成心立功与过失立功配置的法定刑也应轻重有别，即前者应重于后者，而刑法第398条关于成心泄露国度机密罪和过失泄露国度机密罪配置的法定刑是相反的，这违背了罪责刑相顺应准绳。 第三，违背刑罚一般化准绳。从狭义上看，刑罚一般化是指“依据立功人的团体状况，有针对性地规则和适用相应的刑罚，以期无效的教育和改造罪犯，预防立功的再次发作。”该定义最大的特点就是以为刑罚一般化不只存在于刑罚裁量范畴，还存在于刑法立法范畴。刑罚制定的一般化不是依据详细立功的个案制定刑罚，而是要求思索不同立功及立功人的状况，进而确定契合罪责刑相顺应要求的法定刑幅度，以完成罪刑平衡。详细到泄露国度机密立功中，国度机关任务人员和非国度机关任务人员身份不同、职责不同、专业化水平不同，异样的泄露国度机密立功，对这二者配置的法定刑幅度也应轻重有别。依据刑法第398条第二款的规则，非国度机关任务人员犯泄露国度机密立功的，按照该条第一款的规则酌情处分。依照笔者上文关于“酌情处分”的观念，这样的规则并未表现刑罚一般化“依据立功人的团体状况，有针对性地规则相应的刑罚”的要求，不利于完成罪刑平衡，难以无效的教育和改造罪犯进而预防立功的再次发作。三、泄露国度机密立功的立法完善综上所述，现行刑法第398条关于泄露国度机密立功的立法存在缺陷，有必要予以完善。对泄露国度机密立功的立法完善的途径应是：以立功主体、立功客观方面为中心，转并合立法形式为分立立法形式，并配置轻重不同的法定刑，以完成罪责刑相顺应。 （一）转变立法形式 首先，以立功客观方面为中心转并合立法形式为分立立法形式，即依照在下国现行刑法通行的立法形式，将成心泄露国度机密罪和过失泄露国度机密罪实行分条或许同条分款立法。从法条的精简方面思索，笔者建议采取同条分款立法，即第398条第一款规则成心泄露国度机密罪，条文可拟为“国度机关任务人员违背激进国度机密法的规则，成心泄露国度机密，情节严重的，处；情节特别严重的，处”（详细法定刑幅度后文详述）。第二款规则过失泄露国度机密罪，条文可拟为：“国度机关任务人员过失犯前款罪，情节严重的，处；情节特别严重的，处”（详细法定刑幅度后文详述）。 其次，以立功主体为中心转并合立法形式为分立立法形式。如前所述，刑法第九章尽职罪的立功主体普通都是国度机关任务人员，“之所以对本类立功（指尽职类立功笔者注）的主体作出这种限制，次要是思索到国度机关任务人员行使着公权利，这些人员的尽职行为的社会危害性较大；为使这些人员正确行使权利，有必要对其施行的尽职行为独自作出规则。”笔者以为，非国度机关任务人员由于某些特殊缘由能够知悉或许掌握国度机密，其泄露国度机密的某些行为具有严重的社会危害性而需求立功化，但将其规则在刑法分则第九章尽职罪之下并不适宜，而规则在刑法分则第六章妨害社会管理次序罪之下的第一节扰乱公共次序罪中则较为妥当。该节之下的合法获取国度机密罪、合法持有国度绝密、秘密文件、材料、物品罪的客体与泄露国度机密立功的客体一样，同为国度的失密制度。如将刑法第398条中非国度机关任务人员泄露国度机密立功行为归入第六章第一节，罪名可定为“非国度机关任务人员成心泄露国度机密罪”、“非国度机关任务人员过失泄露国度机密罪”，立功主体均为非国度机关任务人员。至于条文的详细布置，可在现行刑法第282条合法获取国度机密罪、合法持有国度绝密、秘密文件、材料、物品罪中增设第三款、第四款，以构成对合法获取、合法持有、成心泄露国度机密、过失泄露国度机密的立功迷信紧密的打击、防控体系；也可以采取刑法修正案的方式在现行刑法第282条后添加一条，作为第282条之一，增设上述罪名。 （二）完善法定刑 关于泄露国度机密立功的法定刑，应区分国度机关任务人员与非国度机关任务人员、成心与过失犯本罪而配置轻重不同的法定刑。 第一，对国度机关任务人员成心、过失施行的泄露国度机密立功应配置轻重不同的法定刑。应留意以下几点：其一，应进步成心泄露国度机密罪的法定刑。理由如下：同为进犯国度失密制度的立功，刑法第282条规则的合法获取国度机密罪的有期徒刑刑期与现行成心泄露国度机密罪分歧，然后者的根本刑要求情节严重，因而总体看来其法定刑轻于前者，这显然是不合理的。由于，普通而言国度机密若非遭到泄露则很难获取，泄露行为往往给合法获取行为提供极大便当，因此其危害性要比合法获取行为的危害性大；另外现行刑法第398条成心泄露国度机密罪的主体通常为国度机关任务人员，而合法获取国度机密罪的主体则是普通主体。对特殊主体施行的泄露行为配置的法定刑应重于对普通主体施行的获取行为配置的法定刑。其二，成心泄露国度机密罪的法定刑应重于非国度机关任务人员成心泄露国度机密罪的法定刑。理由如下：在下国刑法中的同类型立功，对具有国度公职人员身份的人配置的刑罚往往较无此身份者的刑罚重，由于前者的特殊身份决议其行为的社会危害性更大，可罚性更强。其三，非国度机关任务人员并无特殊身份，其成心泄露国度机密的行为与其合法获取国度机密的行为的社会危害性相差无几，两者的法定刑可以分歧，因而成心泄露国度机密罪的法定刑也应重于合法获取国度机密罪的法定刑。依照在下国法定刑幅度的分层实践，并结合国度机关任务人员施行的成心泄露国度机密行为的社会危害性，对其配置的有期徒刑幅度以五年有期徒刑为界，情节严重的，处五年以下有期徒刑；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。对过失泄露国度机密罪配置的有期徒刑幅度坚持不变，即情节严重的，处三年以下有期徒刑；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第二，对非国度机关任务人员成心、过失泄露国度机密立功应配置轻重不同的法定刑。首先，非国度机关任务人员成心泄露国度机密罪的有期徒刑幅度与合法获取国度机密罪、过失泄露国度机密罪的有期徒刑幅度分歧，即情节严重的，处三年以下有期徒刑；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。其次，非国度机关任务人员过失泄露国度机密的，基于主体无特殊身份以及社会危害性水平较非国度机关任务人员成心泄露国度机密行为低，因而，有期徒刑幅度应较非国度机关任务人员成心泄露国度机密罪低一个层次，结合在下国法定刑幅度的分层实践，笔者建议，将非国度机关任务人员过失泄露国度机密罪的有期徒刑幅度设置为：情节严重的，处二年以下有期徒刑；情节特别严重的，处二年以上五年以下有期徒刑。四、详细条文设计依照上述完善建议，笔者试拟泄露国度机密立功的条文如下： 刑法第398条第一款成心泄露国度机密罪：国度机关任务人员违背激进国度机密法的规则，成心泄露国度机密，情节严重的，处五年以下有期徒刑或许拘役；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。 刑法第398条第二款过失泄露国度机密罪：国度机关任务人员过失犯前款罪，情节严重的，处三年以下有期徒刑或许拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 刑法第282条第三款（或许采取刑法修正案的方式，即刑法第282条之一第一款）非国度机关任务人员成心泄露国度机密罪：非国度机关任务人员违背激进国度机密法的规则，成心泄露国度机密，情节严重的，处三年以下有期徒刑或许拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 刑法第282条第四款（或许采取刑法修正案的方式，即刑法第282条之一第二款）非国度机关任务人员过失泄露国度机密罪：非国度机关任务人员过失犯前款罪，情节严重的，处二年以下有期徒刑或许拘役；情节特别严重的，处二年以上五年以下有期徒刑。