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论文编号：20070212121 论我国刑法的谦抑性专 业： 法 学 班 级： 000 学 号： 200700000000 学生姓名： XXX 指导教师： XXX XXX 2013 年 5 月中文摘要刑法谦抑的说法最早起源于欧洲启蒙思想家和刑事古典学派学者，早在1807年，贝卡利亚就发出了刑法应当谦抑的呼吁：“严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢规避刑罚。”在这些大师们的推动下，刑法谦抑性思想逐渐深入人心，成为刑法的基本价值理念之一。作为刑法独有的本质属性，谦抑性要求立法者以最小的支出，获得最大的社会效益，作为调整社会的多种手段中的一种，统治者能够用民事、经济、以及一些非诉手段进行社会治理的，就不应该起用刑法手段。尤其在注重人权保障的今天，刑法谦抑性具有独特视角和积极价值。刑法谦抑性谦和、不张扬的思想逐渐泛滥开来，对我国的刑事立法、司法有重要的指导作用，对刑法理论及实践的发展也具有重要的意义。关键词：谦抑性；刑法；人权On the Modest and Restrained Characteristic of Criminal LawAbstract The modest and restrained characteristic of criminal law that originated from the European Enlightenment thinkers and criminal classical school scholars, as early as in 1807, Beccaria gave an appeal which the criminal law should be modest and restrained:" severe penalty caused such a situation: the more evil consequences criminals facing, the more people dare to evade punishments." With these masters driving, the modest and restrained characteristic of criminal law gradually win the supports among the people, becoming the basic value idea of criminal law. As the criminal law 's unique nature, it requires legislator with minimal expenditure to obtain the maximum social benefits, a ruler should not use criminal means when they can use civil, economic, and some non lawsuit means of social management. Especially in today, people pay more attention to the human rights, the modest and restrained characteristic of criminal law has a unique perspective and positive value. The modest and restrained characteristic of criminal law gradually spread out, it has important significances on modern China from legislation，judicature and execution, also on theory and reality.Key words the modest and restrained characteristic; criminal law; human rights目 录引 言1一、刑法谦抑性概述2（一）刑法谦抑性理论的缘起与演变2（二）刑法谦抑性的概念与学说评析3二、刑法谦抑性的理论基础和价值内涵5（一）刑法谦抑性的理论基础5（二）刑法谦抑性的价值内涵7三、刑法谦抑性在我国刑法中的体现8（一）刑法谦抑性在立法上的体现8（二）刑法谦抑性在司法上的体现9（三）刑法谦抑性在我国刑法中的不足10四、刑法谦抑性原则在我国刑法中的完善建议12（一）刑法谦抑性原则在立法中的构建12（二）刑法谦抑性原则在司法中的构建14结 语17参考文献18后 记19引 言谦抑性作为现代文明社会刑法的基本价值理念之一，与刑法的公正性、人道性等价值观念处于同一位阶上。刑法谦抑性作为理论深刻体现出法学家们对民主、自由和人权等人类理想权益的追求，它在实践中的广泛应用也使刑法向限制国家权力和保障人权的应然方向发展，中国在建设社会主义法治国家的进程中,应对刑法的谦抑性给予更多的关注和研究，这既是法治发展之必然,也是当代中国社会的现实需求。一、刑法谦抑性的概念（一）刑法谦抑性理论的缘起与演变刑法谦抑性理论 最初由XX在其著作XX中提出，后被普遍接受。是人类在漫长的历史进程中几经沉浮后的理性选择，其本质在于针对重刑理念下刑法擅断性、恣意性和残酷性的批判和反思。刑法谦抑性理念的发展路径其实是随着人权意识的崛起而不断成熟的。在西方刑法史上，直到法国大革命之前，欧洲大陆的刑法制度一向以残暴而著称。贝卡利亚在其著作论犯罪与刑罚中对此有深刻的论述，他指出：“纵观历史，目睹由那些自命不凡、冷酷无情的智者所设计和实施的野蛮而无益的酷刑，谁能不怵目惊心呢？目睹帮助少数人、欺压多数人的法律有意使或容忍成千上万的人陷于不幸，从而使他们绝望地返回到原始的自然状态，谁能不毛骨悚然呢？”1但是，残暴的刑罚未必就能达到遏制犯罪、矫正犯罪人的效果，因为“严峻的刑罚造成了这样一种局面：罪犯所面临的恶果越大，也就越敢于规避刑罚。为了摆脱对一次罪行的刑罚，人们会犯下更多的罪行。”2直到13世纪末，从意大利发起的文艺复兴运动以铺天盖地的气势蔓延欧洲，16世纪达到鼎盛，这场运动对欧洲的文化乃至于法学思想都产生了十分深远的影响，人们开始独立、理性思考刑法的价值而不是一味地遵从宗教上的刑罚报应理论，人们开始肯定个人的价值，而不是仅将个人视为国家的附属。这种反思在刑法上就表现为反对严刑酷法、主张刑罚轻缓，充分肯定和尊重人的价值，明确刑法的人道性应立足于人权，任何刑罚都不可以超越道德的底线。虽然此时比较先进的刑法思想仅仅限于主张废止过分残酷的刑罚，例如孟德斯鸠所主张的“治理人类不要用极端方法，我们对于自然所给与我们领导人类的手段应该谨慎地使用。”3但是这其中蕴含的刑法谦抑性思想已可窥见一斑。随着18世纪工业革命的开展，西方国家开始进入资本主义时代，各种带有明显资本主义新自由观性质的刑法学思想开始蓬勃发展，对于刑法谦抑性原理的探讨也由稚嫩走向成熟。1764年刑法学作为一门独立的学科诞生，其标志在于贝卡利亚所撰写的论犯罪与刑罚，他所提出的罪刑法定、罪责刑相适应和刑法人道主义在当时已经被广泛接收，并且逐渐开始成为刑法的基本原则，推动着刑法谦抑性理论的完善。英国法理学家、功利主义哲学家边沁也认为“温和的法律能使一个民族的生活方式具有人性，政府的精神会在公民中间得到尊重。”4 在其著作中他进一步做出了论述：“第一、不存在现实之罪，不具有第一层次或第二层次之恶（按：指决定惊恐程度的情节或犯罪的惊恐性）、或者恶性刚刚超过由附随善性所产生的可补性，不适用刑罚。第二、对不知法者、非故意行为者、因错误判断或不可抗力而无辜干坏事者与对儿童、弱智者、白痴等人，不适用刑罚。第三、当通过更温和的手段指导、示范、请求、缓期、褒奖可以获得同样效果时，不适用刑罚。”5此时的社会由原来的一元化形态过渡到了二元化形态，对人性解放和人权自由的普遍追求使得个人利益对国家利益产生了制约，为了使国家不至于成为国民的对立面，就必须限制国家权力。与此同时刑法制度开始兼顾国家利益与个人利益，这一系列积极的社会因素为刑法谦抑性理论的正式形成和完善提供了良好的环境。在刑法体制探索的过程中启蒙主义思想家和刑事古典学派学者：如孟德斯鸠、洛克、贝卡利亚、边沁等提出的具有初步体系的刑法谦抑性思想也逐渐演变成为刑法学界的主流研究方向。时至今日，刑法谦抑性的思潮已经成为世界各国刑法发展的潮流趋势。 （二）刑法谦抑性概念与学说评析“谦抑” 一词虽然我国古代文献曾经使用过，但现代汉语却比较少见，也就是说，“谦抑”一词不是中国话，而是外国语，是来自日本有关刑法根本原则的一种说法。学界对刑法谦抑性的概念有几种不同表述。“刑法谦抑性”这一概念普遍被学者认为最早的提出者是日本法学家平野龙一或是日本学者宫本英脩。平野龙一认为谦抑性包含三方面的含义：“一、刑法的补充性。即只有在采取其他手段如习惯的、道德的制裁即地域社会的非正式的控制或民事的控制不充分时，才动用刑法。二、刑法的不完整性。刑法并非处罚对一切法益的所有形态的侵害，只是特别选出以违法的形态侵害值得着重保护的重要法益的行为就够了。三、刑法的宽容性，或者说是自由尊重性。即使市民的安全受到侵犯，其他控制手段没有充分发挥效果，刑法也没有必要无遗漏地处罚。”6宫本英脩在其著作刑法学粹中说：“此系刑罚本身谦抑，不以一切违法行为为处罚的原因，仅限制种类与范围，所以专以适于科处的特殊的反规范的性情为征表的违法行为为处罚的原因。予谓刑法的如斯态度名为刑法的谦抑主义。”7在我国，关于刑法的谦抑被明确提出是在上世纪80年代。我国大陆学者最早提出刑法谦抑的是甘雨沛、何鹏教授，他所称的“谦抑”是指“慎重”从事，扩大解释为压缩、简化的含义。我国著名刑法学家陈兴良教授认为：“刑法的谦抑性，又称刑法的经济性或者节省性，是指立法者应当以最小的支出少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获取最大的社会收益有效地预防和抗制犯罪。”8张明楷教授认为：“刑法的谦抑性，是指刑法应依据一定的规则控制处罚范围与处罚程度，即凡是适用较轻的制裁方法足以抑止某种违法行为、足以保护合法权益时，就不要将其规定为犯罪；凡是适用较轻的制裁方法足以抑制某种犯罪行为、足以保护合法权益时，就不要规定较重的制裁方法。”9梁根林教授认为：“所谓刑法的谦抑性，是指刑法应当作为社会抗制违法行为的最后一道防线，能够用其他法律手段调整的违法行为尽量不用刑法手段调整，能够用较轻的刑法手段调整的违法行为尽量不用较重的刑法手段调整。”10由上述观点可知，虽然表达方法不同，但是立论的出发点和基本论点是大致相同的。在刑法实施的范围上要求体现刑法的紧缩性、补充性、不完整性；而对刑法实施的程度上体现刑法的经济性、宽容性。因此所谓刑法的谦抑性，作为一种制裁手段，要表现刑法的谦和、不张扬，在现实生活中能不用到就尽量不用到。作为调整社会多种手段中的一种，统治者能够用民事、经济、以及一些非诉手段进行社会治理的，就应该不起用刑罚手段。国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施，仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法，亦即通过刑事立法将其规定为犯罪，处以一定的刑罚。刑法的谦抑性要求对刑法的实施加以抑制、使刑法在一定层面上趋向谦和。二、刑法谦抑性的理论基础与价值内涵 (一)刑法谦抑性的理论基础刑法的谦抑性是刑法独有的本质属性 虽然其他部门法中也或多或少的体现出谦抑性的特点，但都不能称之为本质属性。，刑法谦抑性也有其产生的根据和赖以存在的基础。作为刑法的直接作用结果，刑罚是国家审判机关依据刑法规定，对犯罪分子所适用的限制或者剥夺某种权益的最严厉的制裁方法。“刑罚权是公民自然权利的转让，公民之所以转让这种自由权，是为了更好的享受自由，正当的刑罚应当是基于保障公民个人自由的需要。”11而国家作为刑罚权的唯一行使主体，已经成为公民基本权利的最大威胁。英国法学家边沁说，刑法中有两种恶：“一种代表罪行之恶，另一种代表刑罚之恶。”12 犯罪，虽然是“蔑视社会秩序最明显最极端的恶，但它毕竟是人类所具有的弱点与苦恼的表现；刑罚，虽然是社会对付违反它的生存条件的行为的一种自卫手段，但它毕竟也还是一种恶。”13为防止国家刑罚权的过分泛滥和对公民权利的不合理侵犯，刑法必须具有压缩和限制机能。在我国古代，法律主要表现为重刑法轻民法，社会生活的各个方面基本上都用刑法加以调整，刑罚的种类也是以死刑、肉刑为主，手段非常野蛮与残忍，当时少有刑罚谦抑的观念。近代以来，人们开始对犯罪的原因和刑罚功能进行深入研究，了解到犯罪是一种必然的社会现象而刑罚目的在于预防犯罪，再加上人道主义思想的盛行，而刑法的人道性，“立足于人性，而人性的基本要求乃是指人类出于良知而在其行为中表现出来的善良与仁爱的态度和做法，即把任何一个人作为人来看待。”14刑法的基本原则中应当体现民主、自由、人权，而刑法的谦抑性也应具有其存在的理论基础。1.犯罪的必然性决定刑罚的谦抑性犯罪是和阶级社会同时出现的。作为一种社会现象，它在一定的环境下产生与存在。社会环境、文化传统、经济状况等各方面的重要作用以及犯罪人本身的特点成为了犯罪发生的必然条件。犯罪与社会生活的基本条件相联系，它产生变化于社会生活的基本条件。批判犯罪学理论认为，犯罪产生的原因在于统治阶级，只有消灭残酷的阶级压迫、阶级统治和等级制度的社会，犯罪问题才能得到解决。“犯罪存在的当然性便成为犯罪学中无须刻意证明的显著事实。”15犯罪是社会的一种基本现象，它不会随人的意志变化而变化，因而，这就需要我们来理性的面对犯罪，不能对刑罚寄予过高的期望。2.犯罪的复杂性与刑罚的单一性之间的矛盾决定刑罚的谦抑性社会中发生的犯罪形式是千姿百态的，按犯罪具有的基本特征说，就有暴力型犯罪、财产型犯罪、性犯罪；按其原因动机来分，有政治驱动型、报复型、贪财型等不同的分类，由此也造就了社会中的犯罪本身的复杂性，可以说，世上的犯罪几乎没有完全一致的。而刑罚却是相对单一的，刑法已明确规定了刑罚的种类和幅度。那么，按照罪刑法定原则，在对犯罪人的行为进行处刑时，也只能在法律明文规定的刑种和幅度内选择一种或几种制裁方式。其实，这就是把复杂的问题给予了简单的答案。由刑罚本身的单一性所决定，刑罚应是内敛的；而犯罪的复杂性导致犯罪的扩张性，由此也形成了犯罪的复杂与刑罚的单一的紧张关系，而在这种紧张关系中，要想消除或者缓解此种紧张状态的存在，仅靠刑罚是不行的，对刑罚的过度依赖只会使这种紧张状态更严重。 3.刑罚本身的成本及负面作用决定刑罚的谦抑性刑罚权是一种国家司法资源，刑罚的施行，需要国家动用警察、监狱等司法资源，应当考虑到刑罚资源的稀缺性。从经济学的角度看，任何资源都是有限的，国家的司法资源也是如此，它也要遵循成本效益定律。国家在对一个罪犯判处刑罚、执行刑罚的同时，其成本是不容忽视的，这就要求刑罚的经济化。“刑事司法活动的高消耗性与刑事司法资源有限性的矛盾”16使得在追求司法公正的同时，必须注意司法效益的实现，以最低的诉讼成本，尽可能少的资源，实现最佳效益，也就是所谓的刑罚经济观念。4.刑罚的人道主义促使刑罚的谦抑性刑罚很是残酷、野蛮。通观各国彼时刑罚种类，生命刑、肉刑横行。随着文艺复兴的兴起，人文主义思潮成为潮流趋势，他们对刑罚的残酷与野蛮也展开了攻击，主张刑罚的人道与宽和，从而刑罚的人道主义得以盛行。人道主义是一种以人为中心和目的，关于人性、人的价值和尊严、人的现实生活和幸福、人的解放的学说。刑罚的人道主义就是要求在刑罚的视野内，把犯罪人也要当作一个人来看待，犯罪人并非仅仅是刑罚的工具和对象。而严厉残酷的刑罚，正是对刑罚人道主义的背离。“刑罚的残酷性还造成两个同预防犯罪的宗旨相违背的有害结果。第一、不容易使犯罪与刑罚之间保持实质的对应关系。因为，无论暴政多么殚精竭虑地翻新刑罚的花样，但刑罚终究超越不了人类器官和感觉的程度。一旦达到这个极点，对于更有害和更凶残的犯罪，人们就找不出更重的刑罚以作为相应的预防手段。第二、严酷的刑罚会造成犯罪改变，或者导致犯罪不受处罚。”17要宣扬刑罚的人道主义，促使人们从对刑罚的盲目崇拜中解脱出来，就要让刑罚的运用符合人类本性的要求，符合人类的尊严要求时才是正当的，那么一些严厉的刑罚就要予以限制使用乃至废除。（二）刑法谦抑性的价值内涵谦抑性作为现代文明社会刑法的基本价值理念之一，与刑法的公正性、人道性等价值观念处于同一位阶上。谦抑性作为刑法独有的基本理念和价值追求，是罪刑法定原则、罪刑相适应原则、刑罚人道主义原则的合理延伸。这不仅能有效的保护犯罪人的合法权益，而且对社会秩序的稳定也会起到积极的作用。 首先刑法的谦抑性，使整个社会民主化和法治化。观察一个社会是否具有民主、自由的精神，要看刑法是否排斥了罪刑的擅断性、恣意性和残酷性。“没有民主就没有人权”，18民主是法治的前提，法治是民主的实现形式。遵循现代刑法的基本理念，运用刑法谦抑性的理论，不仅表现在整个法律体系中，也表现在司法适用的克制性上，这是权利与权力、权力与权力相互博弈的产物，也是整个社会走向民主和法治化的必然要求。其次刑法的谦抑性，体现了对犯罪人权利的保护。国家刑罚权的行使，带有先天的暴力性。为防止它使国家和个人受到不必要的伤害，刑法的使用和刑罚的适用必须慎之又慎，将启动刑事法律置于不得已而为之的理想状态，这样也保护了犯罪人的权利，使他们有机会改过自新、回归社会，避免犯罪标签效应、亚文化效应所带来的弊端。最后刑法的谦抑性，符合刑罚的目的。“刑罚的目的既不是要摧残折磨一个感知者，也不是要消除业已犯下的罪行，刑罚的目的仅仅在于：阻止犯罪再重新侵害公民，并规戒其他人不要重蹈覆辙。”19其目的在于预防犯罪，通过刑罚使犯罪分子不敢犯罪、不愿意犯罪、不能犯罪；通过刑罚预告、教育、威慑社会上潜在犯罪者。人们开始意识到刑罚并非越重越好，传统的“重刑主义”观念日益遭受严峻挑战，刑法谦抑性的理念使得刑罚真正达到预防犯罪的目的，就是以最小的投资和付出，获得最大的收益和回报。三、刑法谦抑性在我国刑法中的体现 (一)刑法谦抑性在立法中的体现据古籍记载，在中国开始有“刑”之初，刑法谦抑性的理念已闪烁其间，“慎刑”、“轻刑”和“刑期于无刑”的思想就体现在古代的法典里。新中国成立以后，法治文明不断进步，自1979年新中国第一部刑法典诞生以来，经过8次修正案的完善，刑法学者们对我国刑法体制建构进行了积极的探索，人权保障的理念得以确立和弘扬，刑法的阶级统治的属性日益淡化。罪刑法定原则、罪责刑相适应原则、法律面前人人平等原则被写进刑法典，成为刑法谦抑性理念的基础。罪刑法定原则在刑法典中体现在：实现了犯罪的、刑罚的法定化；取消了类推制度；溯及力上实行从旧兼从轻原则等。法律面前人人平等原则体现在刑法第4条：“对任何人犯罪，在适用法律上一律平等。不允许任何人有超越法律的特权。”罪责刑相适应原则体现在刑法第5条：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”除了将刑法基本原则以规范的形式存在于立法之中，刑法谦抑性在还体现在立法中的非犯罪化和轻刑化。所谓立法上的非犯罪化，主要是指立法机关对于将以邪恶对社会危害不大，没有必要予以刑事惩罚但又被现时法律规定为犯罪的行为，通过立法不再作为犯罪，从而对他们不再使用刑罚。刑法13条但书中规定：“情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”将一般违法行为排除于犯罪的行列，运用民事法律、行政手段等来应对，是谦抑性原则在我国立法中的体现。例如废除了我国改革开放之前的投机倒把罪；再如盗窃罪规定法定情节为：“数额较大”或“多次盗窃公私财物的”才构成犯罪，对于盗窃数额较小、次数单一且无任何转化情节的行为，不以犯罪论处，排除在刑法的调整范围内，构成一般违法行为。2006年1月11日最高人民法院关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释第6条规定：“已满14周岁不满16周岁的人偶尔与幼女发生性行为，情节轻微、未造成严重后果的，不认为是犯罪。”另外，原本受到世俗道德谴责的同性恋、卖淫等行为排除在刑法规制的范围之外。刑事立法上的轻刑化在表现为：如果规定较轻的刑罚即可, 就没有必要规定较重的刑罚。由于我国传统的重刑观念深入人心，要想实现轻刑化观念，首先就要从立法上有所体现。当然刑罚是轻是重，还是应该依行为的社会危害性来决定，但轻刑的观念应该在国人的心目中树立起来。陈兴良教授认为：“中国目前实现刑法谦抑的途径不在于非犯罪化与非刑法化，而在于大幅度地降低刑法量，逐渐实现轻刑化。”20在2011年5月1日正式施行的刑法修正案（八）中，取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，占死刑罪名总数的19.1%。事实证明，提高刑罚从来不是防止犯罪的有力手段，相反轻刑化却可以有效的预防犯罪。(二)刑法谦抑性在司法中的体现刑法的谦抑性原则除了以规范的形式存在于立法之中，还体现在司法中的非犯罪化和轻刑化。司法上的非犯罪化：即在对违法行为的实际处理上，将一些情节轻微的行为不列为刑法调整的对象。刑法第37 条规定，对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。目前学界主流的思想是倾向于在实际操作过程中推进刑法的非犯罪化。在实际司法中，追诉机关通过不予立案和不起诉等制度而不将该行为作为犯罪处理，审判机关通过变更罪行规范的解释和适用，将以往作为犯罪处理的该行为不再作为犯罪处理。将被害人有证据证明的轻微刑事案件，包括：故意伤害案、非法侵入住宅案、侵犯通信自由案、重婚案、遗弃案、生产销售伪劣产品案、侵犯知识产权案以及属于刑法分则额第四章、第五章规定的，对被害人可能判处3年有期徒刑以下刑罚的案件归于自诉案件的范围。犯罪情节较轻或者刑事自诉案件，可以经过刑事和解，不进入刑事诉讼程序便得以了结，是对轻微犯罪案件在正式的刑事诉讼程序之外得以结案的一种方式，体现了对轻微犯罪的宽缓处理，符合刑法谦抑的内在要求。轻刑化在刑事司法上表现为：对于已经确定为犯罪的行为，如果是用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。轻刑化是一种对刑罚“度” 的限制，这种“度”必须足以实现其惩治犯罪、保障法益的基本功能。在我国的刑事司法上，缓刑、假释、减刑等刑法执行体制的广泛适用使得刑罚的设置和执行渗透着人道主义的精神。除此之外刑法修正案（八）中，对年满75周岁的老年人犯罪规定了法定从宽情节；对于未成年人犯罪增加了宽缓处理情节；对于怀孕的妇女增加了缓刑从宽情节；明确了坦白从宽的法定情节；将社区矫正引入刑法。（三）刑法谦抑性在我国刑法中的不足虽然刑法的谦抑性在我国刑事立法司法中有所体现，但由于传统重刑观念源远流长、刑法万能观念深入人心，因此仍然存在这一些不足。1.刑法谦抑性在我国刑事立法中的不足从非犯罪化角度而言，非犯罪化的进程主要有以下几种情况: （1）将违法行为合法化。（2）将犯罪行为行政违法化。（3）将犯罪行为民事违法化。这三种非犯罪化的情况在我国的刑事制度中是得到了一定体现的，但是仍有一些罪名的出入值得商榷。例如：聚众淫乱罪、重婚罪，当然这里所研究的是独立的犯罪构成，而非派生的犯罪构成。随着我国社会经济、政治和文化等方面的不断发展，人民的思想观念也不断解放，对社会生活中出现的一些非传统的现象已不再大惊小怪，应表现出包容的一面。有些行为不再具有刑法规制的特性，而应属于道德调整的范围，这时就应立足于现实对这些行为适度实施非犯罪化。尤其当一些行为纯属个人隐私，没有法益侵害性，在维护社会基本秩序无损害的前提下，对于那些并未严重背离基本道德准则的行为，应予以非犯罪化。刑法就应对部分属于道德调整的行为不再涉入，减少对公民的权利的过多干预。从轻刑化角度而言，对于一个犯罪行为，如若规制较轻的刑罚即可, 就没有必要规制较重的刑罚。虽然刑法修正案（八）中，取消了13个经济性非暴力犯罪的死刑，但仍然存在一些问题。例如：集资诈骗罪，同样是经济性非暴力犯罪，其最高刑为死刑，犯罪侵犯的客体与死刑剥夺的生命权严重不对称，无论从刑罚的报应刑论还是目的刑论而言，此类犯罪都不应适用死刑。再如：组织卖淫罪，其最高刑也为死刑，其性质为妨害道德风化的非暴力犯罪，且其组织行为往往不侵犯人身权利，其罪行与对社会的危害性不适应。刑事立法应该以保护犯罪人的合法权益，限制国家权力的应然方向发展。社会治理手段不断丰富，各种社会治理手段协调发展，刑法只有从不属于自己的领域退出，刑事法治的文明化程度才能得到提高。2.刑法谦抑性在我国刑事司法中的不足从非犯罪化角度而言，刑法谦抑性在我国司法中的不足主要体现在实际问题的处理上。我国学者陈正云博士就指出：“其一、对于某些从法律上评价虽然也是不好的行为，但是其性质上却是无关紧要的东西，刑法不应加以调控；其二、对于某些不合正统的观念和看法，不宜采用刑法调控；其三、 对于轻微的过错、一般的违法行为不应用刑法加以控制；其四、对于私人道德领域的有关行为，不宜多采用刑法调控； 其五，对于有关宗教、风俗、习惯方面的行为, 刑法不宜调整。”21在实际执行中，司法机关的办案人员往往没有注意以上五个方面，对一些可以用民法，行政法规调整的行为进行了立案调查，浪费了司法资源，不符合刑法谦抑性的基本原则。从轻刑化角度而言，刑法谦抑性在我国司法中的不足主要体现在量刑。由于法官掌握着一定的自由裁量权，可以在定罪情节以外，法定刑限度以内对犯罪分子从重、从轻、减轻或者免除处罚。当同一法定刑刑度内规定了不同的刑种时，根据事实情节法官可以给出其自由裁量的权利。这里存在由于个别法官对案件认识程度不同，或者法官认识能力的不同而产生偏差，刑法的公正性、人道性体现不出，刑法的谦抑理念也无从谈起。另外对于轻微犯罪案件可以通过刑事和解，在正式的刑事诉讼程序之外得以结案，体现了对轻微犯罪的宽缓处理，我国关于刑事和解方面还有待研究。四、刑法谦抑性原则在我国刑法中的完善建议（一）刑法谦抑性原则在立法中的构建在刑事立法中完善刑法谦抑性，要求立法者谨慎行使制刑权，秉承刑法人道主义精神，以求刑法之宽和。应正确看待刑法自身客观存在的不足性和有限性，坚决摒弃刑法的万能主义工具观和一味地将刑法机械地作为打击犯罪的工具，科学认识和界定犯罪的本质和内涵，尤其是要重视犯罪作为一种客观存在的社会现象，其本身所具有的合理性的一面，全面细致地权衡刑事资源的投入与产出之比，以求投入较少的刑事资源获取较大的刑法效益。不管从非犯罪化还是轻刑化角度，具体应注意以下几个方面：1.在刑事立法中找到立法的标准刑法谦抑性在立法上的不足，从技术上讲，主要原因在于没有找到立法的标准，没有准确地把握刑法的不得已性。人民不满意现行立法肯定是因为现行法律不是人民所期望的、没有满足人民的需求。即立法者在没有充分调研的基础上立法，导致没有必要动用刑法的动用刑法进行规制，需要动用刑法进行处罚的又没有及时规制情况。如果能够认识到刑法的谦抑性，行为犯罪化的标准就相对比较明确：也就是“当一般法律制度和道德调控的失灵、不用刑法进行调整其他法律制度就面临着崩溃的危险。”22这样，所立之法就不再会是“死法”、“废法”和“恶法”，也不再会导致人民的不满意。2.在刑事立法中强调民主、人权刑事立法关系到对公民的生杀予夺，倘若真把刑法看作“公民自由的大宪章”，那么对刑事立法的必须引入更多民主、强调人权。“没有民主，就没有人权。”23或者说：民主是法治的前提，法治是民主的实现形式。民主和人权决定了刑法是否排斥了罪刑的擅断性、恣意性和残酷性，这正体现了刑法的谦抑性。（1）强调个人权力是人权保障的基础。人权是无论存在与否都在一切时间属于全体人类的权利，而且这种权利具有个体性，是每一个人所独自具有的权利。（2）权力制衡是保障人权的必要前提，即国家承担着保障人权的重任。国家可以通过刑事立法，将民主人权理念更多的注入，使犯罪与刑罚真正相适应，若规定较轻的刑罚即可, 就没有必要规定较重的刑罚。3.在刑事立法中注重非犯罪化与轻刑化的长期性与相对性在我国，由于受刑法万能和重刑主义法律传统的影响，我国刑事立法没有对非犯罪化、轻刑化给予足够的关注。刑法规定犯罪和刑罚仍存在重刑倾向，刑法中一些罪名的出入值得商榷，且相当一部分犯罪的法定最低刑是3年有期徒刑，有些甚至达10年有期徒刑，虽然这些犯罪的性质通常比较严重，但其也存在情节轻重问题，而无论情节轻重，构成犯罪即处以重刑，则难以做到罪刑相适应。尤其是近年来社会治安状况恶化，在“严打”刑事政策的指导下，重刑主义倾向增强。但是居高不下的犯罪率并未因此得到有效遏制。推进非犯罪化、轻刑化，能改变我国罪名不合理和刑罚体系偏重的现状。但是我们应当认识到，非犯罪化、轻刑化是一个过程、一种趋势，我们不能不顾客观实际地追求非犯罪化、轻刑化，否则会导致归于无效，重刑化卷土重来。非犯罪化、轻刑化也是一个相对的概念。非犯罪化要与犯罪化相结合，非犯罪化是主流，但不是绝对的。当一种危害行为达到除了创制刑法规范、诉诸刑罚手段之外其他规范均无法制裁的恶性程度时，就应对其进行犯罪化。刑法谦抑性原则并不否定适时进行必要的犯罪化，只是说，如果一种危害行为用其他法律规范也能调整，就不能认定为犯罪。事实上，各国一般会根据社会形势的发展变化，在坚持非犯罪化趋势的同时，适时地对某些重大危害行为实行必要的犯罪化。轻刑化并不意味着对所有犯罪一律轻刑，也不排斥对某些严重犯罪处以重刑。轻刑化只有在罪刑均衡的基础上才能逐渐实现，而刑事立法也应随着轻刑化这一趋势不断得到调整。（二）刑法谦抑性原则在司法中的构建在刑事司法中完善刑法谦抑性，要求司法上非犯罪化、轻刑化：即在对违法行为的实际处理上，将一些情节轻微的行为不列为刑法调整的对象，对于已经确定为犯罪的行为，如果是用较轻的刑罚即可，就没有必要适用较重的刑罚。刑事刑法谦抑性理念在司法过程必须中得到贯彻和展现。离开了谦抑性的指引和保障,刑法难以真正成为保护犯罪人合法权利的大宪章，自由、平等、人权的法治社会也无从谈起。不管从非犯罪化还是轻刑化角度，实现刑法谦抑性在司法中的构建应注意以下几个方面：1.在刑事司法中符合常理、体现正义刑法谦抑性在我国刑法上存在不足，司法是一个不可忽视的因素。其中一个主要原因在于一些不合常理，不正义的判决的出现，使得本应以非犯罪化处理的案件犯罪化，本应处以较轻刑罚就能达到刑罚目的的案件重刑化。越来越多的不正义判决出现，体现为司法人员法律素养良莠不齐、审理案件时不用良知思考，守着“罪刑法定”的教条，迷信刑法条文的字面涵义、犯教条主义错误，没有尽到一个合格司法者的义务。具体地讲，就是有些案件人民大众已经不认为它属于犯罪的范畴或者应该予以较轻的刑罚，法院却死守形式意义上的教条予以犯罪化或判处相对较重的刑罚；有些案件应当犯罪化，反而被法院认定为无罪。其结果便是：人民大众难以认同、甚至是难以容忍部分判决的结果，就会直接导致人民对于法官的不信任、对于法律的质疑，使得人们失去对法律的信仰。这也正是没有认识到刑法的谦抑性在司法中的具体体现。针对这种现象，需要采取相应措施，提高办案人员的法律素质、增强思想道德建设，招录法律精英人员，扩大司法队伍建设。2.在刑事司法中重视非监禁刑的适用目前，我国的刑罚体系包括死刑、无期徒刑、有期徒刑、拘役、管制、罚金、剥夺政治权利、没收财产、驱逐出境。其中前五种为主刑，后四种为附加刑，且驱逐出境只对外国人适用。监禁刑是剥夺、限制人身自由的刑罚，死刑剥夺了人的生命，从广义上说，它也剥夺了人的自由，因而可以归入监禁刑的范畴，无期徒刑、有期徒刑、拘役都属于监禁刑的范围。但现行刑法仍然是以监禁刑即自由刑为中心，在刑法分则中，可以说几乎每个罪名都规定了自由刑，但是，对非监禁刑规定的不多。“然而，即使同一种犯罪，由于各自情况不同，其社会危害性及行为人的可罚性也是不一样的，把刑罚仅仅寄托于监禁刑上是不可行的。”24因此在刑事司法中，应该重视非监禁刑的适用，具体如下：（1）在主刑的体系内，司法人员在对被告人的犯罪行为进行量刑时，在有几种刑种可供选择的情况下，如果适用非监禁刑主要是管制，即能达到刑罚的效果，那么就不需要考虑再适用自由刑；（2）在附加刑的种类内，重视附加刑的适用，特别是要重视财产刑的适用。（3）除了量刑时考虑非监禁刑的适用，在刑罚执行中也要重视非监禁刑罚执行制度的适用。进一步完善缓刑、假释、减刑等刑罚制度，结合罪犯在改造中的表现，尽量以较轻的刑罚来达到抑制和预防犯罪的目的。刑法修正案（八）特别增加了关于“社区矫正”制度的规定，“即将符合社区矫正条件的罪犯置于社区内，由专门的国家机关和相关的社会团体、民间组织以及社会志愿者的协助下，在判决、裁定或决定的期限内，矫正其犯罪心理和行为恶习，并促进其顺利回归社会的非监禁刑罚执行活动。”25由于其制度的优越性中体现着刑法的谦抑性，因此在刑事司法的构建中也要重视起来。3.在刑事司法中严格限制死刑、无期徒刑的适用死刑、无期徒刑是刑罚体系中最严厉的两种刑罚，往往使人与酷刑联系在一起。我国刑法第48 条规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。从本条可以看出首先，死刑仅适用于罪行极其严重的犯罪分子；其次，即使犯罪分子罪行极其严重，也并非一定判处死刑，而要根据刑罚谦抑精神的指引，在能判处轻刑的情况下，就不能判处死刑；再次，要严格贯彻刑法关于死缓的规定，即使罪行极其严重，判处了死刑，也并非意味着要判处死刑立即执行，而可以判处死刑同时宣告缓期两年执行。对于无期徒刑，由于其判处犯罪人终生监禁，剥夺了犯罪人终生自由，也是一种非常严厉的刑罚。在司法实践中也应该严格控制其适用，把其限制在最小的限度范围内。只有严格限制了死刑、无期徒刑，刑法谦抑性的价值内涵才能充分展现。结 语刑之谦抑，是罪行相适应原则的合理延伸，这不仅能有效的保护对犯罪人的合法权益，对社会秩序的稳定也会起到积极的作用。刑法及其适用的直接结果刑罚，并不仅仅是一种工具，它们同样具备自己本身的价值和理念。刑法谦抑性理论深刻体现出法学家们对民主、自由和人权等人类理想权益的追求，它在实践中的广泛应用也使刑法向限制国家权力和保障人权的应然方向发展，它本身虽然只是一种理念和价值目标，但对我国的刑事立法、司法有重要的指导作用，对刑法理论及实践的发展也具有重要的意义。随着中国社会的逐步转型，刑罚轻缓化、人道化等理念不断被提出和落实，对刑法谦抑性原则的研究为刑事法律不断进步的必然步骤与主要基础。参考文献1贝卡里亚.论犯罪与刑罚【M】.北京：中国法制出版社，2002:10.2贝卡里亚.论犯罪与刑罚【M】.中国法制出版社，2002:15.3孟德斯鸠.论法的精神【M】.北京：商务印书馆，1961:54.4边沁.立法