毕业论文试论死刑案件证据的审查问题.doc

目 录一、死刑案件证据的审查概述-2（一）证据审查的内涵21、证据审查的概念22、证据审查的主体2（二）证据审查的内容31、证据的来源32、证据本身的内容43、证据与案件事实的关系5（三）证据审查与相关概念的关系51、证据审查与传统的“审查判断证据”的关系52、证据审查与“举证”、“质证”和“认证”的关系63、证据审查与刑事诉讼证明的关系7（四）证据审查的意义7二、死刑案件的证明标准和证据审查标准8（一）证明标准81、英美法系国家的证明标准92、大陆法系国家的证明标准103、我国的证明标准10（二）证据的审查标准111、个别证据审查的标准122、全案证据审查的标准13三、死刑案件证据审查的模式15（一）英美法系的“分离模式”151、大陆法系的“融合模式”172、证据筛选和证据评价合一173、以证据评价为核心17（二）我国的证据审查模式及改革的基本思路181、建立预审法官制度，将证据筛选和证据评价适度分离182、完善证据评价机制19四、死刑案件证据审查的基本原则和对主要证据的审查20（一）基本原则201、非法证据排除规则202、传闻证据无效规则213、最佳证据规则23（二）各种证据的审查231、物证、书证的审查232、对证人证言的审查253、对被害人陈述的审查264、对被告人供述和辩解的审查275、对视听资料的审查296、对鉴定意见的审查307、勘验、检查笔录的审查31试论死刑案件证据的审查问题第一章 死刑案件证据的审查概述1.1 证据审查的内涵1.1.1 证据审查的概念证据是准确认定案件事实、正确适用法律、恰当裁量刑罚的基础，是保证案件质量的“生命线”。死刑案件人命关天，一旦错判就不可挽回，在证据的 审查上更是容不得丝毫纰漏。死刑案件证据的审查就是指司法人员对犯罪嫌疑人、被告人可能判处死刑的案件在诉讼过程中收集到的各种证据材料进行审查、鉴别和分析，以判断其是否作为定案依据的过程。在刑事诉讼活动过程中，对证据的审查是一个非常重要而又十分复杂的过程。对死刑案件证据的审查目的不是为了追求案件的绝对客观真实，而是在诉讼程序和相关证明规则的指导下认识犯罪事实客观真实，以确定是否达到刑法规定的犯罪构成要件和处以何种刑罚及刑罚轻重的事实。1.1.2 证据审查的主体 目前学界在证据审查主体问题上存在分歧。传统证据理论认为，“我国诉讼中的审查判断证据，是指审判、检查、侦查人员对收集的证据进行分析研究、鉴别真伪，找出它们与案件事实之间的客观联系，从而就案件事实作出结论的过程。”所以，证据审查的主体只限于司法机关。在现代社会，鉴于证据对认定案件事实具有非常重要的作用，各国一般都会允许当事人及其辩护人及其代理人在国家专门机关审查证据的过程中就证据能力和证明力等问题陈述问题和展开辩论，同时也可以要求证人、鉴定人等到庭提供意见或出具鉴定结论。我国很多学者也认为，审查判断证据是指国家专门机关、当事人及其辩护人或诉讼代理人对证据进行分析、研究和判断，以鉴别其真伪，确定其有无证据能力和证明力以及证明力大小的一种诉讼活动。据此，证据审查的主体既包括国家专门机关，也包括当事人及其辩护人或诉讼代理人。笔者认为，在证据审查活动中，司法机关是审查主体，而当事人及其辩护人及其代理人是证据审查的参与者。1.2 证据审查的内容 证据审查的内容，是指司法人员在审查判断证据时应当注意的事项和问题。美国著名法学家理查森认为，证据包含用来确认或否定提供证据的任何事实真相的一切方法和手段。我国著名学者王达人与曾粤兴也在其著作正义的诉求：美国辛普森案和中国杜培武案的比较中对此观点进行了形象的概括，它主要包括如下几项内容：1.2.1 证据的来源证据的来源，是指发现和形成证据的主体过程，包括证据的提供、侦查收集、制作或侦查收集证据的时间、地点和方法等。首先要审查提供证据人的动机、目的。有的人提供证据的目的是为了帮助司法人员查明事实真相，而有的人提供证据的目的很有可能是为了转移司法人员的注意力，掩盖案件事实真相。例如，犯罪嫌疑人为了逃避罪责而嫁祸于人、制造假相、栽赃陷害或作出虚伪的辩解，证人因为与犯罪嫌疑人有亲属、同学或恩怨厉害等关系而提供虚假的证言，甚至提供伪造的物证、书证等。对于证据提供人提供证据的目的、动机，司法人员可以从提供证据人与本案是否有利害关系等方面进行判断。其次要审查提供证据人本身的情况。即使证据提供人提供证据的目的是为了帮助司法人员尽快破案、惩治罪犯，司法人员还需要了解证据提供人的相关情况。有的证据提供人可能受过专业的训练，具有敏锐的观察能力和较强的记忆和表达能力，所以表达清楚、用语恰当；而有的证人可能因为知识水平有限，在加上案件发生当时受到惊讶等原因而表达不清；为此，司法人员还应当审查证据提供人是否因生理、心理或表达等方面的原因而提供的错误的证据。再次要审查发现证据时的客观环境。客观环境主要包括距离、光线、天气、地形、温度、湿度等，它们既是形成证据的客观条件，也是发现证据的影响因素。例如，如果距离较远，光线很暗等原因都会影响证人感知能力的准确性和全面性。再如，现场的情况可能会因客观环境的改变而发生变化导致送检材料的质量较差或数量较少。最后要审查收集证据和保存证据的方法。在具体的实践过程中，司法人员因专业知识水平不一、敬业精神不同，调取证据的方法可能会出现不正确、不合法和不科学的情况，这一点直接影响证据的证据能力和证明力。如侦查人员采用刑讯逼供、威胁利诱等方法取得的证据，侦查人员的错误记录的证人陈述、犯罪嫌疑人的供述，错误的证据保存方法影响了证据的证明力或证据资格。此外还要审查证据本身的特性。司法人员可能收集到各种各样的证据，包括物证、书证、犯罪嫌疑人和被告人的陈述、证人证言、鉴定结论、视听资料、勘验笔录、现场笔录、检查笔录和其他笔录等。这些证据中可能既有言词证据，也有实物证据；既有传来证据，又有原始证据；既有直接证据，也有间接证据。在审查判断证据时，司法人员应当本着具体问题具体分析的原则，根据各种证据的不同特点，有针对性地进行审查。1.2.2 证据本身的内容审查判断证据时，司法人员应当从案件的具体情况出发，不能离开具体的案情去审查判断证据。首先要明确证据本身所反映的事实。由于证据本身存在着虚假的可能性，其本身所反映的事实不一定真实。因此，在具体审查判断证据的过程中，司法人员必须证据本身反映了一个怎样的事实。其次是证据能力。证据能力是某一材料能够用于严格的证明的能力活着资格，亦即能够被允许作为证据加以调查并得以采纳的能力或资格。 卞建林：证据法学，中国政法大学出版社2007年版，第59页。某一个事实材料反映的事实可能符合案件的事实真相，但是该材料不符合法律规定的也定表现形式，没有合法性，不具有证据能力，就不能采纳；有的事实材料虽然形式正规，但其所反映的事实与本案无关联，也不能作为本案案件事实的证据使用。最后是证据的证明力。有证据能力的证据未必一定就有说服力，也就是说，在具有证据资格的事实证据中，有的是直接证据，本身能够证明主要案件事实，具有较强的说服力；有的是间接证据，必须与其他证据联系起来才能证明案件事实，才具有说服力。原始证据和传来证据都可以享有证据资格，但在证明力方面，原始证据往往大于传来证据。1.2.3 证据与案件事实的关系第一，明确本案已经查明和应当查明的案件事实。案件事实就是本案的证明对象，也是司法机关选择和适用法律的事实要件。在审查判断证据时，司法人员应该明确已经查明了哪些案件事实，还有哪些案件事实需要查清，从而明确审查判断证据的目标和方向。第二、分析证据与案件事实之间的关系。证据与案件事实之间的联系多种多样的，有因果联系、时间联系、空间联系、偶然联系和必然联系、直接联系和间接联系、肯定联系和否定联系等等，不一而足。这些都属于证明关系的范畴。1.3 证据审查与相关概念的关系为了准确把握证据审查的概念，我们还必须澄清证据审查与相关概念的关系。1.3.1 证据审查与传统的“审查判断证据”的关系在我国，“审查判断证据”自古以来就要提法，我国早在周朝时期就确立的“五听”方式审查判断证人证言。我国传统证据理论通常使用“审查判断证据”这一概念来描述证明过程。不过，传统的“审查判断证据”与证据的审查遇有一定的差别，本文所谓的“证据审查”是指对单个证据进行筛选和评价的过程，而不包括综合全案证据认定案件事实的活动。然而，传统的“审查判断证据”的外延却较为宽泛。“审查判断证据”包括对个别证据的审查判断和综合全案证据进行的审查判断。不过，“审查判断证据”这一概念的使用容易混淆这俩种不同性质的活动。这事因为，“对个别证据的审查判断”是对单个证据的证据能力和证明力进行评判的活动，而“综合全案证据进行的审查判断”则是通过对单个证据的证明力进行整合，以便对案件事实得出结论的过程。从严格意义上来说，“审查判断证据”不是一个规范的法学术语。1.3.2 证据审查与“举证”、“质证”和“认证”的关系由于证据审查的概念有很大的模糊性，在司法实践中很难用于描述和解释证明现象。因此，上世纪90年代以来，学界开始引用“举证”、“质证”和“认证”等概念。刑事诉讼中的“举证”是指刑事案件的庭审中，法律允许的诉讼参与人采取出示、宣读、播放等方式向法庭展示证据，以支持自己的事实主张的诉讼活动。刑事诉讼中举证的主体一般包括公诉人、被告人及其辩护人、法定代理人。质证是指由法律允许的诉讼主体在案件庭审过程中通过采用质疑、辩驳、对质、辨认、展示、宣读和说明、辩论等形式审查证据真实性、相关性和合法性以确立或排斥证据的证据能力从而对法官的判案形成强烈影响的一种诉讼活动。质证有举证来发动，但并非凡举必质，质证只是在举证后，对证据存疑时才发动。认证是指审判人员在审判过程中对诉讼双方提供的证据材料，或者审判人员自行收集的证据材料，经过审查判断，对证据材料的证据能力和证明力进行确认的活动。简言之，认证就是确认证据材料的证据能力和证明力。然而，“举证”、“质证”和“认证”实际上并非司法证明过程的独立阶段。而是任何司法证明活动都必须具备的基本构成要素。“举证”、“质证”和“认证”等要素的相互作用构成了证据审查的“横向构造”。可见，“证据审查”是一个包含“举证”、“质证”和“认证”等要素在内的一个“立体性”的法律概念。1.3.3 证据审查与刑事诉讼证明的关系所谓证明，概而言之，就是由已知推出未知的活动。它由论题、论据和论证方式三个部分组成，是认知案件事实的理念运动和具体过程的统一。从刑事诉讼的角度界定，卞建林教授在诉讼证明：一个亟待重塑的概念一文中认为，诉讼证明应当是特定的证明主体（国家公诉机关和诉讼当事人）为避免证明不力时所应承担的不利后果责任，在法庭审理中依照法律规定的程序和要求向审判机关提出证据，运用证据阐明系争事实、论证诉讼主张的活动。 它是一项旨在是法官相信系争事实存在与否的过程，包括对案件证据的审查和采信，对全案证据的综合评价而得出心证，依据证据作出最后判决的的整个过程，也就是说诉讼证明仅限于审判阶段。而另有很多学者认为，刑事诉讼证明在范围上涵盖侦查、起诉、审判等诉讼活动，在具体过程上包括收集证据、审查证据、进一步收集能够核实或推翻原有证据的新证据，对全案证据进行综合分析，作出判断，从而查明案件的客观真实。 根据这一定义，刑事诉讼证明过程应由收集证据和审查判断证据两个基本阶段构成。笔者也认为，对证据的审查应从广义上来界定，在侦查、起诉、审判各个阶段都进行审查判断，严把质量关，争取把每一起刑事案件都办成不可推翻的铁案，尤其是对事关生死的死刑案件证据的审查更是容不得丝毫纰漏。因为死刑案件一旦错判就可能造成不可挽回的损失，损害了司法机关的权威和国家的形象。据此，证据审查包含于刑事诉讼证明之中，是刑事诉讼证明的一部分。1.4 证据审查的意义第一，审查证据是查明死刑案件事实的必经阶段。证据的审查与证据的侦查收集是相互联系，同步进行或者交叉进行的。一方面，证据的侦查收集是证据审查的前提，没有收集到一定数量的的证据，审查就没有必要进行；此外，对证据的审查还可以指导对证据作进一步的全面的收集。司法人员对案件事实的正确认定正是在反复侦查收集证据和在审查判断证据的过程中逐步实现的。另一方面，证据的审查是司法人员选择和适用法律的基础，证据审查的结果会直接影响到法律条文的选择；而司法人员对法律条文的选择和理解，又会进一步指导证据的审查。在司法实践中，侦查收集证据、审查证据和法律条文的选择理解是同步、交叉和反复进行的。 第二，审查证据是查明死刑案件事实的必要手段。审查证据是司法人员对现有的证据材料进行分析、甄别，并根据法律条文作出认定结论的专门活动。审查证据的结果是对本案全部或者部分案件事实的认定结论，直接决定着法律条文的选择适用和处理结果。在审查判断过程中，司法人员可以对现有的证据或者证据材料进行检验，修正认定结论，直到查明案件的事实真相。第二章 死刑案件的证明标准和证据审查标准2.1 刑事证明标准近年来，我国死刑案件的冤假错案一再发生，出现了有一些重大社会影响的案件，如河南的赵作海故意杀人案、云南的杜培武案件、湖北的佘祥林案件等，死刑错案的发生各有原因。但是，这些错案的背后，隐藏了的深层次的问题不得不令人反思。一方面是对证据的审查上存在纰漏，另一方面就是我国目前采用的死刑案件证明标准和普通刑事案件的证明标准操作性较差。所以，有必要探讨一下国内外的刑事证明标准。“在刑事诉讼中，证明标准是贯穿于刑事证明过程始终的一根金线。刑事诉讼主体收集证据、审查判断证据、进行实体处理的活动均需围绕证明标准展开”。 熊秋红：从英美法看我国刑事证明标准，载人民检察2003年第5期，第21页。证明标准问题既是由刑事诉讼证据观引出的理论问题，也是学界的永恒话题。刑事诉讼中的证明标准，是指法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度的要求。不同的法系的国家也有不同的证明标准。2.1.1 英美法系国家的证明标准在英美法系国家的证据法理论中，十分重视证明标准问题。英美证据法传统上采取“两项交替标准”，即民事案件采取“盖然性巨上或占优势”的证明标准，刑事案件采取“排除一切合理怀疑”的证明标准。在美国证据法和证据理论中，将证明的程度分为九等，第一等是绝对确定，由于认识论的限制，认为这一标准无法达到，因此无论出于任何法律目的均无这样的要求；第二等即排除合理怀疑，既为对刑事案件作出定罪裁决所要求，也是诉讼证明方面的最高标准；第三等是清楚和有说服力的证据，某些司法区在死刑案件中当拒绝保释时以及作出某些民事判决时有这样的要求；第四等是优势证据，是作出民事判决以及肯定刑事辩护时的要求；第五等是合理根据，适用于签发令状，无证逮捕、搜查和扣押，提起大陪审团起诉书和检察官起诉书，撤销缓刑和假释，以及公民扭送等；第六等是有理由的相信，适用于“拦截和搜身”；第七等是有理由的怀疑，足以将被告宣告无罪；第八等是怀疑，可以开始侦查；第九等是无线索，不足以采取任何法律行为。 卞建林：美国刑事诉讼简介，载于美国联邦刑事诉讼规则和证据规则译本，中国政法大学出版社1996年版。正如丹宁勋爵指出的那样，“任何缺乏这种程度的证明都是不充分的”。 J.D.Hedon,Evidence Cases and Materials,Butterworth Co (Pubblishers) Ltd.1984,p.31所谓“排除一切合理怀疑”，是指全面的证实、完全的确信或者相信一种道德上的确定性。排除合理怀疑的证明并不排除轻微可能的或者想象的怀疑，而是排除每一个合理的假设，除非这种假设已经有根据。排除合理怀疑的证明是达到道德上的确定性的证明，是符合陪审团的判断和确信的证明。作为理性的人，陪审团成员在根据有关指控犯罪是由被告人实施的证据进行推理时，如此确信以至于不可能作出其他合理的结论。因为，控诉一方之证明一种有罪的可能性（即使是根据或然性原则提出一种很强的可能性）是不够的，而必须是案件事实证明到道德上确信的程度能够使人信服、具有充分的理又、可以据以作出判断的确信程度。但是，如果法律要求更进一步，即如果要求达到绝对的确实性，那就会将所有的情况证据一并排除出去。 排除合理怀疑的标准具有非常高的真实性，通常只适用于对有罪的证明。在刑事诉讼中，只要还存在公诉方未能证明的合理怀疑，不管这种合理的怀疑是由公诉方提出还是由被告方提出，都不能将被告人判为有罪。不过，排除合理怀疑的证明并不意味着连怀疑影子都必须排除，只有些微的而不能动摇被告人有罪的信念是，控诉房的证明已经达到了排除了合理怀疑的程度。 参见英塞西.特纳：肯尼刑法原理，华夏出版社1989年版，第549页。2.1.2 大陆法系国家的证明标准在大陆法系国家，刑事证明标准以法官的“内心确信”为核心，形成了纵向阶梯式标准和横向多元化标准相结合的标准体系。“内心确信”是传统大陆法系国家所采用的法院作出有罪判决时的证明要求。所谓“内心确信”就是要求根据法庭上出示的证据和辩论等，法官或陪审官要凭着理智和良心，在内心里相信指控的事实是确实存在或是不存在的，是真实的还是不真实的。法国刑事诉讼法典第三百五十三条对此所作的表述是：“法律不考虑法官们通过何种方式形成内心确信；法律也没有规定法官们应特别遵循的证据完备和充分的规则；法律要求法官们在沉默和静心中思考，根据自己的理智、指控被告人的证据以及辩护理由，用他们真诚的良心探求形成了何种看法。法律只向法官们提出涵盖其全部职责的唯一问题：你们已经形成内心确信了吗？。” 李学宽：论刑事证明标准及其层次性，中国法学2001年第5期在法国，法官须以提交庭审辩论并经各方当事人自由争论的材料作为形成内心确信的依据；对证据有疑问时，应当作出有利于被告人的解释。在德国，也有类似的规定和理论。自由心证原则“要求法官根据他的个人的自由确信而确定证据。法官的个人确信，是指他的个人确认。这种确认，必须依据明智推理，建立在对证据结果之完全、充分、无相互矛盾地使用之上。“调查证据后，法院未确信被告人有罪时，必须宣告他无罪”。这表明，大陆法系国家刑事诉讼的证明标准，是排除了任何疑问的内心确信。在证据法理论上，学者们常将其概括为“高度的盖然性”。2.1.3 我国的证明标准死刑案件证明标准在我国从未有过独立的表现形式，而是和一般刑事案件共享着同一个证明标准“案件事实清楚，证据确实、充分”，但是，这种一元化的标准却因为一系列死刑案件的误判而面临着司法实践的巨大挑战。云南杜培武案、河北陈国清案、辽宁李化伟案等一系列死刑误判案件的发生促使人们开始反思现行的死刑案件的证明标准问题。因为这一标准表面上看是客观标准，实际上也包含有主观因素的内容，因为判断是否达到这个标准取决于审判者的心里感觉，何为事实清楚？何谓证据确实、充分？这有赖于审判人员的主观判断。可以说，该标准偏重于从客观的角度进行规定，缺乏对主观判断尺度的明确表述，显得过于抽象，审判人员难以把握，所以操作性较差。在司法实践中，对死刑案件的办理，还出现了“基本事实清楚，基本证据确实充分”的倾向。这种倾向显然降低了“案件事实清楚，证据确实、充分”的证明标准，危害极大。所以有必要借鉴联合国关于死刑案件的证明标准，提高我国的证明标准。联合国关于保护面对死刑的人的权利保障措施单独规定了死刑案件的证明标准：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑”。这一规定结合了英美法系和大陆法系的证明标准。但比这两大法系的证明标准更为具体化，体现在她要求死刑案件的证明必须达到“对案件事实没有其他解释的余地”（leaving no room for an alternative explanation of the facts）这个主观状态的要求，又包含了证据必须“令人信服”这一主客观相结合条件的要求。笔者认为，联合国所要求的死刑案件的证明标准更为清晰和易于把握，它可以弥补定罪标准中主观立法的不足，是所有司法活动中最高的证明标准。因此，笔者建议，我国死刑案件的证明标准应吸收、采用联合国文件中关于死刑案件证明标准的表述，应当定为“案件事实清楚，证据确实充分，具有排他性的唯一性。”因为提高死刑案件的证明标准一方面可以使我国的相关标准符合联合国所制定的国际标准，另一方面也可以使我国死刑案件证明标准更易于操作，进一步减少死刑错案的发生。2.2 证据的审查标准证据审查的标准即指司法人员审查判断每一个证据或认定全部案件事实必须遵循的准则，也是衡量司法人员得出的结论是否正确的标尺。死刑案件证据审查的标准时绝对的标准，应该是也必须是能够排除一切合理怀疑而得出的唯一的结论。相对于其他普通刑事案件而言，死刑案件证据的审查标准更为严格，是任何时候都容不得丝毫纰漏的标准。死刑案件证据的审查标准包括对个别证据审查的标准和对全案证据审查的标准。2.2.1 个别证据审查的标准对单个证据的审查主要就是对证据可采性的判断，审查证据是否符合客观性、合法性、关联性。不同种类的证据，不同的案件以及证据对案件定案和量刑不同的决定程度，根据相关法律规定和办案经验，审查个别证据一般要重点审查以下几个方面：（1）定案证据必须查证属实刑事诉讼法第四十二条第三款明确规定：“证据必须经过查证属实才能作为定案的依据”。在司法实践中，“属实”分为客观属实和法律真实两种情况。客观真实是符合案件实际情况的真实，不以司法人员的主观意志为转移。而法律真实是指司法人员行使司法权，依据法律标准和庭审规则，对庭审中展开的证据，经质证、认证后作出推定评价的结果。法律真实应该尽可能符合客观真实，这是法律真实的追求。当然，任何案件事实都属于过去，根本不可能原原本本的还原。所以，在司法实践中，法律真实不可能完全符合客观真实，一旦庭审确认新的证据可以推翻原来的认证，那么新的法律真实就可以取代旧的法律真实。（2）定案证据必须与本案具有关联性 证据必须是与案件的待证事实具有关联性。只有具有关联性的证据材料才能作为认定案件的根据。司法人员在审查判断证据时，应该把证据的真实性和关联性区别开来，逐一审查，在认定某一证据是否具有关联性之前必须明确该证据的证明对象是什么，如果该证据的证明对象不是本案的实体法事实或者程序法事实那就不具有关联性。在许多国家，禁止采纳无关联性的证据是一项重要的诉讼规则。该规则要求：证据必须限制在有关争议问题的范围内，与争议无关的情况不允许加以证实，如品格证据、前科等。（3）定案证据必须具有合法性定案证据必须是经过合法的手段收集的事实材料。现代各国一般都认为通过刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集的证据不能作为定案的依据，也就是遵循非法证据排除规则。在我国，对于非法取得的证据材料是否可以作为证据采用，刑事诉讼法没有明确的规定，法学界认识也有分歧。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定第三条规定：“经依法确认的非法言词证据，应当予以排除，不能作为定案的根据”。定案证据必须符合法律规定的表现形式，不符合法律规定的表现形式的事实材料，即使其具有关联性和真实性，也只能是一般的证据材料，不可能是定案证据。（4）定案证据必须具备合理性经过对证据的审查判断，一般会出现三种情况。证据足以定罪；证据足以不定罪和证据不足以定罪。证据不足以定罪处于中间状态，也就是实施不清，包括确属不清和形似不清两类。出于司法职责，我们不能把证据不足以定罪的情形笼统都以事实不清来处理。我们有必要对证据不足以定罪的情形加以区分，区分的标准就是合理性。合理性是判断证据真伪的根本条件。因为在审查证据是随时会出现合理性的问题，尤其是审查主观性证据，如证人证言、被害人陈述、被告人供述等，如果不符合情理，不符合正常思维，前后不一致，矛盾又不能合理排除的情况下，就不能作为定案的根据。2.2.2 全案证据审查的标准全案证据审查的标准也就是衡量司法人员认定案件事实应当达到的程度。我国刑事诉讼法没有明确规定诉讼过程中所使用的证据标准。对于证明标准的界定和刻画，唯有从相关的立法规定以及立法的指导思想和原则中来探求。我国刑事诉讼法第162条规定明确规定：“在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：(一)案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；(二)依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；(三)证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。”据此，“案件事实清楚、证据确实充分”是立法者关于刑事诉讼证明标准的直接表达。为了达到“案件事实清楚、证据确实充分”的标准，司法人员不仅要把本案所有的证据联系起来进行分析研究、鉴别真伪，一方面审查证据之间是否一致，有没有矛盾，另一方面还要防止把个人的主观意志体现在审查判断证据的过程之中，而且司法人员还要擅于发现问题、分析问题和解决问题。实际上，矛盾为司法人员提供了解决问题的着眼点，矛盾不断被揭露、解决，证据与案件事实的关系不断被揭示的过程，就是司法人员对证据和对案件事实的认识逐渐“由此及彼、由表及里”得深化过程，是证据形成完整体系的过程。证据确实、充分，是对作为定案根据的证据质和量的总要求。证据确实，即每个证据都必须真实，具有证明力；证据充分，即证据必须达到一定的量，足以认定犯罪事实。根据法律规定和司法实践经验，犯罪事实清楚，证据确实、充分，具体是指达到以下标准：（1）每一个规定案的证据均已经法定程序查证属实，这是对证据真实性的要求。案件事实主要分为两种事实，一是实体法事实，另一种是程序法事实。实体法事实具体包括有关犯罪构成要件事实，作为从重、加重或者从轻、减轻、免除刑事处罚理由的事实，以及犯罪嫌疑人、被告人的个人情况和犯罪后的表现。程序法事实是有关程序方面的事实，具体是指关于回避的事实、影响采取某种强制措施的事实、违反法定程序的事实等等。无论是实体法事实还是程序法事实都需要证据来证明，而且这些证据必须经过当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实。（2）定罪量刑的事实都有证据证明。案件事实是适用死刑的依据，审查案件事实就是审查证据。因为证据链条构成案件事实，没有证据也就没有案件事实，缺乏相应的证据就可能出现案件事实不清的现象。所以，司法人员应该坚持“以证据证明事实，以事实为依据”的理念审查证据。（3）证据与证据之间、证据与案件事实之间存在矛盾或者矛盾得以合理排除。司法人员收集到的各种各样的证据，这些证据之间或证据与案件事实之间可能会出现不相符合的情况，也就是矛盾。要想达到案件事实清楚，就必须排除证据之间或者证据与案件事实之间的合理怀疑，是证据固定、同一。如果证据之间、证据与案件事实之间的矛盾不能得到合理的排除，这些证据就不能作为定案的证据。（4）根据证据认定案件事实的过程符合逻辑和经验规则，由证据得出的结论为唯一结论。如果说查证属实的在案证据存在多种可能性，既可以推出这样的事实，也可以推出那样的事实，那么这样的案件就属于事实不清、证据不足。（5）共同犯罪案件中，被告人的地位、作用均已查清。在共同犯罪案件中，有的犯罪嫌疑人可能是主犯，在犯罪过程中起组织和领导作用，有的犯罪嫌疑人可能胁从犯，受胁迫而参加犯罪活动，在犯罪过程中起次要作用。因为所起作用不同、主观恶性不同，所以在量刑上必然会不同。司法人员在审查证据的过程中必须要查清不同犯罪嫌疑人在整个犯罪过程中的地位和作用。第三章 死刑案件证据审查的模式我国近年来的冤假错案数量之大令人惊讶，造成这些冤假错案频繁发生的原因除了死刑案件证明标准操作性较差，证据审查标准不一等，证据审查模式也在一定程度起到了推波助澜的作用。因此，为了把死刑案件办成铁案，就必须改革我国传统的证据审查模式。笔者拟从考察两大法系证据审查模式的基础上，提出构建我国证据审查模式的基本思路。3.1 英美法系的“分离模式”由于实行陪审团制度，英美法系国家的证据审查活动分为证据和证据评价两个过程。证据的筛选因为涉及到证据规则的适用，被看作是法律问题，由法官负责评判；而证据的评价仅涉及到逻辑法则和经验法则的适用，被作为事实问题对待，由陪审团负责评判。英美法系证据审查模式的特征主要是：1、证据筛选和证据评价相互独立在英美法系国家，为了避免没有受过专业训练的陪审团受到不当证据的误导，进而作出错误的事实认定，一般先由法官将不当的证据予以排除，其余的证据再由陪审团进行评价。因此，英美法系国家的证据筛选独立于证据评价。法官对证据的筛选通常在审前程序中进行，如，美国刑事诉讼规则第12条（b）规定，“下列辩解、异议或请求必须在审判前提出：；同时第12条（e）还规定，“在审判前提出的申请应当在审判前作出裁定，除非法庭因具有适当理由，命令推迟至对总的争议作审判时或陪审团作出裁决前再作裁定。但是，如果对当事人上诉的权利有不利影响，则不能推迟裁定”。美国联邦刑事诉讼规则和证据规则，卞建林译，中国政法大学出版社1996年版，第55页。再如，英国1996年刑事诉讼与调查法明确规定，在陪审团宣誓、被告人的有罪答辩被接受，或者“准备听审程序”开始以前，主持“答辩和指导的听审”的法官可以根据控辩双方的申请，或者自行就证据的可采性以及其他问题作出裁定。这种裁定一旦作出，就对整个法庭审判具有法律效力。 王以真：外国刑事诉讼法学，北京大学出版社2004年版，第109页。当然，证据筛选并非完全局限于审前程序，因为有些异议当事人只能在法庭审理过程中提出。遇到这种情况，庭审法官就需要对双方的争议进行审理。证据的评价一般由陪审团在正式审判程序中进行。“在陪审制下，虽然很多种类的证据被排除在审判之外，但是每一种被采用的证据的证明价值却是不固定的，而要根据具体的案件情况留待陪审团判断”。 何家弘：司法证明方式和证据规则的历史沿革，外国法译评，1999年第4期。因此，在听取争诉双方辩论之后的退庭评议阶段，陪审团有权对证据的证明力的大小作出评判。2、证据筛选是重点在英美等国家，陪审团成员是在没有接受过系统的法律职业训练的普通民众中随机挑选的，然而，作为事实裁判者，陪审团成员对案件证据的评价直接影响到案件的最终处理结果。于是，法官主持的证据筛选程序就成为保证案件事实准确认定的关键之举。所以，英美法等国家十分强调甚至过分倚重证据的筛选程序。不过，对证据的筛选在程序上实行“不告不理”，证据筛选的听审和裁决程序的启动一般以争诉双方关于排除证据的申请为条件，这种申请在审前程序中通常以审前动议的方式提出，而在庭审过程中以证据可采性的方式提出。一般来说，如果当事人不及时提出关于证据排除的申请，不仅不会导致证据筛选裁决程序的启动，通常还会导致“失权”的后果，即当事人将失去提出证据排除申请的机会。英美法系的“分离模式”有利于实现对证据能力和证明力的评判，注重证据筛选的特征又保障了司法证明过程的公正性。但是，在证据筛选上实行的“不告不理” 程序又有可能因为当事人没有异议而没有被采纳，进而影响到发现案件实质真实。3.2 大陆法系的“融合模式”大陆法系国家没有陪审团制度，所有的审判活动都是由职业法官和陪审员负责，包括对证据筛选和对证据评价。所以，有学者将大陆法系国家的证据审查模式成为“融合模式”。 “融合模式”的特征有：3.2.1 证据筛选和证据评价合一在大陆法系国家并不存在专门的证据筛选程序，证据筛选和证据评价之间没有明确的阶段划分。对证据的筛选和证据的评价基本上都集中在庭审阶段一并进行。即在法官的主导下，争诉双方就证据的证据能力、证明力、事实认定以及法律适用等发表意见或展开辩论，最后由法官就事实认定和法律适用等问题一并作出判决。3.2.2 以证据评价为核心在大陆法系国家，作为事实裁判者的法官都受过系统的法律职业训练，一般不会受到不当证据的误导，所以证据的筛选在司法证明活动中的地位就远不如英美法系国家那样重要，相反，大陆法系国家却很看重对证据的评价，因为对证据证明力大小的判断直接决定了案件事实的认定结论，所以大陆法系国家的立法者往往更倾向于关注证据评价的准确性。大陆法系国家的“融合模式”将证据筛选和证据评价合一，增大了法官的自由裁量空间；注重证据评价的特征在很大程度上尊重了法官的良心和理性。但是，由于证据筛选和证据评价之间没有明确的阶段划分，所以两种活动常常会交叉进行，在一定程度上导致了证据审查活动的混乱。实践中，法官很可能在已经对证据的证明了进行了评价，甚至在已经对案件事实形成一定的看法后，再回过头来考虑证据能力问题，从而将能够支持其主张的证据赋予其证据能力，这又在根本上背离立法者设立证据筛选制度的目的。综上分析，两大法系各自的证据审查模式分别有各自的优势，同时也有各自难以克服的弊端。我国要想设计理想的证据审查模式，就需要将两大法系的优势结合起来。3.2.3 我国的证据审查模式及改革的基本思路我国传统证据理论一直倾向于关注证据审查的经验、方法与技巧，而对于证据审查滚则，尤其是对于证据审查的机制关注不足。由于现行立法欠缺对证据筛选和证据评价的相关规则，所以实践中出现了各行其是的证据审查模式。笔者认为，应该建立合适我国实际的证据审查模式，3.2.4 建立预审法官制度，将证据筛选和证据评价适度分离我国传统上采取职权主义的诉讼模式，与大陆法系的证据审查模式有很多相似之处，也呈现出证据筛选活动和证据评价活动界限模糊的特征。正是由于证据筛选活动和证据评价活动的模糊，实践中出现了证据评价活动干扰证据筛选客观性的现象。为此，我国有必要借鉴英美法系的“分离模式”，建立我国预审法官制度，将证据筛选和证据评价的适用主体和适用阶段进行适度的分离，以确保证据筛选和证据评价功能的发挥。建立预审法官与庭审法官的分离有助于实现证据筛选和证据评价的功能的发挥。我国实践中的很多冤假错案：如“佘祥林案”、“赵作海案”、“杜培武案”等，往往是因为法官迫于各方面的压力，为了寻求对被告人有罪的认定而将原本应当排除的证据赋予证明资格。而一旦实现预审法官与庭审法官的分离，预审法官不必对终局结果承担责任，故而在证据筛选上可能更加客观、公正。另一方面，预审法官和庭审法官的分离还有利于实现证据的评价功能，由于预审法官已经排除了不当的证据，庭审法官在评价证据时受到的干扰程度明显降低，对证据的评价和对案件事实的认定更加客观、真实。在庭前审判阶段，由预审法官进行证据筛选，审查证据能力的有无，并将不具有证据能力的证据予以排除。在庭前由预审法官主持证据的筛选程序是十分必要的。而在正式庭审阶段，则由庭审法官负责证据的评价，审查证据证明力的大小，并对证明力较大的证据予以确认和采信。当然，并非所有的证据都得在庭前筛选完毕，这是不现实的。因为有时候有的证据是在听审阶段才发现或提供的，此时，听审法官需要对所提供的证据能力进行审查，决定对其是否予以采纳。不过，为了确保证据筛选和证据评价的功能的发挥，我们可以通过设置预审法官制，尽量使证据筛选活动在审前程序中得以完成，以减少至消除其对证据评价活动的影响。3.2.5 完善证据评价机制著名意大利法学家贝卡利亚曾说过，“恰如其分地确定证人和犯罪证据的可信程度，这是一切优秀立法的显著特征”。 意贝卡利亚：论犯罪与刑罚，黄风