法律专业毕业论文题目关于信用卡诈骗罪若干问题探讨(可编辑).doc

法律专业毕业论文题目关于信用卡诈骗罪若干问题探讨 ,毫飞忍珊; :. ,?一/原创性声明本人郑重声明:所呈交的学位论文,是本人在导师的指导下,独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外,本论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集体,均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人承担。日期:年弘月心日学位论文作者:套象学位论文使用授权声明本人在导师指导下完成的论文及相关的职务作品,知识产权归属郑州大学。根据郑州大学有关保留、使用学位论文的规定,同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版,允许论文被查阅和借阅;本人授权郑州大学可以将本学位论文的全部或部分编入有关数据库进行检索,可以采用影印、缩印或者其他复制手段保存论文和汇编本学位论文。本人离校后发表、使用学位论文或与该学位论文直接相关的学术论文或成果时,第一署名单位仍然为郑州大学。保密论文在解密后应遵守此规定。日期:加。年乒月/学位论文作者:鸯是摘要摘 要信用卡在现代经济社会中扮演着越来越重要的角色,伴随着信用卡业务的蓬勃发展,信用卡诈骗犯罪也呈现出多发的态势。我国年刑法典第条设立了信用卡诈骗罪,对打击此类犯罪起到了较大的作用,此后相继出台了相关法律法规和司法解释。但是由于信用卡诈骗罪是一种新型犯罪,各种犯罪手段层出不穷,理论界和司法界对此罪的诸多方面仍存在争议。笔者就信用卡诈骗罪的若干问题进行探讨,并提出完善信用卡诈骗罪的一些立法建议。全文共分五个部分:第一部分探讨了“信用卡诈骗罪中“信用卡”的涵义。按照金融法规的规定,银行卡包括信用卡和借记卡,信用卡是与借记卡相并列的概念。而刑法上所指的信用卡涵义则把借记卡包含在内,使用借记卡进行的诈骗犯罪也以信用卡诈骗罪论处。笔者认为该罪中“信用卡”应包含“借记卡,为了解决刑法与专业领域法规的矛盾,可将此罪名中的“信用卡更改为“银行卡。第二部分对信用卡诈骗罪的四种客观行为表现:使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡和恶意透支行为进行了详细论述,对其中容易引起分歧的问题提出自己的浅见。在对犯罪客观方面几个疑难问题的探讨中,笔者的主要观点有:、关于盗划信用卡行为应定信用卡诈骗罪;、以诈骗、抢夺、侵占等手段获取他人信用卡并使用行为应定信用卡诈骗罪;、抢劫信用卡并使用的行为应定为抢劫罪。第三部分对信用卡诈骗罪中是否构成牵连犯的两个问题进行了探讨。“伪造信用卡并使用”和“盗窃信用卡并使用”这两种行为的定性在理论界引起广泛的争议,对其行为如何定罪、是否属于牵连犯等问题众说纷纭,笔者认为前者构成牵连犯,后者不构成牵连犯,伪造信用卡并使用的行为以牵连犯定信用卡诈骗罪或者数罪并罚,盗窃信用卡并使用的行为以盗窃罪定罪处罚,对于其行为的定罪量刑要根据不同的案情具体分析。第四部分探讨信用卡诈骗罪的共犯问题,主要分析了以下五种情况下的信用卡诈骗共犯问题:、特约商户从业人员与持卡人的共同犯罪;、发卡机构工作人员与持卡人的共同犯罪;、以虚假的身份证明骗领信用卡并使用行为中的共同犯罪;、盗窃信用卡并使用行为中的共同犯罪;、伪造信用卡并使用行为中的共摘要同犯罪。第五部分提出了完善信用卡诈骗罪的一些立法建议,笔者首先回顾了信用卡诈骗罪及相关立法的规制历程,提出在当前信用卡诈骗犯罪的高发及手段多样化的形势下,刑法应适时作出调整,将单位规定为信用卡诈骗罪的主体,同时鉴于恶意透支在诸多方面不同于其他信用卡诈骗行为,可对其单独规定罪名。关键词:信用卡信用卡诈骗恶意透支赣盏。.,.,., 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谢个人简历引言引言进入世纪,信用卡已经成为人们日常生活中的常见支付工具,作为经济社会的一种全新货币形态,信用卡在当今世界广为流行,它的使用大大简化了交易程序,方便了人们的消费生活,极大地促进了经济的发展。近年来,我国信用卡产业高速发展,交易规模持续增长,是世界上持卡人数量最多、业务增长最快、发展潜力最大的国家之一。但是伴随着高发展的同时,信用卡支付存在的风险也逐渐显现,有关信用卡犯罪的问题日益严重,司法实践中案件频发,信用卡诈骗犯罪就是其中最为突出的问题之一。信用卡诈骗罪,是指以非法占有为目的.违反信用卡管理法规,利用信用卡虚构事实或者隐瞒真相,骗取财物,数额较大的行为【】。本罪的犯罪客体是信用卡管理制度和公私财物的所有权。与普通的财产诈骗犯罪相比,本罪的专业性和技术性大大增强,犯罪活动异常活跃,新的犯罪形式层出不穷,犯罪涉及各个专业领域,其在犯罪构成、客观表现、行为方式以及社会危害性等各方面都具有与一般财产诈骗罪所不同的特点。这些违法犯罪行为不仅扰乱正常的金融管理秩序,侵害银行消费信贷资金和持卡人财产,而且影响国家信用体系的建立和完善,并有可能对国家金融资产安全造成威胁,应引起国家立法和司法实践的高度重视。实践中引发信用卡诈骗犯罪的原因很多,且信用卡诈骗犯罪已经朝着专业化、智能化、集团化的趋势发展,流动性大、隐蔽性强,涉及金额巨大且犯罪主体成分较为复杂,而我国法律关于信用卡诈骗罪的规定还很不完善,虽然刑法专门设立“信用卡诈骗罪,有关司法解释也相应出台,但总体来说我国打击经济领域犯罪的各项立法都远远落后于实际需要。由于不法分子犯罪手段的多样化,使其在各个犯罪环节上的表现形式各不相同,在适用现行刑法上也就存在一定困难,具体案例上也有颇多争议。因此,认真研究分析信用卡犯罪的特点,并提出相应的对策和立法建议,是司法界和金融界的共同课题。本文在总结前人研究成果的基础上,.仅就信用卡诈骗罪的若干问题进行浅析和探讨,并结合一些实际案例进行分析研究,希望可以对信用卡犯罪的的立法改进有所裨益。论文主要分为五部分:第一部分探讨“信用卡诈骗罪中“信用卡的涵义;第二部分对信用卡诈骗罪的四种客观行为表现进行详细论述,对其中容易引起分歧的问题提出自己的浅见;第三部分对信用卡诈骗罪中是否构成牵连引言犯的两个问题进行探讨;第四部分探讨信用卡诈骗罪的共犯问题;最后提出完善信用卡诈骗罪的一些立法建议。信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义信用卡诈骗罪中“信用卡刀的含义.“信用卡弦含义的变迁信用卡是指银行或有关金融机构发给资信可靠的单位和个人,在约定的银行或部门存取现金、购物消费、取得服务的一种信用凭证和支付工具。它的基本功能是:转账结算。这是信用卡所具备的最基本的功能,持卡人在使用资金时无需携带现金,只需要用信用卡刷卡划帐即可;消费信贷。信用卡发行机构一般允许持卡人在规定的限度内进行善意透支,即账户无资金或资金不足时先刷卡消费,再在一定的期限内归还款息;自动存取款。信用卡持有人可以在相当广泛的范围内,即发卡银行各营业网点和指定机构办理存取款手续,借助自动取款机即可实现跨行跨地区通存通兑,不受发卡机构营业网点覆盖范围的限制【】。信用卡诈骗罪就是一种以信用卡为犯罪工具进行诈骗的犯罪。目前理论界和司法实践中对“信用卡”韵具体含义颇有争议,即银行或者其他金融机构业务工作中所指的“信用卡是否与刑法第条“信用卡诈骗罪所规定的“信用卡具有完全等同的含义。在我国银行等金融机构开展的业务中,具备消费支付、转账结算、自动存取等基本功能的发行卡主要包括借记卡和信用卡。借记卡是指先存款后消费的银行卡,持卡人在申领时需要事先向发卡机构账户内存入一定的款额,其支付、消费等使用额度以存款余额为限,不具备透支功能,金融机构只对持卡人存入的款项展开业务。借记卡按功能不同分为转账卡含储蓄卡、专用卡、储值卡;信用卡是指可以先透支后支付的发行卡,其根据是否向发卡机构交存备用金分为贷记卡和准贷记卡,贷记卡无需交存备用金,发卡机构根据信用度给予持卡人一定的透支额度,持卡人可在信用额度内先消费、后还款,准贷记卡是指持卡人须先按发卡银行要求交存一定金额的备用金,当备用金账户余额不足以支付消费时,可在发卡银行规定的信用额度内透支的信用卡,准贷记卡是根据我国社会发展水平和人民消费习惯创造出的一种信用卡品种。中国人民银行年发布的信用卡业务管理办法中,将银行等金融机构向社会发行的信用支付工具统称为信用卡,即把贷记卡和借记卡都纳入信用信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义卡范围;而年发布的银行卡业务管理办法中,用“银行卡代替了原来的“信用卡”概念,将银行卡分为信用卡和借记卡两种,并限定了信用卡的含义,即信用卡仅指具有透支功能的贷记卡,从而将借记卡与信用卡区分开来。笔者认为,年办法的出台是基于现实的需要,在此之前的商业银行系统发行卡统称信用卡,由各商业银行的信用卡业务部门统一管理和发放,即当时的银行系统只有“信用卡”而没有“银行卡的称谓。但是随着社会经济的发展,具有透支功能的银行卡开始在人们的生活中发挥着越来越重要的作用,同时在与世界的经济接轨中发现带有国际社会普遍认同的基本特征的信用卡与我国商业银行发行的信用卡有所不同,国际上通用的信用卡实行先消费、后付款的制度,即无需交存备用金即可消费支付,在规定的时间内补足款息即可,是以透支功能为特征的、纯正意义上以“信用”为基础的信用卡。为了适应经济发展的需要,年办法中用“银行卡”作为发行卡的统一称谓,将信用卡和借记卡区分开,遵循国际惯例界定了信用卡的含义。中国人民银行明文规定,新办法于年月日起实行,同时终止旧办法的效力。.信用卡诈骗罪中“信用卡刀的含义我国现行刑法是在年月日正式实施的,其规定的信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义显然是秉承中国人民银行年发布的信用卡业务管理办法规定的“信用卡”的含义:既包括贷记卡,也包括借记卡。那么当年银行卡业务管理办法出台后,银行业务管理工作中“信用卡的含义发生了变化,刑法所规定的“信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义是否也应随之变化呢鉴于司法实践的需要,年月日全国人民代表大会常务委员会第十三次会议关于中华人民共和国刑法有关信用卡规定的解释中明确了刑法上“信用卡含义,即:由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。显然此解释保留了“信用卡”的最初含义,将刑法中规定的“信用卡”范围等同于目前金融专业领域中所称的“银行卡,把借记卡涵盖在内【。对于这样一个对法条原意的扩张性解释,理论界一直争论不休。有学者认为,借记卡不属于信用卡,不应成为信用卡诈骗罪的犯罪对象。第一,从国际社会上信用卡产生发展的本质特征上来说:信用卡是世纪信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义年代美国最先兴起的一种金融工具,年纽约市的弗兰克林国民银行发行了第一张现代意义上的信用卡,这些信用卡主要由银行赠给那些有实力的潜在客户,交易时持卡人向商户出示信用卡,商户将信用卡上的信息复印在销货单上,银行则按销货单的交易额直接贷记在商户的账户上,再定期向持卡人结算清偿。随着商品经济的发展,计算机通讯技术的普及,信用卡业务不断发展壮大,信用卡逐渐成为国际社会广泛应用的一种新型支付工具。从一般意义上讲,信用卡的推广是“信用观念盛行的必然结果,信贷透支功能是国外信用卡的基本特征。而借记卡没有透支功能,不具备信用卡的基本信贷特征,遵循国际惯例则不应归于信用卡范畴;第二,信用卡诈骗罪的客观表现形式之一是恶意透支行为,而这一规制显然是以信用卡具有透支功能为前提的,不具备透支功能的借记卡不应成为本罪的对象。对于利用借记卡实施其它三种形式的诈骗行为骗取财物数额较大的,可以用相关的诈骗罪定罪处罚,也能达到惩治犯罪的目的;第三,刑法对专业领域专有名词的解释应和该专业领域的法律法规保持一致,现在金融系统管理规章中将银行卡区分为信用卡和借记卡,如果刑法固守原有概念,将信用卡等同于银行卡,无疑是混淆了信用卡与非信用卡的界限,与专业领域的实际情况不符,将使刑法的规定显得荒谬【】。有学者不同意上述观点,认为借记卡也在信用卡诈骗罪的规制范围内。首先,我国刑法所指的信用卡是广义的信用卡,包含贷记卡、准贷记卡、借记卡,因为新刑法颁布于信用卡业务管理办法之后、银行卡业务管理办法之前,因此刑法立法确定信用卡范围时不可能参照后者。从法秩序一致性角度而言,刑法是行政法、经济法、民商法的保障法,在我国法律体系中具有第二位属性,是上位法,行政规章的颁布不能改变刑法这一基本法律的适用范围。其次,从借记卡的特征上看,虽然它没有透支功能,但它本质上也是一种信用支付工具,有着信用卡的另外两大功能即转账结算和存取款功能,且作为一种记名金融凭证,实践中同样会被冒用、骗领、伪造而骗取财物,也会破坏金融管理秩序,这些行为在外在表现和社会危害性上与贷记卡诈骗犯罪完全一致。最后,如果将借记卡诈骗归为普通诈骗罪,在实际操作中可能会导致量刑上的不均,因为刑法上信用卡诈骗罪的量刑要重于一般诈骗罪,另外既然法律上已明文规定了信用卡诈骗罪,就应充分有效发挥该罪的立法效益,防止条文虚置【】。笔者同意第二种观点。首先,从刑法理论的角度分析,借记卡应纳入信用卡诈骗罪规制的范围之信用卡诈骗罪中“信用卡”的含义内。因为我国现行刑法在制定时必然依据当时金融领域管理活动中的相应行政法规而定,当时的银行业务管理办法中将借记卡包含在信用卡范围内,刑法据此设立信用卡诈骗罪,其立法原意就是要将借记卡归入信用卡诈骗罪规制的范围之内。虽然后来中国人民银行在管理活动中对信用卡的含义作了调整,但并未为刑法所吸收,且之后出台的相关法律解释在对“信用卡的规定上也保持了“信用卡的最初含义。从罪刑法定的基本法律原则和下位法服从上位法的法律位阶原则来说,信用卡诈骗罪中的“信用卡应包含借记卡。其次,从银行卡的功能和使用情况来看,借记卡和贷记卡的主要区别在于是否具有透支功能,而在其他功能上二者并无实质区别。根据刑法第条之规定,信用卡诈骗罪的表现形式共四项,前三项:使用伪造的信用卡或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的、使用作废的信用卡的、冒用他人信用卡的行为,都适用借记卡的使用范围,且在适用借记卡时的行为表现和社会危害性上同具有透支功能的银行卡并无二致,只有最后一项恶意透支行为仅适用贷记卡。而在日常生活中人们使用最广泛的主要还是借记卡,实践中发生借记卡诈骗的情况更为常见,既然我国现行刑法已经设立了银行卡诈骗的相关立法,就没有必要将利用具有基本相同功能的借记卡和贷记卡进行诈骗的行为分别加以惩治,应充分发挥立法效应,将借记卡纳入信用卡诈骗罪规制的范围之内。最后,从刑事司法实践的角度来说,如果将利用贷记卡和借记卡进行诈骗的行为分别定罪量刑,就会产生实践中的难题。举一个简单的例子:甲拿着一张伪造的贷记卡到取款机上取款,其行为构成信用卡诈骗罪;乙拿着一张伪造的借记卡到取款机上取款,且所取款额与甲相同,二者在行为表现上完全相同,但对乙只以一般诈骗罪定罪处罚,这种同种行为不同处罚不同量刑的做法,显然有悖于刑法的立法精神。因此将借记卡诈骗行为纳入刑法中有关信用卡犯罪的处罚范围,也是司法实践中办理案件的需要。鉴于人们对信用卡诈骗罪中“信用卡”含义的争议,笔者认为,依据刑事立法的初衷,为统一执法和打击犯罪,可以在今后完善和修正刑法规定时,将现行刑法中的信用卡诈骗罪改为银行卡诈骗罪,与金融领域的专业术语含义保持一致。而在刑法未作修改之前,该罪中的信用卡应包含借记卡。信用卡诈骗罪的犯罪客观方面信用卡诈骗罪的犯罪客观方面.信用卡诈骗罪的客观行为表现信用卡诈骗罪作为诈骗犯罪的一种特殊形式,在客观构成上完全符合诈骗犯罪的构成模式,即:行为人以非法占有为目的?行为人实施欺骗行为?对方陷于认识错误或者继续维持认识错误?对方基于错误认识处分或交付财产?行为人获得或使第三者获得财产?被害人遭受财产损失。同时,信用卡业务的复杂性决定了信用卡诈骗犯罪在客观方面也表现出复杂多样性。根据刑法修正案五第条规定,利用信用卡进行诈骗活动,具体表现为以下几种情形:.使用伪造的信用卡或者骗领的信用卡所谓伪造的信用卡是指未经国家金融管理机构批准或授权的自然人或单位,仿照真实有效的信用卡,使用各种方法非法制造的假信用卡。伪造信用卡的方法多种多样,主要表现为:完全模仿真实信用卡的质地、版块、模式、图样以及磁条密码等非法制造信用卡;在真实信用卡基础上进行伪造,比如在空白信用卡、废弃信用卡上输入其它用户的的真实信息,或者直接输入虚假信息等;在原有信用卡上进行信息的非法修改。目前高智能犯罪分子尤其是大型犯罪集团伪造信用卡的手段十分高明,他们一般拥有高级技术人员,利用先进的机器设备,所做伪卡制作精良,不易识别。使用伪造的信用卡是信用卡诈骗犯罪的一个重要表现形式,行为人必须有使用行为才构成本罪,如果行为人仅仅是伪造信用卡,则按我国刑法第条规定,以伪造金融票证罪论处。使用行为是指持卡人以能够实现信用卡功能的方式进行支付、结算、消费等各种服务的行为。使用伪造的信用卡,可以是行为人使用自己伪造的信用卡,也可以是明知是他人伪造的而故意使用,或者是自己伪造后一部分使用,另一部分出售或送给他人使用。使用以虚假的身份证明骗领的信用卡,是指以非法占有为目的,使用虚假的身份证明材料,通过正常的申请手续从银行等金融机构办理真实的信用卡进行使用。将此行为列入信用卡诈骗罪的范围,是刑法修正案五中新增加的规定。在实践中区分该行为罪与非罪的关键是认清“使用虚假的身份证明骗信用卡诈骗罪的犯罪客观方面领信用卡与申领人提供不实信息之间的区别。按照信用卡业务管理相关程序规定,申请人在申请信用卡时,一般需要填写申请表,提供个人的有关信息,具体内容包括两部分:第一部分是个人的基本情况,诸如姓名、性别、住址、证件号码和联系方式等,以便于银行寄送帐单和业务联系等;第二部分是财力证明,诸如个人职业、工资收入、房产状况等个人资产情况,以便于银行核定申请人的信用额度。显然,此规定中的“身份证明是指第一部分的信息。如果申领人提供的身份证明文件是真实的,只是在自己的财产证明、工资收入等方面进行了不实陈述,以获取较高的信用卡授信额度,则不属于本条所说的“使用虚假的身份证明骗领信用卡,也不构成犯罪。在本罪中,骗领信用卡后必须有使用行为才构成犯罪,单纯的骗领行为并不构成犯罪。使用行为可以是行为人自己骗领后使用,也可以是明知是他人骗领的而使用。.使用作废的信用卡作废的信用卡是指因法定原因而失去效用的真实信用卡,根据信用卡章程规定,导致信用卡作废的原因有以下几种:信用卡超过有效期限而自动失效;信用卡被挂失而失效;信用卡持卡人在有效期内要求停止使用并交回原发卡行而失效。其中,因挂失而失效的信用卡在实践中极易成为犯罪分子利用的工具,因为在当前我国信用卡管理系统不完备、技术设施较为落后的情况下,信用卡信息的传递和更新会有时间上的滞后,不少犯罪分子就会利用这样的时间差进行诈骗,比如持卡人以信用卡丢失为由进行挂失,而后立即到未接到止付通知的特约商户处大额消费,待特约商户向发卡行要求支付时,由于该卡已经办理挂失手续,持卡人不承担付款责任,发卡行需要向特约商户支付,从而使发卡行遭受损失。无论是合法持卡人还是非法持卡人,只要是利用作废的信用卡进行诈骗的,均以本罪论处。.冒用他人的信用卡冒用他人的信用卡是指未经合法持卡人同意或者授权,以非法占有为目的,持有他人信用卡并擅自使用,进行信用卡法定功能的支付、消费、提现等行为。信用卡必须由持卡人本人使用而不得转借或赠与他人,这是国际上通用的信用卡管理原则,但在实际生活中经常会出现借用亲属、朋友等他人的信用卡使用的情况,这些行为在形式上属于冒用行为,但是因为得到了持卡人的同意,属信用卡诈骗罪的犯罪客观方面于善意借用并不构成犯罪,充其量只是违规行为,构成犯罪的行为必须以非法占有为目的,且未得到合法持卡人的同意或者授权。本罪仅指冒用他人的合法信用卡,不包括伪造的、骗领的和作废的信用卡。如果行为人明知是伪造、骗领或者作废的信用卡而冒用的,应属于使用伪造的、骗领的或者作废的信用卡行为。关于“冒用他人的信用卡”的表现情形,之前法律法规并无统一规定,这就导致司法实践中出现的许多行为在界定其是否属于冒用他人信用卡行为上说法不一,比如经常出现的“拾得他人信用卡并使用”、“骗取他人信用卡并使用等行为是否属于冒用行为曾引起广泛的争议。为此,年月日发布的最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释以下简称解释第条对“冒用他人的信用卡的情形作了详细规定:拾得他人信用卡并使用的;骗取他人信用卡并使用的;窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料,并通过互联网、通讯终端等使用的;其他冒用他人信用卡的情形。该解释的出台使长期困扰大家的这些疑难问题有了权威的定罪处罚依据,满足了司法实践的实际需要。在规定的几种情形中,冒用他人信用卡不仅表现为“持卡冒用,还包括“无卡冒用。因为随着计算机和网络技术的发展普及,信用卡信息资料多以电子形式存于计算机内,很容易被人恶意盗取。另外,信用卡作为网上交易的支付手段得到广泛的应用后,在互联网上开设网上银行,信用卡用户可以用自己的用户名、密码设置帐户进行电子交易,但是这种密码本身很有可能被盗取或破译,行为人获取他人的信息后再进行网上支付行为,就可以达到非法占有他人财产的目的,这种行为并不因没有具体的信用卡而改变犯罪性质,也属于信用卡诈骗罪。.恶意透支透支是指持卡人在发卡银行信用卡账户上资金不足或者已无资金的情况下,根据发卡银行的规定或授权,允许其超过现有帐户预留资金额度使用消费的行为。透支功能是信用卡的重要功能之一,也是其区别于其它金融凭证的显著特征,其实质是发卡机构向持卡人提供的一种先消费后付款的短期信贷。在司法实践中,要正确认识透支行为,必须将善意透支和恶意透支区分开信用卡诈骗罪的犯罪客观方面来。善意透支可分为完全合法的善意透支和不当透支,完全合法的善意透支是指持卡人完全遵守信用卡章程和发卡行规定,在规定的额度、期限内行使透支权,并在规定的期限偿还本息的行为。不当透支,是指持卡人违反了信用卡章程和发卡行规定,超过规定的额度或期限进行透支,但经发卡银行催收后及时归还或者自动归还的行为,这种不当透支客观上表现出某种违法性或违规性,但本质上是一种违约行为,不构成犯罪。完全合法的善意透支与不当透支均属善意透支,行为人没有非法占有的目的,二者的界限在于是否遵守了信用卡章程和发卡行规定。恶意透支是相对善意透支而言,刑法第条第款明确了恶意透支的定义:是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。随着信用卡业务的发展,因打击信用卡犯罪活动的需要,解释第条对“恶意透支”的含义作了补充完善:持卡入以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过个月仍不归还的,应当认定为刑法第条规定的“恶意透支”。区分善意透支和恶意透支的根本标准就是看行为人主观上是否以非法占有为目的。根据相关法律法规,恶意透支行为具备以下构成要件:一是该行为的主体是合法持卡人。信用卡透支是建立在持卡人良好的资信基础上的,因而恶意透支的主体应该是合法持卡人,透支的信用卡也必须是真实有效的信用卡。如果是非法持卡人,那么其持卡透支的行为必然符合信用卡诈骗罪的前述几种行为方式,即:使用伪造的、作废的信用卡或者冒用他人信用卡,此时的“恶意透支则构成使用伪造的信用卡诈骗罪、使用作废的信用卡诈骗罪和冒用他人信用卡诈骗罪。二是主观要件必须以非法占有为目的,这是区分“善意透支和“恶意透支”的重要标准。解释第条对如何认定恶意透支犯罪的非法占有目的做了明确规定:明知没有还款能力而大量透支,无法归还的;肆意挥霍透支的资金,无法归还的;透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的;抽逃、转移资金,隐匿财产,逃避还款的;使用透支的资金进行违法犯罪活动的;其他非法占有资金,拒不归还的行为。三是客观要件,即超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过个月仍不归还。透支限额是指根据发卡机构的规定,持卡人可使用的超过其实际存款余额以上的最高限额,是否超过限额以透支后的信用卡存信用卡诈骗罪的犯罪客观方面款余额作比较。透支限额根据信用卡种类的不同而不同。超过规定期限透支是指持卡人虽然在规定限额内透支,但超过了发卡机构所规定的还款期限仍未偿还的透支行为。实际操作中,各发卡行规定的还款期限一般为一个月。如果透支己超过规定限额,则允许透支的期限就自然失效,发卡行随时都可以要求行为人偿还透支款项。解释中“经发卡银行两次催收后超过个月仍不归还”的规定较刑法第条“经发卡银行催收后仍不归还”的规定更加明确了恶意透支罪与非罪的界限,由此可进一步判断行为人是否具有主观恶意,是否以非法占有为目的。如果经发卡银行催收后及时归还或者自动归还,则属于不当善意透支。同时,解释也规定了恶意透支在判决宣告前和立案前己偿还全部透支款息的可从轻或免于处罚,既严格控制刑事打击面,又突出刑事打击重点,充分贯彻了刑法宽严相济的政策。四是根据透支数额的大小,恶意透支可分为违规性恶意透支和犯罪性恶意透支。前者是行政违法行为,应承担相应的行政责任和民事责任,但是其社会危害性较小,不构成犯罪。后者则是达到刑事犯罪认定标准的行为。根据解释第条的规定,万元人民币透支额是二者的界限,恶意透支数额在万元以上的,构成刑事犯罪。二者相同之处在于行为人均有非法占有的目的。.信用卡诈骗罪客观方面的疑难问题.关于盗划信用卡的行为所谓“盗划信用卡,是指特约商户从业人员在顾客用信用卡消费结算时,利用工作便利乘顾客疏忽之际私下重复刷卡,再模仿持卡人笔迹签单以达到非法占有信用卡资金的目的。对这种行为的定性理论界存在争议。有人认为盗划信用卡从行为特征上看是在重复刷卡后模仿持卡人的笔迹在购物单上签名,其行为符合冒用他人信用卡的特征,所以应定信用卡诈骗罪;有人认为该种盗划行为侵害的是顾客私人账户资金,即私人财产所有权,若持卡人有证据表明该笔消费并非其本人所为,则损失可能转由发卡行承担。此行为中行为人实际上是以隐蔽方式直接窃取了持卡人或发卡行的财产,符合盗窃罪特征,应以盗窃罪定罪;还有人认为,应根据行为主体身份的不同分别以贪污罪或职务侵占罪论处【】。信用卡诈骗罪的犯罪客观方面笔者认为,首先定贪污罪或职务侵占罪的观点是不正确的,贪污罪的主体是国家工作人员和准国家工作人员,其行为侵犯的是公共财物,特约商户从业人员属于营利性商业机构工作人员,其行为侵犯的多是私人财产所有权;职务侵占罪的客观方面是“利用职务便利,将本单位的财物非法占为己有”,特约商户从业人员侵犯的并不是本单位的财物,而是他人的财物:定盗窃罪亦不合适,因为顾客持卡结算时,尽管有关工作人员秘密超额结算划账,但他们并不能就此非法占有顾客资金,还必须模仿顾客的签名,这是实现其非法目的的关键,刑法惩治此行为的重点应看到其盗划后的模仿签名行为,而模仿签名实质上更是一种冒用行为。因此,笔者认为从行为特征上来看,此行为在客观上属于冒用他人信用卡,符合信用卡诈骗罪的构成要件,它与一般冒用型信用卡诈骗罪的区别就在于行为人在该行为中利用了职务之便,因此情节更为恶劣,在定罪处罚时可以作为从重处罚的情节。.以欺骗等手段获取他人信用卡并使用的行为在探讨这一问题时,先看一案例:张某因业务繁忙常委托朋友李某为其存款,某日张某将刚收到的业务款现金万元及信用卡交给李某,要李某代其将该万元现金存入信用卡内,并将信用卡密码告知了李某。次日,李某依约去银行代为存款时,查询发现该卡内尚有人民币余额万元,于是顿生歹意,不仅未将万元现金存入信用卡,反而将卡内万元余额全部提走,事后将该卡还给张某。数日后,张某持卡到银行取款时发现卡内无钱,即要求李某返还人民币万元,李某拒绝返还,导致案发。对于此案中李某行为的定性有不同意见:有人主张以盗窃罪认定,有人主张以侵占罪和盗窃罪并罚,有人则主张以侵占罪和信用卡诈骗罪并罚,也有人认为不构成犯罪。那么,究竟张某的行为应如何定性实践中,对于行为人以欺骗、抢夺、使用他人委托保管的信用卡等方式获取他人信用卡并使用的行为如何定性颇有争议。笔者认为,此三种行为均符合冒用他人信用卡的特征,即无论行为人以何种方式取得该卡,都是以非法占有为目的,在使用过程中都属于未得到授权而非法持有使用,应该以信用卡诈骗罪定性。但是理论界有一种观点认为,分析此类行为时应根据“盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚”这一立法精神推理,以行为人的第一行为作为定性依信用卡诈骗罪的犯罪客观方面据,即当行为人以诈骗、抢夺等方式取得他人的信用卡并使用时,以诈骗罪或者抢夺罪论处;当行为人使用他人委托保管的信用卡时,在拒不退还的情况下,应以侵占罪论处。笔者对此观点不予认同。“盗窃信用卡并使用的,以盗窃罪定罪处罚”,这一行为定性虽然在理论上存有争议,但毕竟是刑法已作明文规定的,我们在具体定罪量刑时理应以刑法规定为依据,但不能就此简单地将这一规定的模式套用于其他犯罪,理由如下:刑法有关诈骗罪、抢夺罪和侵占罪的法定最高刑不同于信用卡诈骗罪,按照刑法规定,虽然诈骗罪和抢夺罪的法定最高刑均为无期徒刑,与信用卡诈骗罪相同,但是侵占罪的法定最高刑为五年,明显低于信用卡诈骗罪。另外在“数额较大”情况下,信用卡诈骗罪的法定最高刑为五年,而诈骗罪、抢夺罪法定最高刑为三年,侵占罪则为两年,可见,诈骗、抢夺和侵占三罪的量刑在总体上均要低于信用卡诈骗罪,如果对诈骗、抢夺或者侵占他人信用卡并使用的行为以诈骗罪、抢夺罪或者侵占罪定性的话,实际上都存在择其轻者而处断的问题,与罪责刑相适应的原则相悖。因此,在司法实践中如果按照上述观点定罪量刑就会产生一个不均衡的结果:即当行为人采取诈骗、抢夺或者侵占等犯罪手段获取他人信用卡并冒用的,我们以刑罚较轻的诈骗罪、抢夺罪和侵占罪定性;当行为人不是以犯罪手段获取他人信用卡的,而仅仅是实施了冒用他人信用卡的行为,却要承担刑罚较高的信用卡诈骗罪,这显然有失公平。因此笔者认为,为了更好地打击信用卡犯罪,对以犯罪手段获取他人信用卡后并加以使用的行为,应视为情节更加恶劣,定罪量刑时须具体问题具体分析,除“盗窃信用卡并使用的”以盗窃罪论处外,其他行为则应以重罪吸收轻罪的原则定罪处罚。所以,在上一案例中,笔者认为李某的行为应定信用卡诈骗罪,或以侵占罪和信用卡诈骗罪数罪并罚。.抢劫信用卡并使用的行为“抢劫信用卡并使用的行为与上节所述各行为不同,因为抢劫行为性质十分恶劣,其所侵犯的不仅是公私财产所有权,还包括公民的人身权利,社会危害性极大,因而历来是刑事打击的重点。抢劫罪不以抢劫数额大小为构成要件,只要是以非法占有为目的以暴力、胁迫或其他令被害人不能抗拒的方法当场强行劫取公私财物的行为就构成抢劫罪,所以,单纯的抢劫信用卡的行为也能单独构成抢劫罪。在刑法中抢劫罪的法定刑明显重于信用卡诈骗罪,根据重信用卡诈骗罪的犯罪客观方面罪吸收轻罪的原则,抢劫信用卡并使用的应定抢劫罪。我国司法解释也认同此观点,最高人民法院关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见法发号中对抢劫信用卡并使用的行为进行了规定:抢劫信用卡后使用、消费的,其实际使用、消费的数额为抢劫数额;抢劫信用卡后未实际使用、消费的,不计数额,根据情节轻重量刑;所抢信用卡数额巨大,但未实际使用、消费或者实际使用、消费的数额未达到巨大标准的,不适用“抢劫数额巨大的法定刑。由此可见,司法解释作了一个拟制性的规定,即将抢劫信用卡并使用的行为定为抢劫罪。信用卡诈骗罪中的牵连犯问题信用卡诈骗罪中的牵连犯问题所谓牵连犯,是指行为人以实施某一犯罪为目的,其方法行为或结果行为又触犯其他罪名的犯罪形态。特点是:其一,牵连犯是以实施一个犯罪为目的,这是牵连犯的本罪。牵连犯在这一目的的实现过程中,其方法行为或结果行为又触犯了其他罪名,构成新的犯罪,这是牵连犯的他罪。牵连犯的本罪是一个犯罪,他罪是围绕本罪而成立的。如果行为人是以实施数个犯罪为目的而触犯了数条罪名,则不构成牵连犯;其二,牵连犯必须具有两个以上的犯罪行为,而不仅仅只是触犯了数个罪名,否则就只能以想象竞合犯论处,这数个行为表现为两种情况:一是目的行为与方法行为,二是原因行为与结果行为;其三,牵连犯的数个行为之间必须具有牵连关系;其四,牵连犯的数个行为必须触犯不同的罪名,就是说行为人实施一种犯罪,其采用的方法行为或结果行为有一项或数项是具备刑法分则独立构成要件的犯罪行为,反之,如果只有一个行为构成犯罪,而另一行为不构成犯罪,就不能构成牵连犯【。在信用卡牵连犯罪的认定和处罚上存在很大的争议,主要包括伪造信用卡并使用、盗窃信用卡并使用等行为。.伪造信用卡并使用的行为