刑法论文民事行政检察监督改革的法律理论研讨.doc

民事行政检察监督改革的法律理论研讨 关键词: 民事诉讼/检察监督内容提要: 关于民事行政检察监督与法院审判独立、当事人意思自治以及裁判既判力的关系问题,理论界和实务界都存在不同看法。但是,这三对关系是可以协调好的,并且可以在此基础上进一步推动民事行政检察监督的改革。当前,与民事行政检察监督改革相关的基本理论问题,主要体现在三个方面,包括审判独立的理论、当事人意思自治（处分权）的理论和裁判的既判力理论等。这三个基本理论,一直是一些人质疑和反对民事行政检察监督的主要依据。因此,要改革和完善民事行政检察监督机制,首先就要处理好三对关系,即民事行政检察监督与人民法院审判独立的关系、民事行政检察监督与当事人行使处分权的关系以及民事行政检察监督与尊重法院裁判既判力的关系。如果这三对关系处理好了,民事行政检察改革就有可能成功,如果这三对关系处理不好,则将使民事行政检察监督遭遇到极大的阻力。以下就如何处理这三对基本理论关系,谈一些初步的看法。一、民事行政检察监督与法院审判独立的关系关于民事行政检察监督与审判独立的关系,理论界和实务界一直有着不同认识。目前在这个问题上存在着两种针锋相对的观点。一种观点认为民事行政检察监督损害了法院的审判独立。审判权作为审理和裁决诉讼案件的国家权力,其行使不应受到任何外在权力的干预,一旦审判独立受到威胁,就将影响这种权利的终局性和权威性,其结果必然是损害社会正义和司法公正。因此,审判独立要求排除任何权力、任何机关的干预和影响。审判权独立本身隐含着司法公正,审判权的独立行使也就是司法公正的重要外在表征。检察院对法院的民事审判活动实施法律监督,其实质就是以检察权（或监督权）对法院的审判权进行干预,目的是通过这种干预影响法院的裁判,即要求法院撤销其原判,重新改判。检察院对法院的监督,尽管不能代替法院做出裁判,但其要求法院修改已经做出的裁判的权力是非常强大的。事实上,民事监督多年来的实践已充分表明,对案件裁判的监督,不仅有损于审判权的独立行使,而且还破坏了法院裁判的终局性和权威性,从而严重地动摇了法院的权威性。因此,民事检察监督应从对裁判的监督转向对法官个人行为的监督。另一种观点则认为检察机关实施民事行政诉讼监督的目的就是维护司法公正、司法权威和法制统一。追求法律的统一和公正是通过对具体案件的监督来实现的。这样的监督符合“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”的社会主义法制原则。法院的判决既是法律的化身,也是公正、正义的体现。维护判决的公正和正义,不仅仅是法院的职责,也是检察院的职责。事实上,检察机关近几年对民事审判和行政诉讼活动进行监督,并没有导致司法不公,相反,抗诉的结果是法院经过再审,纠正了原来错误的判决或裁定,恢复了法院公正审判和严肃执法的司法权威。因此,要坚定不移地坚持和发展民事行政诉讼检察监督。3上述两种观点可以说分别代表了目前法院和检察院对民事检察监督机制的普遍认识。但是,这两种认识的不同,已经使得实务部门,尤其是基层法院和检察院在民事行政检察监督工作上产生了重重矛盾。加入WTO后,由于WTO协议强调司法独立原则,所以理论界和实务界在这一问题上的争论将更趋激烈。因此,检察机关在这一问题上应早做准备,从理论上摆脱目前被动应付的局面,鼓励理论界和实务界对民事行政检察监督与法院审判独立的关系展开研究与讨论,以理论先导和实践探索来推动立法的完善与改进。关于民事行政检察监督机制与法院审判独立的关系问题,首先须认识到的是: （1）经常的、大量的影响法院审判独立的因素是地方党政部门的地方保护主义,而不是检察机关的民事行政检察监督。相反,民事行政检察监督恰恰是在事后纠正因地方保护主义干预司法而导致的裁判不公的重要机制,这是维护司法公正,而不是损害司法公正。（2）审判的权威来自于审判的公正,而不是来自于审判的独立。民事检察监督的目的也是实现审判的公正,从而维护审判的权威,如果为了维护审判独立而不惜对不公正的裁判视而不见,那恰恰是损害审判公正和审判权威的舍本逐末的做法。（3）关于对不公正的裁判或者错误的裁判如何认定的问题。我们不否认,对某一具体案件的事实认定和法律的适用,不同的人可能有不同的理解,但是这种对事实的认定至少应当符合民事诉讼和行政诉讼证明规则和认识规律的最低要求,这种对法律的适用至少应当符合法律的一般原理,并在法律赋予的自由裁量权范围之内。超出这一范围,就不仅是理解不同的问题,而是错案了。对这样的裁判,检察机关进行抗诉乃是职责所在。（4）如果认为检察机关的抗诉损害了裁判的稳定与权威,那么法院自身发动的再审同样也会存在这样的问题。（5）缺少监督的审判权,往往使法官过于信任自身的经验与学识,使其成为相对孤立的群体,这不利于法官素质的提高。而且,目前我们还看不出我国的法官群体能够满足这样的要求。另外,对民事审判权的检察监督,在一定程度上也抑制了法官恣意专断的冲动。因此,至少就现阶段来看,民事检察监督机制的存在和发展,还是有必要的。如果抛弃部门利益的偏见,从维护当事人的正当权益、维护群众的利益以及维护国家与集体的利益这一核心和本质出发来思考问题,民事检察监督和审判独立的关系完全是可以协调好的。至于在WTO司法独立原则的框架下,民事检察监督和审判独立关系的走向问题,须从以下几个方面来认识。（1）WTO协议中所谓的司法独立,主要是强调审判机关的审判权与行政机关行政权的独立, 4而不是要求审判权脱离检察机关的监督。WTO的绝大部分规则是针对政府部门,以政府的管理活动为对象。因为WTO协议主要是关于经济贸易方面的协议,而关于经济贸易方面经常性的领导、决策、指挥、协调的职能主要是由行政机关来履行的。为了制约行政权,防止行政机关的行政行为违背WTO协议的规定,WTO协议确立了司法审查的原则,即要求审判机关对行政机关的行政行为进行审查。由于被审查的主体是行政机关,为了防止行政机关从自身利益出发干预司法,影响司法公正,所以要求进行司法审查的审判机关独立于行政机关。民事行政检察监督的直接目的就是保障司法公正,在WTO协议强调司法公正的前提下,检察机关的民事行政检察监督职能不是要减弱,而是要强化。（2）根据马拉喀什建立世界贸易组织协定和中华人民共和国加入议定书第一部分总则第2条的规定,作为WTO成员方,我国的义务是保证法律、法规和行政程序与所附各协议与以上协定书和议定书规定的义务相一致,而这一义务的履行是通过我国的法律体系和司法体制来实现的。WTO成员涉及到不同社会制度的国家和地区,即使是社会制度相同的国家,其司法制度也各有特色,从而其关于司法独立的内涵与实现途径也各不相同。因此,WTO协议并不要求成员方采纳某一特定的司法独立的标准与模式,只是原则性地提出了司法独立的要求。至于成员方如何实现这一目标,属于一国主权范围内的事项,由各成员方结合自己的社会与司法制度的历史与现状来探索实现这一原则的途径。所以,实现WTO司法独立的原则,并不以改变我国目前审判机关与检察机关的架构为前提。相反,如前所述,在目前的我国,这一架构是有效实现WTO司法独立要求的重要前提。（3）WTO协议作为国家间的协议,其实施的前提是尊重成员方的宪政体制,在成员方的宪政体制之下来实现其宗旨和目的。我国检察机关和审判机关的分工与制约是宪法对国家权力架构安排的一个重要组成部分,属于我国宪政体制的重要内容。所以即使是WTO这样的协议,其宗旨和原则的实现,也必须在这一宪政体制之下来完成。二、民事行政检察监督与当事人处分权的关系当前,对民事行政检察监督持不同看法的另外一种观点认为,检察机关对民事行政审判活动的监督干预了当事人的处分权,那么,检察机关对民事行政审判活动的监督是否侵犯了当事人的处分权呢？如前所述,其一,对当事人处分权的尊重,应仅限私权领域。涉及公权行使以及国家利益和社会公共利益的场合,不得由当事人处分。目前,随着改革开放和社会主义市场经济体制的逐步确立,私权观念日益深入人心,而国家利益和社会公共利益却渐受冷漠。一方面,在国有或者国家参股企业的经营或者转制过程中,国家利益所遭受的损害常使人触目惊心；另一方面,因片面强调私权而损害公共利益的事件也常有发生。此种情形下,法院基于审判权的被动性以及程序的制约,不应主动对生效裁判提起再审,但是检察机关基于其法律监督职责,却应当抗诉。如果检察机关也视而不见,不进行抗诉,则国家利益和社会公共利益所遭受的损失就无法挽回。另外,有些领域的诉讼,例如涉及身份的诉讼,当事人的处分权是受到限制的。对这些领域的诉讼,即使当事人出于私利对错误的裁判不申请再审,检察机关也应当有权抗诉。其二,根据民事诉讼法的规定,人民检察院负有监督人民法院审判活动的职责,只要法院的审判活动违背了法律的规定,属于人民检察院抗诉的范围,人民检察院就必须监督,这种监督权的行使和监督程序的启动,不以当事人申诉为必要,当事人的申诉仅仅是为人民检察院监督法院的审判活动提供线索和资料。而对于纯粹属于当事人私权处分的行为,只要没有损害国家利益、社会公共利益或者侵犯了他人的权利,人民检察院并不进行监督。其三,是否申请再审,固然属于当事人处分权的范围,但是,是否抗诉,却属于人民检察院监督权的范围,当事人放弃申请再审,只是放弃了自己享有的申请再审权,不能影响人民检察院的诉讼监督权,人民检察院监督民事审判活动的权力,既是人民检察院的权力,也是宪法和法律规定的人民检察院的职责,其行使与否,不以当事人对私权的处 分为转移。行政诉讼中,由于诉讼标的是有关行政行为这种公权力行使行为合法与否的争议,而且行政机关居于强势,行政相对人处于弱势,故对损失赔偿额以外的事项,当事人无权处分。因此,根据行政诉讼法的规定,检察机关不仅要监督法院的审判活动,而且还要监督当事人的诉讼活动。人民检察院所监督的法院的审判活动和当事人的诉讼活动,均在当事人处分权的范围之外,属于对行政权和审判权的监督,更不能以当事人处分权的行使为转移。总结以上分析,我们认为,民事行政检察监督机制应当坚持,但是应当予以改革和完善,尤其在民事抗诉机制方面,要认清楚并且处理好上述几对关系。一方面,检察机关在进行监督时,应以启动再审程序为限,避免介入当事人之间的实体争议；另一方面,检察机关行使法律监督权也要遵循适当性、谦抑性原则,在追求公正的同时兼顾效率,在监督纠正错案的同时最大限度地维护裁判的既判力和稳定性,维护民事诉讼结构的平衡。三、民事行政检察监督与裁判既判力的关系既判力的价值功能大致体现在诉讼经济、维护程序和法的安定性以及尊重审判权威三个方面。但这三个方面的价值功能,都必须服从民事实体法和民事程序法的价值目标和民事诉讼的目的。无论就民事实体法还是民事程序法来看,正义都是其首要价值。失去正义,既判力的价值也就失去了光泽。因此,大陆法系各主要国家在采纳既判力理论的同时,又设定了再审制度,使存在重大瑕疵的错误判决能够通过再审得以纠正,从而弥补既判力理论的价值缺陷。5因此,虽然既判力理论是维护确定判决的效力,而再审制度是动摇部分存在重大瑕疵的确定判决的效力,但是二者的目的是统一的。就我国的国情和目前的司法实践来看,检察机关提起抗诉的机制,有其制度价值。首先,民事诉讼法在赋予检察机关对审判活动的监督职能时,已经比较充分地考虑了民事诉讼的特点。第一,检察机关在民事诉讼中仅对审判活动有权监督,而对当事人的诉讼活动则不进行监督。这是考虑到当事人在私权领域有处分权,检察机关作为行使国家公权力的机关,不宜进行干预。因此,在制度的设计上体现了对当事人处分权的尊重。第二,检察机关的监督是事后监督,而不是事前监督,这体现了对法院审判独立和审判权行使的尊重。第三,检察机关的监督是以提起抗诉的形式进行,而不是随便干预确定裁判的效力。所以,目前的民事行政抗诉机制,在对审判活动进行监督的目标下,已经比较充分地体现了对当事人处分权、法院独立审判权和裁判既判力的尊重。其次,实践中检察机关审查监督的案件一般都来自于当事人申诉,而当事人在很多情形下都是在法院申请再审不获成功的情况下才到检察机关申诉。即使如此,检察机关在审查的过程中也严格把关,承担了大量的息诉工作。最后,受理的案件比实际提起抗诉的案件就更少了。因此,民事行政抗诉机制并没有对当事人处分权和法院审判权构成不当的干预。对既判力的尊重应以法院裁判的正义为前提,如果说抽象的正义标准难以把握,则法院的裁判至少应当符合现行法律的规定并符合民事诉讼法和民事实体法的一般规则和原理,否则,我们就可以说裁判是缺乏正义的,是错判。当然,我们不能苛求法院的裁判必须百分之百正确,但至少它的错判应当控制在社会一般的容忍度内。就现阶段来看,我国法官队伍的素质还不能说已经完全满足了民事审判工作的要求,裁判的错误还是经常发生的。目前,当事人大量的申诉活动说明法院的错案率经常超出社会的容忍度。这种情况下,我们如果仍然僵化地以既判力理论来割裂现实,有错不纠,就会使民事审判活动偏离民事诉讼法为它设定的目标和任务。而在强势审判权面前,当事人的再审申请权处于弱势,同时法院作为裁判机关,又有着认为裁判正确的先入为主的思维定势,再加上错案追究责任制以及一些考核制度,使得当事人再审申请权的实现经常遇到困难。此外,当事人申请再审,是从维护私权出发,将监督审判权正确行使的重任委之于当事人,乃是其不能承受的。而检察机关作为国家的法律监督机关,监督审判权的正确行使正是其职责之本义。同时,检察机关的检察权与法院的审判权同属公权,与审判权居于平等地位,且民事诉讼法又规定对于检察机关的抗诉,法院应当再审,所以检察机关抗诉,较之当事人申请,更利于再审程序的启动。由此,检察机关抗诉权的存在,对法院行使审判权的行为有着一定的制约与平衡,对法官的审判活动有着监督与警戒的作用,进而敦促审判活动正确进行,促进裁判接近正义。综上,检察机关提起民事抗诉的机制,有其独特的制度价值,与既判力规则存在着辩证统一的关系。检察机关对民事审判活动和行政诉讼的监督,并没有损害裁判的既判力,相反却更促进裁判接近了正义。6注释:关于审判独立,有法院独立和法官独立两种观点。中华人民共和国宪法第126条规定:“人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。”因此,在我国实际上是承认法院独立的。黄松有:对现行民事检察监督制度的法理思考,载人民法院报2000年5月9日第3版。3高建民:论民事行政检察监督的法理基础,载检察日报2000年5月19日第3版。4 参见关税与贸易总协定第10条第3款( b)项、关于实施GATT1994第6条的协定第13条、补贴和反补贴措施协定第23条、服务贸易总协定第6条第2款( a) 、与贸易有关的知识产权协定第41条第1款。5张力、崔峰:再审发动程序之重构,载法律适用2002年第8期。6段厚省:既判力理论与民事抗诉机制之改造,载上海检察调研2003年第9期。