刑法学毕业论文论我国腐败犯罪立法方面的缺陷以贪污罪、受贿罪为视角.doc

论我国腐败犯罪立法方面的缺陷以贪污罪、受贿罪为视角摘要：随着我国社会主义法制建设的不断完善，我国已经初步建立起具有中国特色的社会主义法律体系。但不断暴露出来的问题也值得法律工作者们严肃对待和加以完善。现代法制社会刑事审判工作的基本要求是：定罪准确和量刑恰当。这就要求首先在立法上要有合理适度的法定刑以及科学完善的量刑制度。但是在我国的刑事司法实践中，我国腐败犯罪立法方面存在的缺陷应当引起所有法律工作者们的高地重视。由于立法方面存在的缺陷，导致实践中法院对于贪污、受贿罪的判决结果往往难以令人接受，许多判决结果也违背了法律的基本原则。本文以贪污罪和受贿罪为视角，来论述我国腐败犯罪立法方面存在的问题，并与国外相关问题进行比照，提出认为值得借鉴的地方。最后指出完善我国腐败犯罪立法方面缺陷的建议。关键词：腐败犯罪；立法缺陷；贪污罪；受贿罪；域外比较；量刑建议制度贪污、受贿是当今困扰世界各国的一大社会问题，各个国家都在同这些腐败犯罪作斗争。随着我国社会主义经济的快速发展，人民生活水平的提高，贪污、受贿等腐败犯罪也越来越严重，同时立法上的缺陷也逐步暴露了出来。举一个较为明显的例子，我国刑法把贪污受贿罪的起刑点设为5000元作为罪与非罪的界限，而盗窃罪的起刑点为500到2000元。这就很有可能出现一名国家工作人员贪污4000元只收到行政处分，而一位普通的公民盗窃1000元被判刑入狱。这明显违背了刑法的基本原则。一、近年来我国贪污、受贿等腐败犯罪所呈现的特点及立法上的缺陷分析（一）近年来我国贪污、受贿等腐败犯罪呈现的特点贪污受贿等腐败犯罪，实际上是国家工作人员滥用国家所赋予的权力以满足个人私利的严重危害社会和人民群众切身利益的犯罪，很大程度上动摇群众对政府的信任。我国腐败犯罪近年来出现了以下特点：1.贪污受贿等腐败犯罪案件的数量大，且增长速度快根据统计，98年以来贪污受贿等腐败犯罪总体数量变大且不断增加，从绝对数量上看，表现出增长和蔓延的趋势。从98年起全国法院平均每年受理贪污贿赂案件20123件。2.大案要案增多，牵涉官员的级别越来越高从总体上看，由检察机关立案侦查的贪污、受贿案件所涉及标的的价值越来越大，少的几百万，多则成千万上亿。而且涉案的官员级别越来越高，从县市级到省部级，甚至有的案件牵扯到中央的个别官员。例如前最高人民法院副院长黄松有因涉及贪污受贿被查处，成为自1949年以来中国因涉嫌贪腐被调查的级别最高的司法官员。3.窝案、串案的现象越来越多值得提到的是，贪污、受贿犯罪呈群发性窝案、串案最为典型的就是厦门特大走私案。此案中有169名犯罪嫌疑人被检察机关立案侦查。例如，福建省厦门市以及牵扯到的国家其他部门的一大批干部被查出与厦门远华公司有着千丝万缕的联系，均被依法进行刑事处罚。可见涉案官员的范围之广、级别之高。4.贪污受贿犯罪中出现官商勾结，形成腐败联盟贪污受贿犯罪中，有大部分官员与在其全力管辖范围内的企业有着千丝万缕的联系，权钱交易的现象显得非常普遍。官员由受贿至索贿，其贪利之心欲壑难填;企业则将行贿当作投资的一部分，千方百计寻找各种投机机会，双方很容易便结成利益共同体。官员将追逐权力所能带来利益的最大化看作为官之道。此外，权力与金钱正显现出合流的趋势。5.腐败意识快速蔓延和泛化，主体的层次和犯案的领域不断延伸(1)犯罪主体层次大范围的延伸主要表现在以下方面:贪污受贿等腐败犯罪分子的级别向高和低两个方向延伸。一方面，犯罪分子官级越来越高，他们虽绝对人数少，但发案人数不断上升。另一方面，腐败开始普遍化，从高级官员到一般国家工作人员，甚至企事业内部，直到医院里的挂号员、收银员和企事业单位的会计和出纳都能利用手中的权力谋取个人利益，侵吞公共财产。:犯罪主体开始从一般级别向正职蔓延。根据不完全统计显示，1997年10月1日前贪污贿赂犯罪涉及的省部级高官多是副职，但后来正部长高官已经逐步增多。例如江苏省2002年的十大贪官中绝大多数都是正职。可以看出腐败犯罪程度的不断提高。:主体的年龄开始下降。贪污受贿犯罪的“59岁现象”方兴未艾的时候又出现了如今所谓的“30岁现象”。(2)贪污受贿等犯罪发案领域不断扩散和蔓延我国腐败犯罪案件所存在的领域，以往主要是涉及财物管理和经济管理等部门。但是90年代末以来，腐败犯罪几乎己经侵入到了权力活动的各个领域。除经济领域之外，越来越多的发生在司法机关、事业单位、国有企业以及科教文化部门等等。其中，公共交通和海关等系统表现得最明显;公安、税务、金融领域也有大量的腐败案件发生。6.涉案人员与其家属共同参与犯罪的情况增多近几年的贪污受贿犯罪案件呈现出一种特点，许多官员都是与其配偶或者子女共同涉案，案发后全家被涉案调查，许多行贿人就是从官员家属这里入手，逐渐使官员下水，最终卷入权钱交易。7.贪污受贿犯罪隐蔽性越来越强腐败犯罪所具有的隐蔽性主要表现在以下方面:(1)“红与黑交织”。犯罪嫌疑人在表面上申明反腐大义，有的企业家都被冠上了“人大代表”、“政协委员”、“优秀企业家”、“劳动模范”等光环，揭开他们的面纱后，却是贪污贿赂犯罪的现实反面教材，严重削弱了公民对国家工作人员的信任，甚至影响广大人民群众对党的信任。(2)贪污贿赂的犯罪手段日益多样、既狡猾又隐蔽，其反侦查能力也越来越强，潜伏期变长。经目前统计数据现实贪污。受贿的手段到目前为止共发现有三四十种。（二）对我国贪污受贿等腐败犯罪立法方面的缺陷分析虽然我国对惩治贪污、受贿等腐败问题的法律体系已经基本建立，并且在惩治腐败犯罪方面也日益发挥着积极作用，但不可否认的是，这一体系并非特别完善，其不足也比较明显。在刑事立法方面的缺陷表现在以下方面：1. “国家工作人员”的称谓被认定为贪污受贿等腐败犯罪案件的主体缺乏严格意义上的科学性和法律性(1)法律上所称的“国家工作人员”在现实中不具有严格意义上的法律意义。从世界各个国家的刑法典中可以发现，没有任何国家的反腐败法律中有“国家工作人员”这种称谓。此称谓有比较强烈的政治色彩和历史痕迹。(2)“国家工作人员”的法律含义不是十分明确，内容比较抽象。关于“公务”、“国家机关”、“国有公司”等概念，刑法第93条并没有做出更为明确的解释，造成理解上的混乱和司法适用中的困难。从概念的法律性、科学性、逻辑性和严密性的角度来考虑，如果用“公职人员”或“公务员”的称谓可以避免这两类人员在渎职犯罪主体适用上所存在的冲突，因而更为科学合理，含义也更为明确。2. 在犯罪对象上，强调腐败犯罪为贪图物质性利益的犯罪，忽视了腐败行为带来的其他非物质性利益成为犯罪对象的可能(1) 法律所保护的客体关系与受侵害的对象之间不能形成对应关系，即法律保护的客体关系受制于犯罪对象，使得法律所维护的社会关系与惩治腐败罪之间不能完全匹配，导致法律所保护的只能是部分的社会关系，治理腐败犯罪的面积受到较大的限制。(2)“钱权交易”是腐败犯罪最基本的手段。但是，随着社会的发展和人民需求的提高，一些人已从单纯追求物质利益转向追求非物质性的、精神上的满足和需要，腐败行为呈现多样化特征。在司法实践中，受贿罪的社会危害性并不仅仅取决于财物的数额，有时接受非物质性的不正当利益的社会危害程度比物质性的受贿更严重。由于法律并未规定对其他一样具有严重社会危害性的腐败行为应当定罪量刑，根据刑法基本原则中罪刑法定原则，这些行为应当属于无罪行为，对于相当多的腐败分子而言，这一法律漏洞为其规避法律提供了非常好的机会。(3)即便是刑法规定的腐败犯罪对象的“财物”，由于法律对“财物”的定义和范围并没有做出具体的规定，因而在司法实践中对“财物”的理解有许多分歧。3.以犯罪数额确定腐败犯罪的定罪和量刑的唯一标准，很大程度上限定了腐败犯罪的惩治范围，且这一定罪量刑机制显得十分机械将腐败行为与具体数额挂钩，在这一规定下，数额不仅成为确定罪与非罪最重要的标准，而且是确定罪重和罪轻的分界限，这种机械的定罪量刑标准其实是不科学，不平等、不严肃的。(1)把5000元作为起刑点即罪与非罪的界限，没有科学的标准和依据。反而会使人们产生一种错觉，就是一定程度内的贪污或者受贿是我国法律所允许的。如此，我国刑法对贪污贿赂行为质的否定性评价大打折扣，腐败分子在这种法律规定下有了钻法律空子的机会。用这样的法律规定来反腐败，其效率一定极其低下。(2)把犯罪数额作为全国统一的标准从形式上看是一个平等的定罪量刑标准，但却掩盖了实质上的不平等。其重要的一方面在于，将犯罪数额作为定罪量刑的标准有贬损人的价值之嫌，而且把贪污贿赂10万元作为死刑法定的最低起刑点，在实践中很可能出现贪污10万元与贪污贿赂几千万甚至上亿元的最终量刑结果一样。这种不平等是以行为人的生命为代价的，其合理性值得法律工作者深入探讨。另一方面，由于我国各个地区经济发展不平衡，经济发达地区与贫困地区经济收入和待遇差距很大，用同一个标准来衡量犯罪与刑罚，也是在法律面前不平等的表现。此外，与其他经济型的犯罪相比较，特别是与那些行为手段基本相同，只是犯罪主体不同或者需要具备利用职务上的便利来实施行为存在区别的犯罪相比较，如侵占、盗窃、诈骗等犯罪，贪污罪的定罪数额标准明显高于这些犯罪，违反了刑法中的法律面前人人平等的基本原则。4.将“为他人谋取利益”作为我国受贿罪的构成要件，提高了认定腐败犯罪的门槛和既遂的条件，也在一定程度上限制了惩治腐败犯罪的范围根据刑法第385条的规定，除索贿外，任何其他形式的受贿必须以为他人谋取利益为要件。其缺陷主要表现在：(1)这一限定使腐败犯罪的本质发生了扭曲。因为受贿罪的客体是国家公职人员职务行为的廉洁性，就是说只要公职人员利用职务上的便利收受了他人的贿赂，不管是否为他人谋取了利益，均应构成犯罪，至于收受贿赂后是否为他人谋取利益，谋取的是正当利益还是不正当利益，那也只是社会危害程度上的差异，不能决定行为的性质。(2)容易引起司法实践中的困惑，不利于打击受贿犯罪。理论上的纷争必然导致操作层面上的无从下手，对同一性质的贿赂行为，就会产生不同的认识结果处理结果。按照主观要件说的观点，“为他人谋取利益”是一种心理活动，是一种“意图”，只要具有这一犯罪意图，客观上又有收受的行为，不论是否实现“为他人谋取利益”都可构成犯罪的既遂；而客观要件说认为，“为他人谋取利益”是一种行为要件，如果缺少了这一要件，就不能构成既遂的受贿罪。即便如此，要从主观或客观上查清“为他人谋取利益”的犯罪意图或者犯罪行为，难度很大。我国刑法的这一限定意味着即使国家工作人员利用职务之便收受贿赂，只要没有为他人谋取利益，就不构成犯罪。这一限定容易引起大量规避法律的现象。在我国，越来越多的专家和学者主张取消受贿罪中“为他人谋取利益”、“为他人谋取不正当利益”这两个构成要件，笔者也赞同这一科学性的主张。5.我国腐败犯罪客观方面侧重于对客体所造成的损害的结果,忽视了应当针对实施腐败行为本身的定罪处罚目前，我国腐败犯罪的定罪和量刑往往与犯罪结果有着深刻的联系，因而腐败犯罪往往被视为结果犯而非行为犯，其缺陷表现为：(1)将贪污、受贿罪等腐败犯罪既遂的标准大大提高。以贿赂犯罪为例，目前的立法来看，我国刑法只规定了实际给予或交付财物的才构成贿赂的既遂犯。如果仅仅是提出给予或只是提出了许诺，实际并未履行的，只能按犯罪的预备或未遂来处理。而在司法实践中，如果没有实际给付内容的提出给予或许诺，由于存在法律认定上的困难，基本上不把此类行为作为犯罪来处理。(2)以犯罪结果来衡量犯罪以及确定刑罚轻重的标准。以滥用职权为例，我国刑法中规定的滥用职权罪必须以给客体造成“重大损失”为犯罪的构成要件，即滥用职权行为只有给客体造成“重大损失”的才构成该罪，司法解释对“重大损失”的认定和处理提出了具体的量化标准。这一规定在无形中提高了滥用职权罪的定罪标准，因此在我国刑法中，仅有滥用职权这一单独外在行为还不能构成犯罪，在此基础上还必须同时具有给客体造成“重大损失”这一要件才能构成犯罪。6. 资格刑的规定存在缺位，容易导致再犯的可能，对司法公正有不良影响 从古今中外的贪污受贿犯罪不难看出，贪图利益是其本质特点，犯罪分子都是借助手中的权力来为自己谋取利益，所以刑事立法中应当规定剥夺贪污受贿犯罪分子的相关资格，以防止他们再度利用职权进行受贿犯罪。当今世界上的大多数国家在对贪污受贿犯罪适用刑罚时，都非常注重资格刑的适用，基本上都规定有贪污受贿犯罪前科的人不得担任某些工作，如国家公务人员。在我国现行刑法中，贪污罪受贿罪是国家工作人员的职务犯罪，主体的身份地位及其职务是犯罪重要的的必备条件，但是在我国贪污罪受贿罪中却没有规定资格刑，明显与该犯罪所要求的特殊的主体资格不符，导致贪污罪受贿罪法定刑中资格刑的缺位。在实际的司法过程中，某些因受贿犯罪受到追究的人，如果被判处缓刑或免予刑事处罚，仍然可以担任国家工作人员，仍有再犯贪污、受贿等腐败犯罪的可能。这是现行立法上的严重失误。7. 生命刑规定存在浪费，降低了死刑的威慑力 死刑是刑罚体系中最严厉的一种，立法者期望其能够发挥“杀一儆百”的预防作用，但司法实践证明实际情况中并非如此。贪污受贿犯罪分子都是具有职权的国家工作人员，犯罪时通常比较隐蔽，因而其在作案后逃脱刑罚制裁的侥幸心理较一般的刑事犯罪更为严重，从刑罚产生一般威慑效果来看，其强大的侥幸心理起主导作用时，死刑的威慑效应就又往往难以发挥作用。从而导致我国的贪污贿赂案件接连不断。贪污贿赂犯罪多发于经济、政治权力集中的部门，而且涉案金额越来越大，腐败官员级别越来越高，群体犯罪、窝案、串案明显增多，司法腐败日益严重。贪官们强大的侥幸心理可能远远超过其对犯罪后可能遭受的刑罚之苦的估计，生命刑的威慑力大打折扣。8. 财产刑规定有其不足之处，一定程度上放纵了犯罪分子 贪污受贿犯罪是犯罪分子利用职务上的便利谋取财产利益的一种贪利性犯罪，因而对其的处罚有罚金和没收财产两种，其中罚金刑轻于没收财产刑。但是贪污罪的法定刑中只设置了没收财产刑，没有罚金刑的同时其没收财产刑的设置也不尽科学，只对罪行较重的规定了没收财产刑，对于罪行一般的却未规定财产刑，这显然是立法上的疏漏。因为按照刑法规定，贪污罪和受贿罪定罪的主要标准是数额，贪污受贿数额在五万元以上的，判处主刑时才可以附加判处没收财产刑，而贪污受贿五万元以下的则没有财产刑的规定。贪污受贿五万元以上或以下，实际上只是数额的差别，贪利性的本质是相同的，但是实践中往往只对贪污受贿五万元以上者适用财产刑而五万元以下者不适用，就使法定刑设置出现财产刑适用上的不平衡。对情节一般的贪污受贿犯罪只适用自由行，有失公平，也不利于对贪污受贿犯罪分子的打击。在市场经济体制日益确立完善的今天，社会的价值观念已经发生了社科的变化，人们日益重视利益，甚至出现了唯利主义、拜金主义等资本主义国家的倾向。在这种情况下，财产刑就具有了其他刑罚方法不可替代的经济制裁作用，具有了自由刑无法具有的优点和长处，其一般预防和特殊预防的效果就更加明显。所以，对于一般的受贿犯罪分子，在判处自由刑作为主刑的同时，不加以并处财产刑显然是不合理的。在一定程度上放纵了受贿犯罪分子。9. 我国刑法规定贪污罪受贿罪的入罪数额标准不科学我国成立贪污罪受贿罪，要求以一定的数额为入罪标准。这种立法技术是罪刑法定主义过渡张扬的产物，即力求法律的严密与准确，防止司法擅断。但是，这样的立法给人的印象反而是法网疏漏，不够严密，难以体现我国严惩腐败的坚定态度。这种具体数额规定，可以说在立法上为腐败分子预先规定了一个不小的行为空间。而司法实践中的明确性规定容易使人们产生一种错觉，即一定数额的贪污、受贿是我国法律所允许的。说明了我国刑法关于贪污罪受贿罪入罪的数额标准的规定不科学。10.受贿罪的量刑比照贪污罪处理不科学我国刑法对贪污、受贿的量刑规定完全相同，而且明确规定对受贿罪的处罚必须根据其数额和情节、依照刑法关于贪污罪的规定处罚。众所周之，贪污罪侵犯的客体是公共财物所有权，其对社会所造成的危害是与贪污数额密切相关的，因此以贪污数额大小作为量刑轻重的主要依据，这符合罪刑相适应的原则。然而，受贿罪与贪污罪的构成要件在主体范围、犯罪目的、客观表现行为、客体和犯罪对象等方面均有着明显的差异，因而两罪在社会危害性与危害程度上迥然不同。受贿罪侵犯的客体主要是公务人员职务行为的廉洁性，受贿数额与行为所造成的社会危害性之间并不是必然的正比例关系。此外，受贿罪虽然与贪污罪虽同属于职务犯罪，但贪污罪侧重于贪利性，受贿罪更侧重于渎职性，社会危害性质与危害程度差异较大的犯罪，其法定刑的内容应有明显的差别。对于两种罪质差异较大的犯罪行为，共同适用同一套法定刑配置标准，其不同的性质在犯罪数额及情节条件上能否实现统一性，其量化标准是否具有合理性，都是有待明确的司法实践的问题。所以受贿罪在量刑上不宜比照贪污罪的刑罚做出处理。总的来说，贪污罪受贿罪法定刑设置的刑罚幅度过大，难以把握。从外部看，刑度起点太高，与其他罪种不协调。从内部看，子刑度没有衔接好，量刑档次不协调。由此可见，健全和完善相应的反腐败立法并采取有效的完善措施，是反腐败刑事法律体系得以完善和有效实施的基础和前提，也是预防腐败犯罪的根本措施。二、贪污罪、受贿罪法定刑的域外比较与借鉴（一）德国的相关规定德国是一个相对比较廉洁的国家。在德国，刑罚种类有三种：罚金刑、自由刑、矫正及保安性措施。对贪污罪受贿罪只适用罚金刑、自由刑，且不含无期徒刑。德国刑法典第332条规定：第一，公务员或从事特别公务之人员，对现在或将来违反其职务之行为而要求、期约或收受利益者，处3个月以上5年以下自由刑，情节较轻者，处3年以下自由刑并科处罚金，本罪之未遂者罚之。第二，法官、仲裁人对现在或将来裁判上违反职务之行为，要求、期约或收受利益而有下列情形者，处1年以上10年以下自由刑，情节较轻微者，处6个月以上5年以下自由刑。第三，行为人对将来之行为，要求、期约或收受利益，而当其向对方表示有该行为系违反其职务者或该行为之裁量系决定于利益之有无者，即应适用本条第一、二项处罚之。德国关于贪污受贿罪的法定刑的规定有两个特点，一是刑罚比较轻缓。德国最高的刑罚也只有无期徒刑，废除了死刑的规定。对贪污受贿罪只适用罚金刑和有期徒刑，且最高法定刑不超过10年，二是区别对司法腐败予以更严重的刑罚。德国在受贿罪的处罚上，对司法人员的刑罚要比一般公务人员严厉得多，无论是起点刑还是最高刑都是一般公务人员的两倍。三是在客观要件上没有构成犯罪最低数额的限制，受贿罪的成立不受实际收受与否的限制，只要有主观故意，即使尚未实际收受利益也构成犯罪既遂。（二）意大利的相关规定在西方主要资本主义国家中，意大利与中国的国情最为接近，两国的历史、近现代的经济发展、人文价值观、甚至在对待腐败的文化上，也有许多相似之处。意大利刑法中的贪污罪被有的学者称为“监守自盗罪”，指公务员或从事公务的人员不法侵占因职务或公务所持有的款项或其他动产物品，或为自己或第三人的利益而窃取的犯罪。意大利刑法典规定，犯第一种类型的贪污罪的，处3年以上10年以下徒刑，并科4万里拉以上罚金；犯第二种类型的贪污罪处3年以上8年以下徒刑并科处4万里拉以上的罚金。犯前两款罪的，应同时宣告剥夺公权。犯第三款贪污罪的处6个月以上3年以下徒刑，并科处2万以上40万以下罚金。意大利刑法第317条第2款规定，因贪污或索贿而受到处罚意味着剥夺公职终身，但因存在减轻情节而适用3年以下有期徒刑的，意味着暂时剥夺公职1年至5年。对于受贿犯罪，分为六个罪名，包括索贿罪、履职受贿罪、渎职受贿罪、司法受贿罪、教唆贿赂罪、收受外国人贿赂罪，并对不同的罪名进行不同的处罚。一是犯索贿罪的，判处4年到12年的有期徒刑；应附加永久剥夺担任公职的权利。二是履职受贿罪对履职前后的受贿规定的不同的刑罚，履职前受贿的判处6个月到3年有期徒刑，履职后受贿的判处1年以下有期徒刑。三是渎职受贿罪对国家公务员和从事公务的人，规定了不同的刑罚，公务员犯渎职受贿罪的判处2年到5年有期徒刑，不是公务员的犯渎职受贿罪的在公务员三分之一以下判刑。四是司法受贿罪处罚最重，最高可判处20年有期徒刑。受贿除了受到规定的处罚以外，还可以或必须单处罚金、剥夺公权、禁止担任法人和企业的领导职务、取消与公共、行政签约的资格。可借鉴的地方：一是对受贿犯罪的规定比较详细，把现实生活中的主要受贿情形都纳入了调整范围，很少有遗漏，而且对不同的情形规定不同的法定刑，甚至一个行为的先后顺序不同，都规定了不一样的法定刑，如履职受贿罪。二是对贪污受贿犯罪的处罚比较严厉。对受贿犯罪没有起点数额的规定，哪怕是受贿一元也构成犯罪，应该受到法律的处罚。三是附加刑的种类比较多。受贿犯罪分子除了受到较重的自由刑以外，在其他方面也得不偿失，经济上要被处罚，政治上要被剥夺公权、禁止担任法人和企业的领导职务。（三）新加坡刑法对于贪污罪、受贿罪法定刑的规定 在历史上，新加坡贪污贿赂腐败现象相当普遍，严重阻碍的新加坡的发展。1959年，新加坡人民行动党执政后，开始进行全面的廉政建设。于1960年通过了一部反贪污法律防止贪污法，随后又陆续出台了没收贪污所得利益法等。防止贪污法自1960年颁布以来先后进行了7次修改。该法对贪污贿赂的主体、内容和范围都做了详细的规定。防止贪污法在刑法典的基础上，补充了多个新的贪污贿赂罪名，加大了对贪污贿赂罪的处罚。具体从第5条到第14条，规定了14个罪名，公务员的一般受贿罪，可判处5年以下监禁或1万元以下罚金，也可以两者并处；公务员利用职务受贿罪，判处3年以下监禁或罚金，也可以两者并处；议员受贿罪，判处7年以下监禁或1万元以下罚金，也可以两者并处；公共机构人员受贿罪，判处7年以下监禁或1万元以下罚金，也可以两者并处。可借鉴的地方：一是反腐败的严格执法。新加坡的法制严明、执法严格是举世公认的，虽然其治理腐败的刑罚中没有死刑，最高刑仅为7年监禁，但是效果很好。关键就在于严格执法。只有严格执法才能最大程度地发挥法律的功效，产生震慑力，提高法律在人们心中的神圣感和尊严感。如原新加坡国家发展部部长郑章远系开国元勋，却因贪污受贿40万新元被查，自知法网难逃，选择了自杀的道路。正因为有如此的反腐败力度，才使新加坡有一个良好的廉政局面。二是针对腐败行为贪利的特点，有针对性地进行处罚。犯贪污罪的不仅要受到监禁或者罚金，而且一律除名，永不录用，没收退休公积金。在新加坡，公务员退休后没有专门的养老金或退休工资，而是领取在职期间寄存的公积金，公积金制度实际上已经成为新加坡政府以严养廉的强大后盾，对贪污受贿犯罪分子具有巨大的威慑力。（四）韩国刑法对贪污罪、受贿罪法定刑的规定 韩国一直到上世纪80 年代后期，还是一个腐败频发的国家，自90年代起韩国为了对付腐败，出台了一系列政策，通过各种立法，为反腐败政策的促进奠定了基础。韩国并没有专门的反贪污贿赂法，有关贪污受贿的规定集中在刑法典中，在该法的第七章“公务员职务犯罪”中，详细规定了其中贪污贿赂犯罪。对于不同犯罪规定相应的处罚。单纯受贿罪处5年以下劳役或者10年以下停止资格；事前受贿罪，处3年以下劳役或7年以下停止资格；向第三者提供贿赂罪，处5年以下劳役或10年以下停止资格；受贿后不修正行为罪，处1年以上的有期劳役，同时可以并处10年以下停止资格；公务员或者仲裁人实行了受贿的，处1年以上的有期劳役，同时可以并处10年以下停止资格；曾经担任过公务员或者仲裁人者在职期间实行违背职务之不正行为后受贿的，处5年以下的有期劳役，或者10年以下停止资格，也可以并处10年以下停止资格；就斡旋受贿罪处3年以下劳役，或7年以下停止资格。此外，“关于特定犯罪加重处罚等的法律”设立了对前三种贿赂犯罪加重处罚的规定。对受贿数额在1000万元以上5000万元以下的，处5年以上有期劳役；对受贿数额在5000万元以上的，处无期或者10年以上的劳役。可供借鉴的地方：一是韩国刑法并未把“为他人谋取利益”规定为受贿罪的要件，公务员只要是利用职务收受了他人的财物，就构成受贿罪，如果还为他人谋取了利益，实施了不正当行为，或者不实施适当行为，则构成加重受贿罪，如果还为他人谋取了利益，实施了不正当行为，或者不实施适当行为，则构成加重受贿罪，要适用比普通受贿罪更重的法定刑。二是韩国法院颁布了对受贿等腐败案件的新的量刑标准。新的量刑标准规定，公务员收受价值超过500万韩元的财物，就应被判刑。而此前公务员即使收受数千万韩元的贿赂，也往往在上诉审判中被处缓期之行而免受牢狱之苦。（五）日本刑法对贪污罪、受贿罪法定刑的规定 日本刑法对贿赂犯罪的具体规定十分细密，它没有采用笼统的规定方法，而是根据不同的行为方式和危害的轻重将贿赂犯罪细分为八个罪名，并且分别规定了不同的法定刑。单纯受贿罪（是指公务员或者仲裁人就其有关职务上的事项，收受、要求或者约定贿赂的行为），处5年以下惩罚。受托受贿罪，处7年以下的惩罚。事前受贿罪，处5年以下惩罚。第三者供贿罪（是指公务员或仲裁人就其职务接受请托，让人将贿赂交付第三者，或者要求或约定如此交付的行为），处5年以下惩罚。枉法受贿罪，处1年以上有期徒刑。事后受贿罪，处5年以下惩罚。斡旋受贿罪，处5年以下惩罚。可供借鉴的地方：日本刑法对贪污受贿罪处罚的特点，一是法定刑相对比较轻，刑罚种类少，只有一种有期惩罚的规定；二是法定刑幅度大，而且刑法典中没有量刑标准的规定。表面上看容易出现量刑偏差现象，但刑事立法的这一遗憾，因为司法人员的高素质而得到弥补。三、以贪污罪、受贿罪为视角谈完善我国腐败犯罪刑事立法的建议（一）增设罚金刑、调整没收财产刑针对贪污受贿犯罪的贪利动机，立法者应当对其增设罚金刑，调整受贿罪的没收财产刑。毋庸置疑，贪污受贿犯罪是严重损害国家机关正常活动的渎职犯罪，但对于行为人而言，则是一种贪财图利的经济犯罪。对贪污受贿犯罪若仅处以自由刑，不予以经济上的打击，根本不足以控制或遏制此类犯罪。特别是在现代社会的市场经济条件，更应当多适用罚金、没收财产刑才能有力打击其贪污利益的心理。对受贿犯罪处以罚金刑，既可以剥夺其犯罪所得，弥补国家损失，也可以使公职人员明白受贿犯罪的严重后果，从而抑制受贿犯罪动机的产生，达到自由刑所不能实现的法制效果和社会效果。我国现行刑法只规定了对单位犯行贿罪受贿罪的罚金刑，对自然人犯贪污受贿罪的，除对处刑较重的附加没收财产刑外，对处刑较轻的既没有单处罚金刑的规定，也没有附加罚金的规定。这不能说不是立法上的缺陷。因此，很多学者建议在贪污受贿犯罪的刑种中增设罚金刑。我也赞同这种观点。首先，这是惩罚、告诫和教育贪污受贿犯罪人的要求。在判处自由刑的同时，采取经济剥夺的惩罚手段，强制他们向国家缴纳一定数量的金钱，才能触动其痛处。其次，增设罚金刑是社会主义市场经济发展的要求。随着市场经济的发展，人们的价值观、金钱观、功利观都会发生变化，金钱在人类社会中的地位逐步升高。这种观念上的变化必然会反映到法律制度上来，要求立法者在刑种的规定上更加重视作为财产刑之一的罚金刑。再次，增设罚金刑是世界性刑罚改革运动的要求。在贪污罪受贿罪的法定刑中增设罚金刑，与当前罚金刑被广泛适用的世界性趋势是相一致的。对贪污罪受贿罪判处罚金刑时，其数额的确定，要体现以罪刑相适应为主，以刑罚个别化为补充的刑罚适用原则，既要依据贪污贿赂的数额、犯罪情节损害大小，又要考虑犯罪人的经济状况。对于贪污受贿犯罪来说，罚金刑主要作为自由刑的附加刑适用，只有在罪刑较轻而不需要判处自由刑时，方可单处罚金刑。 （二）对贪污罪受贿罪完善和增设资格刑现行刑法关于剥夺资格刑的规定主要是剥夺政治权利。剥夺政治权利刑的内容是：（1）选举权和被选举权；（2）宪法规定公民享有的言论、出版、集会、结社、游行、示威等自由权利；（3）担任国家机关职务的权利；（4）担任企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。根据刑法的有关规定，对犯贪污罪受贿罪的，除了被判处死刑、无期徒刑的罪犯必须附加剥夺政治权利的以外，其他被判处有期徒刑和拘役的，只要不属于“严重破坏社会秩序的犯罪分子”都不能剥夺政治权利。这就是说，对这些判处有期徒刑和拘役的罪犯，不问其具体情况如何，既不能剥夺其选举权、被选举权和言论等自由权利，也不能剥夺其担任一定职务的权利。笔者认为，这是立法上的一个疏漏。因为贪污贿赂犯罪既是经济犯罪，又是职务犯罪，犯罪人所得的非法财物，都是通过其职务活动取得的；利用职务之便或者以侵吞、盗窃、骗取等手段非法占有公共财物，或者以权钱交易的方式，索取、非法收受他人贿赂取得公私财物。因此，有必要对其担任一定职务的权利予以剥夺。如果从立法上明确规定剥夺担任一定职务权利刑，则可使这种事实上的否定法律化、定型化。法院就可以对那些判处自由刑仍可能再次犯罪的人附加剥夺担任一定职务的权利刑，客观上堵死其利用职务实施贪财图利的可能，从而达到特殊的预防目的。 （三）取消分则条文中规定的免刑条件和非刑罚的处理方式 刑法分则第383条规定，个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。把“犯罪后有悔改表现、积极退赃”这一司法实践中的酌定从轻情节，单独作为贪污罪的减、免刑的条件，这有悖于刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则。此外，刑法分则只能规定有罪的处罚，对无罪的处理方式，特别是“由其所在单位或者是上级主管机关给予行政处分”这样的语句出现在刑法分则条文中也是不适宜的。应该予以取消。 （四）对贪污罪受贿罪应分别规定不同的法定刑我国刑事立法中对贪污罪和受贿罪这两个不同犯罪的法定刑基本相同，于是发生了这样的情况：贪污受贿的起刑数额，按贪污受贿数额和情节分成四个处刑档次，贪污罪受贿罪的最低刑和最高刑，贪污罪受贿罪附加刑的规定都是相同的。虽然立法者注意到了两个罪法定刑的区别，在规定受贿罪“依照贪污罪的刑罚处罚”的同时，对因受贿造成重大损失后果的补充规定了两个更为严厉的法定刑。但这种区别还不足以反映两个罪的不同特点和处刑的不同要求。诚然，贪污罪和受贿罪在犯罪主体、犯罪数额方面和犯罪主观方面有某些共同点，但二者也有许多不同点。其中一个本质的区别是：两者侵犯的客体不同。贪污罪侵犯的客体主要是职务行为的廉洁性和公共财物的所有权，而受贿罪侵犯的客体主要是国家机关的正常活动和国家工作人员职务行为的廉洁性。这一本质区别决定了两者属于不同性质的犯罪，也决定了两者有不同的处刑标准和依据。对于贪污罪，处刑的基本依据是贪污的数额和情节；对于受贿罪，除了数额、情节外，受贿给国家、集体、造成损失的大小，也是处刑的一个基本依据。基于这种认识，笔者建议，既然贪污罪受贿罪分成两个独立的罪，就应根据两个罪的不同特点和不同处刑要求分别规定不同的法定刑，对受贿罪的处刑要相对重些，以体现对受贿罪处刑从严的精神。 （五）取消有关数额的规定，将数额犯修改为情节犯我国刑法中贪污贿赂犯罪多为数额犯，即以数额多少决定刑罚的轻重。鉴于贪污受贿犯罪村在不同轻重情节，唯数额论罪有极大的不合理之处，对贪污受贿量刑情节及刑罚层次的量刑幅度。笔者认为，这种过宽的刑法幅度不便于司法人员具体掌握，所以建议对贪污罪受贿罪量刑幅度或层次选择的情节应该在刑法上作进一步的明确，并建立以情节为主的刑罚体系。实际上，影响贪污罪受贿罪社会危害性的情节或因素除了罪数额之外，还有贪污、受贿方式与次数情节、所造成的损害后果大小情节、犯罪主体身份情节等等，在定罪量刑时应予以综合考虑。（六）建立量刑建议制度，实现量刑的公正量刑的特殊情况决定了要给予量刑者很大的裁量权，但是，“权力导致腐败，绝对的权力导致绝对的腐败。”美国法官威廉·道格拉斯曾经说过：“正是权力决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”在量刑程序中可以通过检察官的量刑建议来制约法官的自由裁量权。关于量刑建议问题也是当下刑事诉讼改革的一个热门问题。量刑建议是指在诉讼过程中“检察机关根据被告人的犯罪事实、性质、情节和社会危害程度，结合有关刑事政策和案例，建议人民法院对被告人处以某种特定的刑罚。”17量刑建议就是“建议”，法官没有必须接受的义务，但是它提高了法官对公诉方量刑建议的关注度，使其在量刑时能够充分考量有关量刑的所有材料及各方当事人的量刑意见，最后作出适当的量刑。这样也为控辩双方就量刑的辩论提供了可能，提高了量刑的透明度，也使量刑结果变得可以预测。更重要的是，打破了量刑的“暗箱操作”，在这种无形的监督下，量刑裁判权的行使受到制约。这种制约并不是直接缩小法官裁量权，而是通过规范法官自由裁量权行使的方式，将法官的权利置于程序规则和当事人及其他诉讼参与人的诉讼权利的制约之下，以程序制约权力，以权利制约权力。结语定罪准确和量刑适当是刑事审判的目标和要求，它的前提是要有一套完备的刑事立法。虽然我国社会主义法律体系已经基本建立，但是在有关贪污、受贿等腐败犯罪问题上的立法仍然存在缺陷。完善刑事立法中的相关规定，增设罚金刑、调整没收财产刑；完善资格刑的内容；对贪污罪受贿罪规定不同的刑罚；将量刑建议制度引入刑事诉讼程序等等一系列建议对于完善我国反腐败刑事立法有积极的作用。参考文献1 陈兴良. 刑法的价值构建M.北京：中国人民大学出版社，1998.6432 高明暄. 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