刑法论文试评我国黑社会性质组织罪的立法完善——以刑法的价值、功能及与刑事政策的内在关系为视域的展开.doc

试评我国黑社会性质组织罪的立法完善以刑法的价值、功能及与刑事政策的内在关系为视域的展开 金园园*（华东政法大学，上海200042）摘要：本文将展开的重点讨论是基于刑法的价值、机能体现及与刑事政策之间的内在关系，从立法层面对刑法修正案（八）有关“黑社会性质组织罪”进行研究分析。其中，我们可以看到刑事政策在立法的推进中起到了主动性的作用，而立法性的成果则为权力部门适用法律的唯一性和权威性奠定了法律基础，为权力部门提供了合法性的作为或不作为的可能性，当然由于立法本身的不周延性也为权力留下了特定的运作空间。 关键词：秩序；社会保护功能；刑事政策；合法性 一、黑社会性质组织罪的立法完善在刑法价值、功能方面的体现（一）对秩序的追求人是社会中的人，不可能单独存在。但是在这个有着利益追求的社会中，到处都存在着利益和矛盾冲突，作为一种客观社会现象存在的社会冲突一旦超越社会本身的承受力与容纳力时，就会造成某种程度的混乱、失序甚至是社会的结构性破坏。 因此对于人类社会来说，秩序是第一位的。而法律作为一种社会行为规范，既是社会行为的规范标准，又是行为规范的保障机制，其任务是保护人类社会的共同生活秩序。刑法正是这样一部通过国家强制力最终确保法律秩序的不可破坏性之规范。具体到个罪中，法律条文直接规定了犯罪的构成要件与刑罚，使犯罪分子受到刑事制裁，并将严重破坏秩序的犯罪行为降低到最低程度，直接地作用于社会秩序。细观黑社会性质组织罪的修改，其法定刑的提高、财产刑的运用即是出于对日益严重危害社会秩序的黑社会性质组织罪进行严厉打击的需要。作为一种严重危害社会秩序、侵害公民人身财产权利的犯罪，黑社会性质组织罪的“非法控制特征”决定了其与一般犯罪不同的特性，它对一定行业、一定区域形成的垄断与非法控制，会极大破坏经济、社会生活秩序，给处于该行业、区域内的人们造成相当程度的人身、财产侵害。于是，刑法作为最后的保障法，给予黑社会性质组织罪最强力的制裁：具体法定刑方面，通过加重对组织领导者、积极参加者的自由剥夺，让其更长时间地丧失再犯的能力；对财产刑的灵活应用，则更容易彻底地摧毁黑社会性质组织的根基。 （二）对刑法社会保护功能的实现刑法的价值在更大的程度上表现为对一种理念的追求，而相比较之下，刑法的机能则是使这种对理念的追求变为现实的途径与手段，刑法的机能在刑法价值的指引下发挥刑法的功能与作用。 黑社会性质组织犯罪作为一种有组织犯罪的类型，是社会矛盾尖锐激化、社会结构形态变迁、转型与异化的产物。这种犯罪现象发展到现在，更因为社会整体风险性的加强而呈现出集团性、结构性的特点。于是，在人类社会面临着越来越大的威胁生存的社会风险之时，适应性的重新审视刑法的社会保护功能也成为必然。当一种犯罪行为的危害性威胁到法秩序共同体的安全时，刑法应当对其作出一定的反应，从而降低社会的风险。因此，在刑法的立法考量与条文设置中，出现了某些脱离传统罪责刑法单纯处罚行为人危险人格的罪名，而是适时地将刑法的防卫线前置，以危险犯与举止犯的形态出现，着重对社会风险进行整体控制。 黑社会性质组织罪便是其中之一，此次对具体罪状的立法修改，更进一步地阐释了刑法在风险实现之前即作出合理反应的坚持。刑法在风险社会中应更加突出其安全属性，保证秩序共同体在安定、和谐的环境里生活是刑法的重要任务，而这种将秩序的安全性上升为规范保护的刑法，其在社会保护功能方面的体现可见不遗余力。 如果说针对黑社会性质组织犯罪的社会防控对策是追本溯源的中心策略，其能够控制以至消除黑社会性质组织赖以存在的社会条件，防患于未然；那么对黑社会性质组织犯罪的刑事法律政策则是事后救济，惩罚于已然。刑法具有保护国家所关切的重大法益的功能，社会保护功能也由此成为刑法本质的机能，刑法存在的根基。具体到个罪，提高黑社会性质组织罪的法定刑，并增加罚金刑的处罚，加大对黑社会性质组织生存条件的革除，是对国家、社会和个人利益的一次集中式的针对性保护。 二、刑法与刑事政策的内在关系在黑社会性质组织罪之立法完善中的作用（一）刑事政策的合法性原则刑事政策作为国家机关对犯罪做出的有组织的反应，是一种公共政策，而公共政策必须具有合法性，这是政策权威性和有效性的基础本源。刑法始终是刑事政策最重要的核心、最高压区和最高点，在应然的价值层面上如此，在实然的具体刑事政策上也是如此。在打击黑社会性质组织犯罪过程中，综合治理政策的运用需要彻底、有效，但绝对不能突破法律的界限，刑权力的运行应有边际，那就是刑事法律规定的约束。然而无法否认的是，过往的打黑除恶斗争无一例外均为“运动式”地行进，刑事政策的实施也演化成短暂性、急风骤雨式的集中应对。这种“运动式”的专项斗争背后牺牲的是程序上的正义抑或是基本人权的保障，由此往复中国式打黑除恶行动往往摆脱不了“短时间有效，过段时间又死灰复燃”的困顿。 笔者认为，中国的黑社会犯罪治理应该脱下短视性的外衣，变集中、短期针对性的斗争为连续性、法治化的行为，而这就需要一个制度性的刑事政策的有效实施，并有刑事法律的最后保障。当刑事政策的运作中出现法律滞后、模糊的障碍时，法律的及时修订也成为必然。 刑事政策的独立存在有利于促进刑法的不断完善，这表现为刑事政策对刑法具有一定的指导作用和导向性，更多的是对现行刑法的一种批评性与建议性。因为刑事法律研究的是权利，固然也包括权力，但其研究的往往是权力应当如何的不作为，或者如何违反了不作为的义务，而刑事政策由于其主体的权力之扩张性，研究的必然是如何实施作为行为或履行作为义务。 3 刑事政策作为一种综合的社会政策之应用，适应的是不断变化发展的社会情势，易于捕捉到最优先、最及时的信息而加以分析、探讨进而针对性的行动。此时，法律的滞后性不可避免地阻碍刑事政策的有效实施。在变化了的社会现实面前，为了法律的更有效适用，对其的改革也成为应时之举。刑法修正案（八）对黑社会性质组织罪的立法修订，在对黑社会组织性质特征进行确定的同时，加重了组织领导者、积极参加者和包庇纵容者的刑罚处罚，是对刑事政策遭遇司法困境的积极回应。 （二）刑事政策刑法化的几点思考1、刑法对规范性的坚守对黑社会性质组织犯罪的立法修订应坚持规范性的选择，尤其当打击黑社会性质组织犯罪日益呈现“从重从快”态势的时候，这种坚守更为宝贵。值得称道的是，刑法修正案（八）的及时修订弥补了刑事政策运行中的法律空缺，但却没有过多地受到刑事政策的重刑主义影响，而是比较符合实际地、有重点的对黑社会性质组织罪进行刑罚规定。首先，规范的罪名特征确立是准确量刑、适用刑罚的前提，刑法修正案在黑社会性质组织特征的规制中，就明确了入罪的主体。其次，在刑罚的具体种类中，增设财产刑，从经济条件上剥夺犯罪人的再犯能力，实际地切中黑社会性质组织犯罪的根本要害。刑法修正案对犯有黑社会性质组织罪的组织领导者予以没收财产、对积极参加者可以没收财产或并处罚金、对一般参加者可以并处罚金，这类的刑事制裁设法做到使罪犯由于实施犯罪行为而处境更为恶化，也就达到了惩罚的应有效果。再次，刑法对犯罪人的“人身危险性”进行了综合考量，实行个别化的刑罚方法。在同一个黑社会性质组织犯罪内部，组织领导者、积极参加者与一般参加者的人身危险性不同，在犯罪中发挥的作用也不同，因而需要区别对待，个别处罚。此次立法修订就遵循了个别化的刑罚处罚原则，设定了不同的刑罚，而且在刑罚执行制度上，给予犯罪集团的首要分子不得适用缓刑的严格规定。由此，刑法的修改恪守了规范性的理念，没有将刑事政策的主导性精神与倾向内化为具体的条文，而是更理性地从客观实际出发，结合犯罪的特质予以合理刑罚处置。 2、刑法对刑事政策的批判性互动刑事政策因为具有政策的共性政治性而离不开权力因素的支持，而且其还具有应世性与艺术性的特性，刑事政策往往根据犯罪态势的变化或某种政治利益的强烈需求而随之发生变化，这种应世性与艺术性在中国表现的尤为突出：除了基本的刑事政策以外，其他的刑事政策经常产生于党和政府的决议、文件、指示，领导人的报告、讲话中，这与经过严格立法程序产生的刑法形成了强烈的反差。 4 我们的民族是个逻辑和理性普遍不足的民族，长期保持的也是以政策、人为治国而非依法治国的传统。如果对具有强烈的应世性和政治性色彩的刑事政策作出积极而又激烈的法律举动，一旦出现某种严重的犯罪情势就会渴求社会的规则有序，而爆发出情绪性的粗暴对待，那么本应具有正义、秩序与自由的刑法将会成为强权政治的最忠实附庸。由此，刑法在对刑事政策的响应中，应坚持自身的价值目标，以合理的刑罚手段进行。 参考文献： 李佩霖.论刑法的秩序控制与人权保障功能D.东南大学硕士学位论文，2006. 日木村龟二.刑法学词典M.上海：上海翻译出版公司，1991.9-10. 3孙万怀.在制度和秩序的边际刑事政策的一般理论M.北京：北京大学出版社，2008.7. 4董文蕙.也论刑事政策与刑法的关系对“刑事政策是刑法的灵魂”论的质疑J.云南大学学报（法学版），2004（1）