《刑法》第２９条第２款新解.doc

刑法第条第款新解文章来源 毕业论文网 摘要 教唆犯理论在我国刑法理论中被认为是“共同犯罪制度中最黑暗而混乱的一页”。究其原因，除了教唆犯本身的复杂性使然外，学者们对刑法29条第2款的不同理解也是造成教唆犯理论混乱局面的一个重要原因。本文从“教唆犯”、“被教唆的人”、“被教唆人未犯被教唆的罪” 、“可以从轻或减轻处罚”四个方面对刑法第29条第2款的含义做出了新的解读。 关键词 共同犯罪教唆犯被教唆人 刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”而对该款应如何理解，学者们可谓仁者见仁，智者见智。本文拟从以下四个方面对刑法第29条第2款的含义做出全新的解释，以求教于学术同仁。 一、对“教唆犯”的新解释 我国新修订的刑法第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”该款规定实际上给教唆犯下了一个定义：教唆犯是教唆他人犯罪的人。据此，学界普遍认为教唆犯的成立应具备两个条件：客观方面必须有教唆他人犯罪的行为；主观方面必须有教唆他人犯罪的故意。至于被教唆人是否因教唆而产生犯罪故意，是否实施了犯罪行为，则不影响教唆犯的成立。对此观点，笔者不敢苟同。笔者认为教唆犯的社会危害性不仅体现在教唆者通过他人的犯罪行为造成了法益的被侵害，更体现在教唆人挑起了被教唆人的犯意，造成了法益被侵害的危险。这也正是刑法在被教唆人没有犯被教唆之罪的情况下，对教唆人仍予以刑事处罚的根本原因所在。由此可见，教唆犯的本质特征就是使那些本无犯意或者犯意不够坚定者具有犯意或坚定其犯意，并使其决意实施犯罪。如果说教唆人实施教唆行为后，被教唆人没有实施被教唆的行为，甚至也没有产生犯意。那么，教唆行为的社会危害性就根本得不到体现。对于这种没有社会危害性的行为，刑法又如何能将其规定为犯罪行为并予以处罚呢？据此，笔者认为所谓教唆犯是指：“使用威逼、诱骗、怂恿、授意等方法故意引起他人实行犯罪决意的人。”教唆犯成立不仅要求教唆人客观上实施了教唆行为，更着眼于该行为使被教唆人产生了相关犯意。刑法第29条第2款的规定既然是对教唆犯的处罚规定，则该款所规定的教唆犯也必须是故意实施了教唆行为，并引起了他人犯罪决意的人。 二、对“被教唆的人”的新解释： 以往研究教唆犯问题，学者们往往侧重于对教唆主体即教唆者的研究而忽视了被教唆人。实际上，作为共同犯罪人之一，被教唆人在整个共同犯罪中具有举足轻重的作用，并且影响到对教唆人的定罪量刑。因此，要正确理解刑法第29条第2款的规定，也确有必要对“被教唆人”进行诠释。传统刑法学理论认为教唆犯罪中的“被教唆人”应该是自然人，且需满足以下几个条件： （一）、“被教唆人”必须是具有刑事责任能力的人。我国刑法把教唆犯罪列为共同犯罪，即要求“被教唆人”则必须是具有刑事责任能力的人，教唆不具刑事责任能力的人去实施刑法规定作为犯罪处罚的行为，不构成犯罪；相应地，教唆人也不能成立教唆犯，而只能按间接正犯进行处理。 （二）、“被教唆人”必须是原无犯罪意图的人或犯罪意图不坚定的人。刑法界对“被教唆人”是否必须是原先没有犯罪意图的人存在争议。持肯定说的学者认为：“对于犯意尚不坚定的人实施教唆行为，促其坚定犯意，应以教唆犯论处。”持否定说的学者认为：对于一个已经具有了某种犯意的人，再用言词去激发他，以促使其实现犯罪的决心，也不能构成教唆犯。在这里，应以帮助犯论处为宜。笔者认为：教唆犯的本质特征是激起他人的犯意，促使他人实施犯罪；帮助犯的本质特征是为他人人实施犯罪提供帮助，方便他人实施犯罪。他要解决的是已经决心犯罪的人如何实施犯罪的问题。因此，对于一个已经具有了某种犯意的人，再用言词去激发他，以坚定其实现犯罪的决心，应构成教唆犯，而不是构成帮助犯。 （三）、“被教唆人”必须是特定的人。对于“被教唆人”是否必须是特定的，刑法学界也存在争议。一种观点认为：被教唆人是否特定，不影响教唆犯的成立，因而不能成为教唆犯的成立要件另一种观点认为：教唆行为必须是对具体、特定的个人实施的。笔者认为，教唆犯的犯罪对象必须是特定的，否则只可基于刑法分则的规定而构成其他犯罪。因为教唆犯是共犯的一种，而共犯关系是特定人之间的关系，教唆犯也不能例外。8而且，唆使不特定的人犯罪，大多要采用公然的方式进行。因此，我们有可能对其所唆使的犯罪进行预防，使它得逞的机率大为降低，而这又进而使得被唆使的不特定的人不敢冒然实施犯罪。同时，由于其所唆使的对象是不特定的，不能因地制宜地提出游说和攻坚方案，从而使唆使成功的难度加大。所以，我们也有必要对唆使不特定人犯罪的社会危害性与教唆特定人犯罪的情形区别对待。 值得注意的是，我国新修订的刑法中规定了单位犯罪，有鉴于此，笔者认为“被教唆的人”应作扩充的解释。除了自然人之外，单位也应纳入其中。但是单位作为“被教唆的人”仅限于刑法所明文规定的单位犯罪类型之中 三、对“被教唆人未犯被教唆的罪”的新解释 对于我国刑法第29条第2款规定的“被教唆人未犯被教唆的罪”，台湾地区“刑法”第29条第3款也有和该款相似的规定：“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者为限”。然而，对该问题，理论界认识并不一致。有学者认为：被教唆人未至犯罪是指被教唆者接受教唆，但未为犯罪之实行的情况，并认为其与被教唆者不听从其教唆，致未为犯罪之决意的无效教唆有别。9有学者认为“被教唆人未犯被教唆的罪”包括以下几种情况：被教唆人拒绝教唆犯的教唆；被教唆人虽然当时接受了教唆，但随后又打消了犯罪的意思，并未进行任何犯罪活动；被教唆者当时接受了教唆犯所教唆的犯罪，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪；教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起，也应理解为“被教唆的人没有犯被教唆之罪”的情况。10 笔者认为：要理解“被教唆人未犯被教唆的罪”应该结合刑法的体例以及立法条文，考虑到以下两个前提，综合理解： 首先，在传统刑法理论中，教唆犯是与主犯、从犯、胁从犯并列的共同犯罪人之一，而且我国刑法也将教唆犯罪规定在总则部分的共同犯罪一节中。换句话说，无论是在我国刑法理论上还是在立法体例上，教唆犯都属于共同犯罪人。刑法第29条第2款规定的教唆犯既然属于教唆犯的范畴，那么无论从哲学角度的基本规律-同一律出发考虑；还是从同一部法律的协调统一角度出发考虑都应属于共同犯罪人。我们理解刑法第29条第2款也必须坚持一个前提：教唆人与被教唆人构成共同犯罪。 其次，我国刑法第29条第2款的规定是关于教唆犯的处罚规定，是在被教唆人未犯被教唆的罪时，对于教唆犯的处罚规定。因此，理解该款规定的“被教唆人未犯被教唆的罪”也必须满足一个前提：教唆人构成教唆犯。 | 摘要 教唆犯理论在我国刑法理论中被认为是“共同犯罪制度中最黑暗而混乱的一页”。究其原因，除了教唆犯本身的复杂性使然外，学者们对刑法29条第2款的不同理解也是造成教唆犯理论混乱局面的一个重要原因。本文从“教唆犯”、“被教唆的人”、“被教唆人未犯被教唆的罪” 、“可以从轻或减轻处罚”四个方面对刑法第29条第2款的含义做出了新的解读。 关键词 共同犯罪教唆犯被教唆人 刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”而对该款应如何理解，学者们可谓仁者见仁，智者见智。本文拟从以下四个方面对刑法第29条第2款的含义做出全新的解释，以求教于学术同仁。 一、对“教唆犯”的新解释 我国新修订的刑法第29条第1款规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。教唆不满18周岁的人犯罪的，应当从重处罚。”该款规定实际上给教唆犯下了一个定义：教唆犯是教唆他人犯罪的人。据此，学界普遍认为教唆犯的成立应具备两个条件：客观方面必须有教唆他人犯罪的行为；主观方面必须有教唆他人犯罪的故意。至于被教唆人是否因教唆而产生犯罪故意，是否实施了犯罪行为，则不影响教唆犯的成立。对此观点，笔者不敢苟同。笔者认为教唆犯的社会危害性不仅体现在教唆者通过他人的犯罪行为造成了法益的被侵害，更体现在教唆人挑起了被教唆人的犯意，造成了法益被侵害的危险。这也正是刑法在被教唆人没有犯被教唆之罪的情况下，对教唆人仍予以刑事处罚的根本原因所在。由此可见，教唆犯的本质特征就是使那些本无犯意或者犯意不够坚定者具有犯意或坚定其犯意，并使其决意实施犯罪。如果说教唆人实施教唆行为后，被教唆人没有实施被教唆的行为，甚至也没有产生犯意。那么，教唆行为的社会危害性就根本得不到体现。对于这种没有社会危害性的行为，刑法又如何能将其规定为犯罪行为并予以处罚呢？据此，笔者认为所谓教唆犯是指：“使用威逼、诱骗、怂恿、授意等方法故意引起他人实行犯罪决意的人。”教唆犯成立不仅要求教唆人客观上实施了教唆行为，更着眼于该行为使被教唆人产生了相关犯意。刑法第29条第2款的规定既然是对教唆犯的处罚规定，则该款所规定的教唆犯也必须是故意实施了教唆行为，并引起了他人犯罪决意的人。 二、对“被教唆的人”的新解释： 以往研究教唆犯问题，学者们往往侧重于对教唆主体即教唆者的研究而忽视了被教唆人。实际上，作为共同犯罪人之一，被教唆人在整个共同犯罪中具有举足轻重的作用，并且影响到对教唆人的定罪量刑。因此，要正确理解刑法第29条第2款的规定，也确有必要对“被教唆人”进行诠释。传统刑法学理论认为教唆犯罪中的“被教唆人”应该是自然人，且需满足以下几个条件： （一）、“被教唆人”必须是具有刑事责任能力的人。我国刑法把教唆犯罪列为共同犯罪，即要求“被教唆人”则必须是具有刑事责任能力的人，教唆不具刑事责任能力的人去实施刑法规定作为犯罪处罚的行为，不构成犯罪；相应地，教唆人也不能成立教唆犯，而只能按间接正犯进行处理。 （二）、“被教唆人”必须是原无犯罪意图的人或犯罪意图不坚定的人。刑法界对“被教唆人”是否必须是原先没有犯罪意图的人存在争议。持肯定说的学者认为：“对于犯意尚不坚定的人实施教唆行为，促其坚定犯意，应以教唆犯论处。”持否定说的学者认为：对于一个已经具有了某种犯意的人，再用言词去激发他，以促使其实现犯罪的决心，也不能构成教唆犯。在这里，应以帮助犯论处为宜。笔者认为：教唆犯的本质特征是激起他人的犯意，促使他人实施犯罪；帮助犯的本质特征是为他人人实施犯罪提供帮助，方便他人实施犯罪。他要解决的是已经决心犯罪的人如何实施犯罪的问题。因此，对于一个已经具有了某种犯意的人，再用言词去激发他，以坚定其实现犯罪的决心，应构成教唆犯，而不是构成帮助犯。 （三）、“被教唆人”必须是特定的人。对于“被教唆人”是否必须是特定的，刑法学界也存在争议。一种观点认为：被教唆人是否特定，不影响教唆犯的成立，因而不能成为教唆犯的成立要件另一种观点认为：教唆行为必须是对具体、特定的个人实施的。笔者认为，教唆犯的犯罪对象必须是特定的，否则只可基于刑法分则的规定而构成其他犯罪。因为教唆犯是共犯的一种，而共犯关系是特定人之间的关系，教唆犯也不能例外。8而且，唆使不特定的人犯罪，大多要采用公然的方式进行。因此，我们有可能对其所唆使的犯罪进行预防，使它得逞的机率大为降低，而这又进而使得被唆使的不特定的人不敢冒然实施犯罪。同时，由于其所唆使的对象是不特定的，不能因地制宜地提出游说和攻坚方案，从而使唆使成功的难度加大。所以，我们也有必要对唆使不特定人犯罪的社会危害性与教唆特定人犯罪的情形区别对待。 值得注意的是，我国新修订的刑法中规定了单位犯罪，有鉴于此，笔者认为“被教唆的人”应作扩充的解释。除了自然人之外，单位也应纳入其中。但是单位作为“被教唆的人”仅限于刑法所明文规定的单位犯罪类型之中 三、对“被教唆人未犯被教唆的罪”的新解释 对于我国刑法第29条第2款规定的“被教唆人未犯被教唆的罪”，台湾地区“刑法”第29条第3款也有和该款相似的规定：“被教唆人虽未至犯罪，教唆犯仍以未遂犯论。但以所教唆之罪有处罚未遂犯之规定者为限”。然而，对该问题，理论界认识并不一致。有学者认为：被教唆人未至犯罪是指被教唆者接受教唆，但未为犯罪之实行的情况，并认为其与被教唆者不听从其教唆，致未为犯罪之决意的无效教唆有别。9有学者认为“被教唆人未犯被教唆的罪”包括以下几种情况：被教唆人拒绝教唆犯的教唆；被教唆人虽然当时接受了教唆，但随后又打消了犯罪的意思，并未进行任何犯罪活动；被教唆者当时接受了教唆犯所教唆的犯罪，但实际上他所犯的不是教唆犯所教唆的罪；教唆犯对被教唆人进行教唆时，被教唆人已有实施该种犯罪的故意，即被教唆人实施犯罪不是教唆犯的教唆所引起，也应理解为“被教唆的人没有犯被教唆之罪”的情况。10 笔者认为：要理解“被教唆人未犯被教唆的罪”应该结合刑法的体例以及立法条文，考虑到以下两个前提，综合理解： 首先，在传统刑法理论中，教唆犯是与主犯、从犯、胁从犯并列的共同犯罪人之一，而且我国刑法也将教唆犯罪规定在总则部分的共同犯罪一节中。换句话说，无论是在我国刑法理论上还是在立法体例上，教唆犯都属于共同犯罪人。刑法第29条第2款规定的教唆犯既然属于教唆犯的范畴，那么无论从哲学角度的基本规律-同一律出发考虑；还是从同一部法律的协调统一角度出发考虑都应属于共同犯罪人。我们理解刑法第29条第2款也必须坚持一个前提：教唆人与被教唆人构成共同犯罪。 其次，我国刑法第29条第2款的规定是关于教唆犯的处罚规定，是在被教唆人未犯被教唆的罪时，对于教唆犯的处罚规定。因此，理解该款规定的“被教唆人未犯被教唆的罪”也必须满足一个前提：教唆人构成教唆犯。 |在这两个前提下，所谓“被教唆人未犯被教唆的罪或未至犯罪”，实际上就是指教唆犯在何种程度上与被教唆人成立共犯的问题。如果坚持共犯从属性，那么刑法第29条第2款的“被教唆人未犯被教唆的罪”应该理解为“被教唆人实施了被教唆之罪，但没有既遂”；但如果坚持共犯独立性，那么“被教唆人没有实施被教唆的罪或被教唆人实施了犯罪，但没有既遂”都属于“被教唆人未犯被教唆的罪”。如上文所述，笔者认为教唆犯的成立并不依赖于教唆人的实行行为，但要求教唆行为引起了被教唆人的犯意。所以“被教唆人未犯被教唆的罪或未至犯罪”应理解为“教唆人形成了犯意，但没有实施被教唆的罪或被教唆人实施了犯罪，但没有既遂。” 四、对“可以从轻或减轻处罚”的新解释刑法第29条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”该款规定的基本精神，是考虑到教唆犯的教唆行为在客观上所造成的社会危害相对较轻，不属于犯罪既遂，因而“可以”从轻或减轻处罚。具体理解的时候，笔者认为应该强调以下三层含义： （一）如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，则教唆犯通过被教唆人来危害社会的目的并未实现，教唆犯的社会危害性相对而言要轻一些，故可以从轻或减轻处罚。而且，在立法上“可以”一词是带有明显倾向性的，即在通常情况下都要从轻或减轻处罚。但另一方面，法律的要求又没有绝对化，对于少数综合整个案情看其危害程度并不小于刑法第29条第1款规定的教唆犯,法律也允许不予以从宽处罚。 （二）刑法第29条第2款所规定的情形，并非一概都适用“可以从轻或减轻处罚”的规定。如果具有主观恶性大或其他严重情节，对教唆犯也可以不予从轻或减轻处罚。其社会危害主要表现在两个方面：一是挑起被教唆人的犯意；二是造成被教唆的罪的犯罪对象的被侵害。当教唆犯的教唆行为实行完毕之后，教唆犯的社会危害性大小一般取决于被教唆人的行为。如果被教唆人因受教唆而起特定的犯意，只是在后来因有犯意上的变化（但有犯意上的联系），而针对同一犯罪对象或与同一犯罪对象密切相关的其他人或者物实施相对较重的犯罪。那么，从法律特征上分析，实际上其社会危害并不比被教唆人犯了被教唆之罪要轻。此时，不宜对教唆人从宽处罚。 （三）刑法第29条第2款仅仅笼统地规定了“可以从轻或减轻处罚”，那么，刑法第29条第2款该比照什么“从轻或减轻处罚”呢？笔者认为刑法第29条第1款规定的情况相当于教唆犯中情节严重的情况：教唆人不仅引起了被教唆人的犯意，而且被教唆人犯罪既遂。而适用刑法第29条第2款的，实际上是教唆犯中情节较轻的情况：引起了被教唆人的犯意，但被教唆人没有实施被教唆之罪或人所实施的被教唆之罪没有既遂。正因为如此，刑法第29条第2款规定的“可以从轻或减轻处罚”应当理解为比照刑法第29条第1款即教唆犯中情节较重的情况，从轻或减轻处罚。具体在适用时应当考虑被教唆人距离犯罪既遂的远近程度及教唆人在犯罪过程中所表现出来的犯罪意志的坚决程度，综合决定对教唆人从轻或减轻处罚的幅度。? 综上所述，我们在理解刑法第29条第2款时应在刑法规定的共同犯罪的框架下，结合教唆犯的成立要件来理解。该款应当诠释为：教唆人实施教唆行为，在被教唆人接受教唆，形成了相关犯意但并未实行犯罪或实行了犯罪但未达到既遂的情况下，对教唆犯可以比照刑法第29条第1款被教唆人实施了犯罪并且犯罪既遂的情况从轻或减轻处罚。参考文献 10马克昌.犯罪通论M. 武汉:武汉大学出版社,1999.557 赵秉志.犯罪总论问题探索M.北京:法律出版社,2003.554 李兰英.论教唆犯的几个问题J.现代法学, 2003,(10):54 魏克家.略论教唆犯J.中国政法大学学报（北京）,1983,( 2):66 华东政法学院.中华人民共和国刑法总则讲义Z.1981，116 魏东.教唆犯理论研究评述A.刑法问题与争鸣C. 北京:中国方正出版社,1999.55 8韩忠谟.刑法原理M. 北京:中国政法大学出版社,2002.204 9蔡墩铭.刑法总论M.台北：三民书局,1995. 236251 作者简介张艳芳（1974），湖南株洲人，长沙航空职业技术学院助教，法律硕士，研究方向：刑法学. 刑法第条第款新解 张艳芳